城市违法建设强制拆除面临的问题与解决途径 附司法拍卖程序中违章建筑的处理困境与建议.docx

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1、城市违法建设强制拆除面临的问题与解决途径【摘要】我国经济发展迅速，城市化进程加快，城市违法建设拆除问题突出， 其面临的问题主要存在于行政机关与行政执法人员的管理以及针对违法建设拆 除的监督与制约等方面。通过建立并完善城市建设和规划管理机制，多部门联合 监控执法制度，行政执法人员的管理机制，强制拆除违法建设的监督机制等解决 城市违法建设强制拆除面临的上述问题。【关键词】城市违法建设;强制拆除;管理机制;监督机制随着我国城市化进程加速，城市规划成为了城市建设与发展的重要环节;然 而违法建设问题日益突出，严重阻碍了城市建设的顺利进。1、城市违法建设强制拆除面临的问题城市违法建设强制拆除主要面临行政机

2、关缺乏高效的管理机制，对行政执法 人员缺乏有效的管理机制，违法建设拆除缺乏必备的监督与制约机制等方面的问 题。行政机关缺乏高效的管理机制。“九龙治水”，城市建设缺乏统一规划和管理。 多部门具有相关审批手续，使得合法建设审批程序复杂，也极易导致行政相对人 对于合法建设的预期与政府的规定不统一。正因如此，说服相关群众自行拆除违 法建设的难度加大;这不利于政府公信力的维护。城市建设信息不健全，更新速 度慢。新增城市建设缺乏预报制度，导致城市规划缺乏宏观安排，由此引起城市 规划变动速度快，违法建设的数量增多。城市建设信息落后于城市建设速度，导 致城市规划难以适应城市建设新需要，使其与城市发展实际不相符

3、。这都导致违 法建设拆除工作量的加大，也不利于社会的稳定与和谐。对行政执法人员缺乏有效的管理机制。首先，行政执法人员执法能力、素养、 手段等存在问题，主要表现为执法能力差，素养低，手段粗暴等问题。这极易导 致行政机关与相对人的矛盾冲突，容易引发其他社会问题，不利于社会关系的和 谐。其次，行政执法人员存在选择性执法问题：规模较大的违法建设和大型户外 广告一般严格依照程序强制拆除;简易违法建设（尤其是正在进行的）和小型户 外广告则一般当场强制拆除。再次，有些行政执法人员知法犯法，存在权力寻租 及收受贿赂等问题：明知是违法建设，主动为其指点迷津，规避法律责任，造成 违法建设拆除实际执法的混乱。使得许

4、多建设户争相效尤，为拆除违章建设带来 更大的困难。违法建设拆除缺乏必备的监督与制约机制。可以发现，介入强制拆除现场的 仅有行政执法机关和相对人，没有第三方主体。政府在违法建设的拆除方面起到 十分重要的作用。但是，行政权是最广泛、最擅变、最任意且具有主导作用的一 种公权力。正因为如此，政府在处理违法建设问题的过程中极易蚕食、渗透、侵 吞相对人的合法权益，也就意味着执法过程中尤其是强制拆除现场极易出现行政 执法人员侵犯行政相对人合法权益的状况。此时如果缺乏相应的监督与制约机 制，那么行政相对人、相关人的利益诉求将难以得到有效解决，这也是醇致强制 拆除违法建设矛盾频发的重要原因之一。2、城市违法建设

5、强制拆除的解决途径通过建立与完善城市建设和规划管理机制，多部门联合监控、执法制度，行 政执法人员的管理机制以及强制拆除违法建设的监督机制等多项制度多管齐下 完善城市违法建设强制拆出面临的问题。建立并完善城市建设和规划管理机制。首先，建立并完善城市建设信息预报 机制;关于新增的城市建设需提前申报备案，便于规划部门根据规划要求和建设 物权的，自事实行为成就时发生效力。”但由于违章建筑并非合法建筑，因此难 以以该条主张建造人享有不动产物权。王利明.民法(第五版).中国人民大学出版社.2013.173.刘宗胜、乔旭升.论违章建筑侵害赔偿,学术交流.2006.李海军.执行程序中违章建筑的认定与处理.山东

6、审判.2007 (5)习国文.违章建筑能否作为强制执行标的物.抚州法院网如“置业有限公司、国有资本投资运营集团有限公司金融借款合同纠纷执行 审查类执行裁定书”案中，中级人民法院熬为“公司获得案涉土地使用权后，该地 上建筑物因不符合新的规划用途应当予以拆除。故区法院在拍卖案涉土地使用权 之时，无需对依法应当予以拆除的建筑物进行评估，否则将损害司法拍卖潜在竞 买人的合法权益“，在“中国工商银行股份有限公司支行与谈、刘执行裁定书”一 案中，州市中级人民法院认为“涉案房地产若不能一并进行处置，因存在打通共 用等情形，无证房产的存在对有证房产的使用将会产生诸多负面影响，故法院将 另外三处无证房产与抵押的

7、有证房产一并拍卖，并未违反法律规定。”当然，具体何种评估方式更能实现公平正义，是否应一概不进行评估则又是 一个实践中经常遇到的难题。张民.司法拍卖疑难问题探析.人民法院出版社.2016.14, 177, 15“付、付与钛业有限公司企业借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁 决案件执行裁定书”案件中，债务人以其厂房作为借款抵偿物，但该厂房后由于 违章问题被政府拆除，最高人民法院认为“本案属于交付特定物的执行，鉴于作 为本案执行标的的特定物已经灭失本案中，当事人对折价赔偿不能协商一致， 青海高院因此终结对交付特定物部分的执行程序并无不当，付、付可通过诉讼程 序主张其合法权益。”拍卖法第五十八条规

8、定“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没 有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人 明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承 担连带责任。”第六十一条规定“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第 二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向 拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”刘宁元.论强制拍卖及其规则.政治与法律.2004 (5).现状作统筹安排。其次，建立并完善城市规划统一管理机制。确保规划区范围内 的所有建设项目，都要服从城市规划行政主管部门的集中统一管理。可以尝试建 立并

9、完善相关行政部门集中审批机制，使得城市建设的审批能够一次性办理完 结;“在城市建设是否存在违法问题方面，各部门能够给予申请审批的相对人一个 明确的答复和预期，以解决因各部门答复不统一造成的相对人对具体建设预期偏 差问题。再次，建立并完善城市建设信息机动管理机制。设立违章查处机动编队, 做到定人、定位、定责，不定时巡查城市建设状况;便于规划管理人员实时了解 辖区建设动态，把握违章建筑状况。建立分散巡查，集中处理违章行为的管理体 制。及时处理违章违法建设问题;努力将其消灭在萌芽状态。建立多部门联合监控、执法制度。除国土部门、规划部门、住房城乡建设部 门、城市管理综合执法机关等职能部门按照职责分工和

10、权限查处违法建设外，公 安机关要做好制止和查处违法建设的配合保障工作，依法对阻碍国家机关工作人 员执行公务的违法行为进行处理。上面的新闻也体现了多部门联合执法的重要性 和必要性。建立并完善行政执法人员的管理机制。建立并完善行政执法人员学习和培训 机制。培养和提高执法人员的理论水平，促使其深刻领会党的各项方针、政策， 熟悉掌握法律法规，精通业务知识，加深市场经济理论的认识与理解;并以此为 基础提高其行政执法的实践能力;培养和提高执法人员正确处理利益冲突的能 力。执法人员应正确处理局部利益与整体利益、眼前利益与长远利益的关系，尤 其是涉及与违法建设的群众之间的关系，用合理方式使涉及违建的群众理解城

11、市 规划政策，以和平方式化解矛盾冲突，保证城市规划的顺利进行。建立并完善行 政执法人员考核评估机制。确立违法建筑拆除的处理细则，明确处理方式及责任。 将执法人员处理违法建筑拆除问题的具体状况作为其考核评估的依据之一，使之 与执法人员的升迁，奖惩等切身利益相挂钩，促使行政执法人员依法和谐地解决 违法建设拆除及其引起的社会问题，并由此推动廉政建设机制的建立与完善。加 强廉政建设。制定详细的廉政细则，明确行政执法人员的规范与责任。不断地提 高行政执法人员的法律意识，促使执法人员形成法律思维;并且加强廉政自律教 育，促使执法人员自觉地依法行政，树立执法人员良好的职业道德。在执法人员 的心中真正树立起为

12、人民服务的目标，把为人民服务作为自己工作的出发点和落 脚点。建立并完善强制拆除违法建设的监督机制。第一，建立并完善行政机关内部 的监督机制。首先明确规定违法建设拆除处理过程中的违纪违规情况，以及对应 的相关责任。其次，明确不同级别之间的行政机关的监督和管理责任。现实处理 违法建设拆除问题过程中，一旦发现存在违纪违规问题，则依法律、规定等严格 处罚;以杜绝违法建设方面的权力寻租与腐败现象。建立并完善强制拆除违法建 设的现场监督机制。确保非利害关系第三方机关现场监督违法建设拆除，以督促 执法人员依法行政，避免违法侵权行为。第二，建立并完善社会监督机制。首先, 在城市规划构想之初，有关行政机关应多渠

13、道搜集民众意见和建议，接受人民群 众的监督，以做出科学的规划决策。其次，可以建立群众监督回馈机制，允许非 利害关系的群众对违法建设强制拆除的现场执行进行监督，并由专门机关记录并 反映群众的监督意见。再次，充分发挥社会监督的力量，强化对相关行政执法人 员的监督。可以允许新闻网络媒体等大众传媒直播、采访违法建设强制拆除现场。 建立并完善社会宣传机制。多渠道加强对城市规划建设以及违法建设的宣传，如 可以发挥基层群众自治组织以及大众传媒的宣传作用。提高公民对城市规划的了 解力度，争取民众的理解和支持，最大限度地避免因信息不对称，不畅通导致的 极端状况。结语.城市建设与规划是我国的城市化进程与经济社会的

14、发展过程中需要重视的 问题，这对于展现城市风貌，凸显城市个性有十分重要的作用。为此，妥善解决 城市违法建设的拆出问题，实现城市的良好规划意义重大。为此，通过完善城市 建设和规划管理机制，多部门联合监控执法制度，行政执法人员的管理机制，强 制拆除违法建设的监督机制以及社会监督机制等多项机制的建立与完善，探索城 市违法建设强制拆除在行政机关的管理，行政执法人员的管理以及违法建设拆除 的监督与制约等方面问题的对策，妥善解决城市强制拆除违法建设面临的问题， 实现城市合理规划的有效推进，促进我国城市化进程与社会经济的良好发展。参考文献：1刘磊,强制拆除法律属性二元论以正在进行的违法建设切入J .东方 法

15、学，2014 （05）： 96-104.彭江华.“强制拆迁”的制度困境与突破J.新疆师范大学学报（哲学社会科 学版），2012, 33 （05）： 62-69.3邹晓美.拆除违法建筑执法问题研究J.中国流通经济,2011, 25 （08）： 120-123.司法拍卖程序中违章建筑的处理困境与建议摘 要司法拍卖程序是我国主要的执行财产处置方式之一，近年来随着网络 司法拍卖的广泛应用，案件执行率也因此有了显著的提升。但是，由于司法拍卖 程序中竞买人的法律意识较为淡漠，常常出现竞买人因拍卖财产存在瑕疵等问题 与法院产生矛盾的情况，而其中因拍卖不动产为违章建筑导致无法过户或被拆除 的案例更是常见不鲜，

16、这和我国执行程序规定仍较为原则，缺少统一的指导性规 则等是分不开的，据此，本文结合现有规定、理论研究及实践操作梳理司法拍卖 程序中出现违章建筑的处理方式现状、困境，并根据实践经验与其他国家的操作 方法提出若干建议。关键词司法拍卖 违章建筑 执行拍卖财产 瑕疵担保司法执行程序是各国司法程序中较为重要的一环，一纸判决如没有国家强制 力的保证是无法转化为债权人的实际利益的，为了更高效的实现执行程序，司法 拍卖目前已成为我国最为重要的执行财产处置方式，其处置形式可以最大限度的 挖掘执行财产的价值并实现对债权人的偿付。我国此前长期适用的是委托拍卖作为主要的司法拍卖方式，自2012年以来, 随着新民事诉讼

17、法和互联网思维的不断发展，我国的司法拍卖模式在几年间已由 传统的委托拍卖模式逐步转化为“自主网络拍卖”模式，并该等方式已为当事人节 省佣金超过81亿元（截至2017年2月中旬），在总结各地法院对网络司法拍 卖试点的经验后，2016年8月2日，最高人民法院发布最高人民法院关于人 民法院网络司法拍卖若干问题的规定（法释2016） 18号），在全国范围内推 广适用网络司法拍卖。基于网络拍卖通道的便捷性与普及性特点，更多的自然人 和企业开始将注意力聚集到司法拍卖中潜藏的大量优质、价廉的不动产等资产之 上，但是，司法拍卖领域内的不动产很多具有较长的历史沿革，隐藏着大量风险, 而由于我国对于拍卖财产的选择

18、、甄别、披露等仍缺少统一和系统性的法律法规 及相关规定，对于不动产的拍卖，由其是不动产中违章建筑的拍卖与处理仍然是 执行中的常见老大难问题。就此，本文中笔者拟自违章建筑的定义入手，分析违 章建筑作为被执行财产与司法拍卖财产的司法现状及遇到的问题，最后拟针对司 法拍卖程序中因违章建筑导致竞买人出现损失问题提出处理的建议。一、将违章建筑纳入司法拍卖财产范围产生的法律与社会问题（-）违章建筑的学理定义对于违章建筑，在我国一般认为是指在城市规划区内没有取得建设工程规划 许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而 占地新建、扩建和改建的建筑物，如进行类型细分的话，可分为“违背

19、规划型， “非法用地型，“不当施工型，“擅自搭建型，“临时超期型”等其他类型。对于 违章建筑的讨论主要是植根于城乡规划法中的规定要求，任何单位和个人都 应当遵守经依法批准并公布的城乡规划进行建设，包括要符合控制性详细规划， 按照出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件进行开发建设，不存在单 位和个人私自开展建设的法规空间。在操作与认定层面，有学者对违章建筑的界定进行了系统性的分析，认为其 构成要件是“两实质，一形式”，简单总结为违章建筑既损害社会公共利益，不 符合城乡整体规划，又在形式上没有履行法定的建造程序，也有学者在此基础上 将其构成要件延伸为“违法+行政机关认定”，这与城乡规划法第六

20、十五条的 规定是相符的，即对“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可 证的规定进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设, 并根据该等违章建筑是否可供整改与消除影响，采取限期改正、限期拆除、没收 实物或者违法收入、征收罚款等处罚。笔者认为，对于违章建筑的定性是与城 乡规划法及相关规定密切相关的，是国家规划权的具体体现，也因此，在具备 违法前提的基础上，仅有权政府部门可对违章建筑进行定性及作出处罚通知，而 其他机关或单位（如司法机关）是无法独立作出违章建筑的定性结论的。（二）违章建筑上的物权权利界定违章建筑在形式上存在重大的违法事实，因此在程序上其无法办理取得权属

21、登记证明，但并不意味着违章建筑一定不存在财产权利，在学界存在较多观点， 如“不动产所有权说”（认为建筑人对违章建筑享有瑕疵的所有权或不完全的所有 权）、“动产所有权说，“使用权说”等，除不动产所有权说外，其他观点基本立 足于民法通则关于财产所有权取得须合法的规定，并普遍的观点均不支持违 建建设人享有对违章建筑的不动产物权。笔者认为，在物权法的范畴内，不动产 物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，但根据不动产登记 条例的规定，违章建筑因违反法律行政法规规定的无法予以登记，并且，由于 不具备合法建设手续，也无法主张因事实行为发生物权设立的效力。因此，违 章建筑无法作为不动产进行物权登

22、记，且由于其缺乏法定的不动产物权生效要 件，建筑人也无法对该违章建筑主张不动产物权。那么，没有不动产物权的违章建筑是否存在财产性权利呢，对此，“动产所 有权说，“使用权说”等观点无一例外的认为建筑人对于违章建筑虽并不享受全 部的占有、使用、收益与处分的所有权权能，但仍享有部分的物权权能。不过, 也有理论观点认为“对违章建筑享有有瑕疵的所有权的观点是不科学的”，“按照 现代民法理论，不自由或者不完全的所有权，就不是所有权，所有权本质上是自 由的，完整的所有权”，因此，违章建筑人对违章建筑并不享有任何权利，而只 是具备占有的事实。笔者倾向于认为，虽然根据民法通则及我国的法律体系做严格解释，较难以

23、认定违章建筑人/使用人对违章建筑享有物权权利，但是，一概否定违章建筑人/ 使用人的权利并不能实现社会公平正义，也为实践中的很多处理造成了障碍（比 如司法拍卖程序）。基于违章建筑的事实状态，在有权政府部门并且对于违章建 筑作出拆除等处罚之前，建筑人/使用人对于违章建筑是有占有与使用权利的， 并且，建筑人虽不享有完整的不动产物权，对形成违章建筑的建筑材料而言，建 筑人仍应享有动产物权，但是，由于根据城乡规划法的规定，政府部门有权 根据情况认定违章建筑违法并要求拆除或没收实物，因此建筑人对违章建筑占有 使用的事实状态，及其对建筑材料享有的动产物权也处于非常脆弱的权利状态 中O（三）以违章建筑作为司法

24、拍卖财产引发的法律与社会问题违章建筑是世界各国均普遍存在的问题，对于我国而言，由于一直在大力开 展城镇化建设，无论是棚户区中的成片违章建筑、城乡结合地区私搭乱建、城市 内隐秘的加建、改建等，违章建设一直是屡禁不止也难以根除的社会现象。近年 来，政府对于违规建设的管理与处罚越趋严格，很多如连片违建房、“空中别墅” 等未批先建、私自加建的房屋由于其违法性难已补正规划与建设手续及取得不动 产权证书，并随时存在被政府强制拆除没收的风险，同时，由于对于违章建筑的 物权界定较为困难，违章建筑所涉及的租赁、买卖纠纷等层出不穷，也引发很多 社会问题。因为违章建筑的普遍性与隐秘性，很多违章建筑主动的或被动的作为

25、被执行 财产被纳入司法拍卖程序，就司法拍卖程序中的违章建筑处理，一方面，对于竞 买人明确知晓司法拍卖财产为违章建筑的情况，以什么样的起拍价竞买该拍卖财 产，如该违章建筑后续被政府强制拆除的竞买人是否有寻求补偿或赔偿的权利有 一定的争论。另一方面，对于竞买人并不知晓司法拍卖财产为违章建筑情况的， 如果后续违章建筑被政府强制拆除的，竞买人应如何进行救济也均为实务中存在 较大争议的问题。并且，需要考虑到，基于司法拍卖由法院主导的特性，竞买人 对于法院的公信力的过分依赖也可能导致竞买人主观忽略拍卖财产的瑕疵，而后 期一旦违章建筑被政府拆除，又可能酿成竞买人与法院之间的纠纷，是否可能从 程序规定上保障竞

26、买人与法院双方的权益也是一个需要重点关注的问题。二、我国司法拍卖程序下对违章建筑的处理方式现状（-）司法机关对违章建筑作为被执行财产的处理态度与方式实践中，部分法官的观点认为 违章建筑具备可执行性，其原因之一是对于 违章建筑，使用人虽不享受全部的占有、使用、收益与处分的物权，但根据物权 理论，基于对违章建筑事实占有与使用的状态，违章建筑中也存在“具有合法财 产权益的内容、因此使用人享有一定的权利。但是，违章建筑虽然可以被执行, 在处置违章建筑时也需要明确告知被执行财产竞买人及承受人该建筑的法律与 事实状态，在此情况下，即使未来因违反城乡规划法导致违章建筑被拆除， 也属于被执行财产竞买人可予接受

27、、预期的风险范畴之内。我国司法实践中基本遵循了上述原则，并且，对于违章建筑作为被执行财产 还需满足适当评估的要求，在司法判例中，部分法院认为如司法执行财产中存 在违章建筑的，对于需拆除的遑章建筑不需进行评估，否则将损害司法拍卖竞买 人的合法权，这与资产评估工作要求不动产具备合法的所有权也是相一致的。笔者基本赞同上述处理原则，从法理角度而言，违章建筑并不具备不动产物 权的生效要件，但在该违章建筑被政府有权机构认定需拆除之前，如使用人不进 行自行拆除的，法院并无权要求使用人拆除该等违章建筑。从规定角度而言，根 据城乡规划法规定及实践操作，主管部门对违章建筑的处理方式有多种，这 就留给被执行人一定的

28、空间来处理违章建筑使其合法化，也给予未来受让违章 建筑的权利人以补救的可能。从操作角度而言，由于实践中经常出现的是在具备 合法施工手续的建筑内/毗邻处等加盖违章建筑部分的情况，在司法拍卖等执行 程序中较难将该部分加盖违章建筑剥离，如在拍卖程序中已对竞买人进行充分提 示的，在司法拍卖成交后，买受人应自行承担补充建设规划手续并合法化违章建 筑部分的可行性风险，因此在评估时也不宜将该部分违章建筑按照正常房屋计入 整体不动产价值，该等处理方式较为符合法律法规并兼顾各方利益，具有可操 作性与合理性。（-）法院对司法拍卖财产的审查义务在实际司法实践中，经常会发生将违章建筑纳入被执行财产的情况，笔者认 为，

29、虽然将违章建筑纳入被执行财产及拍卖财产范围从法律及操作上均具有一定 的操作性，但是，由于拍卖与处置违章建筑应当遵循一定的原则，而如果无法在 拍卖与处置前明确财产是否为违章建筑，那么便无法遵循原则进行处理，则可能 导致争端的发生。这就为法院如何甄别与处理执行程序中的违章建筑提出了要 求。在司法拍卖程序规定方面，德国、法国、日本等大陆法系国家对于司法拍卖 程序有较为完善的规定体系，以日本为例，日本法规要求在拍卖开始前需对拍卖 不动产的面积、结构、使用情况、占有情况、土地情况等进行详细的调查，此外 还赋予竞买人一定的考察权。根据我国目前的法律规定与司法解释，法院具有在执行程序及司法拍卖程序 中对被执

30、行财产进行调查的义务，不过，规定中没有明确法院的调查义务的具体 边界与内涵。在执行程序方面，根据最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的 规定“第三条 人民法院依申请执行人的申请或依职权责令被执行人报告财产情 况的，应当向其发出报告财产令。”“第五条 被执行人应当在报告财产令载明的 期限内向人民法院书面报告下列财产情况被执行人的财产已出租、已设立担 保物权等权利负担，或者存在共有、权属争议等情形的，应当一并报告。”“第八 条对被执行人报告的财产情况，人民法院应当及时调查核实，必要时可以组织 当事人进行听证。”不难看出，在执行程序中，法院的调查义务主要体现在发出 报告财产令，但如被执行人隐瞒

31、被执行财产现状及权利负担的，虽然上述规定也 提及法院对于财产情况应当调查核实，但也没有明确何种情况下需要核实、在核 实过程中法院的责任等。在司法拍卖程序方面，各国的司法拍卖程序主要可分为自主拍卖和委托拍卖 两种，由于两种拍卖方式所对应的拍卖制度及其背景的价值取向有所不同，我国 一直也存在自主拍卖与委托拍卖之争，近年来，随着执行难问题的不断加剧，我 国法院更多的倾向于适用网络化的自主拍卖模式，以减少程序成本，促进拍卖成 交与司法执行。根据我国目前有效的司法解释规定，无论是自主拍卖还是委托拍 卖，法院均有对拍卖财产的调查义务，但规定仍然较为原则，比如最高人民法 院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财

32、产的规定（法释2004 16号）第十条 执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍 卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。在2017年实施的最高人民法 院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定（法释201618号）（以下简 称“网拍规定”）中，最高院对于网络司法拍卖程序中人民法院的调查与披露 职责进行了进一步明确，第六条规定“实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行 下列职责：（二）查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明”第十四 条规定“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法 拍卖平台对下列事项予以特别提示：（三）拍卖财产已知瑕疵和权利

33、负担。”从我国的规定来看，法院作为执行程序和司法拍卖程序的主持人，对于拍卖 财产具有一定程度的调查义务，但是，各规定没有明确具体调查义务及披露义务 的范围及相应的责任，网拍规定中虽进一步要求法院对财产现状、权利负担 等内容进行查明，但也没有明确未查明的责任，无法将该条规定落到实处。在实 践中，由于人力物力有限但执行案件众多，法院如采取委托拍卖或委托第三方对 拍卖财产进行鉴定、检验、评估、审计、仓储、保管、运输等，拍卖财产的调查 工作更多的由拍卖机构等第三方负责进行，一旦拍卖机构出现误判，则会直接影 响到司法拍卖程序，而目前对于委托拍卖程序中的责任界定规定太过原则，操作 性同样较差。（三）对于司

34、法拍卖财产中出现违章建筑的责任承担现状在实践中，常常出现在执行程序中用于抵偿债务的房屋因属违章建筑导致被 拆除，但债权人此前并不知晓该等情况，或通过司法拍卖拍得房屋但直至交付才 发现部分建筑属违建无法过户的问题，竞买人找到人民法院要求赔偿，但法院一 般也会以其在公告中已发布免责声明为由进行反馈，在得不到竞买人理解的情况 下双方出现纠纷，笔者认为此问题实际为被执行财产的瑕疵担保请求权范畴内的 问题。在各国的司法拍卖规定中大多并不赋予竞买人瑕疵担保请求权，对此问题， 日本民法进行了更详细的规定，将瑕疵责任分为权利瑕疵责任和物之瑕疵责任， 明确竞买人对于权利瑕疵具有担保请求权，如在强制拍卖情况下拍卖

35、标的存在权 利瑕疵，被执行人需承担第一次瑕疵责任，如被执行人无力承担，则由受价金分 配的申请执行人等负第二次瑕疵责任。虽然我国并未对司法拍卖竞买人是否具 备瑕疵担保请求权作出明确规定，但无论是理论界还是司法实践中，主流观点也 认为竞买人不享有瑕疵担保请求权。其原因主要为，在拍卖程序中有展示拍卖财 产的环节，竞买人可在此环节对标的物是否具有瑕疵进行鉴别，并且，拍卖程序 本身即具有风险，法律没有必要为其提供特殊的照顾与保护。不过，在以物抵债 的司法执行判例中，有法院引用最高人民法院关于适用中华人民共和国民事 诉讼法的解释第四百九十四条的规定，认为如果被执行物为特定物的，但无 法执行的，可经双方当事

36、人同意进行折价或由申请执行人另行起诉，笔者认为 该观点实际是认可在执行程序中以物抵债的债权人具有瑕疵责任担保请求权，可 向债务人提出主张。不过，该类观点目前并未在司法拍卖领域予以广泛适用，普 遍来讲，实务中一般仍认为拍卖财产竞得人并无司法拍卖财产的瑕疵担保请求 权，但如出现物的瑕疵（比如违章建筑问题），则需要一事一议，并可能需由竞 买人与债务人/拍卖财产原权利人解决。值得指出的是，我国的任意拍卖程序已经完成立法工作，参照我国适用于任 意拍卖制度的拍卖法规定，在拍卖程序中委托人需保证其具有所有权并依法 可处置，否则应承担相关责任，如拍卖人对拍卖物权属瑕疵状况属明知的，则应 当与委托人承担连带责任

37、，如委托人、拍卖人违反规定未说明拍卖标的的瑕疵的, 也应向买受人进行赔偿。因此，在任意拍卖程序中，委托人的责任为无过错责 任，拍卖人的责任为过错责任。但是，理论界和司法判例中大多认为司法强制拍卖程序与任意拍卖程序存在 很大不同，不认可法院司法拍卖适用拍卖法的相关规定，其主要原因在于各 方的法律关系与主体地位存在较大的不同。对于司法委托拍卖，委托人是人民 法院，拍卖人为拍卖机构，对于法院自主司法拍卖，委托人和拍卖人似乎均是人 民法院，而无论是哪类司法拍卖程序，人民法院作为国家司法执行机关均非拍卖 的获益主体，因此，拍卖法中基于民法公平原则所设定的民事赔偿机制如适 用于司法强制拍卖程序会给法院造成

38、极大的负担，这种机制既不符合我国国家赔 偿法下的行政赔偿原则，又可能会导致出现执行人员畏难情绪上升，司法执行程 序周期大大加长、案件大量积压的工作局面。三、对于竞买人权益的保护建议考虑到我国实践中，老百姓对于司法机关的信任程度非常高，如不能通过程 序性规定明确司法拍卖的责任承担，则可能导致竞买人在未深入调查被执行财产 的情况下盲目参与竞买、忽略自身权利，并最终产生风险，这是无法体现司法工 作社会效果与法律效果的统一的。可能也是基于该原因，在最高人民法院关于 人民法院网络司法拍卖若干问题的规定（法释2016） 18号）中最高院规定如 果法院已按本规定要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能

39、保证拍卖 财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任，此条被视为法院豁免其瑕疵担保责 任的条款。但是，客观上讲，仅仅免除法院的担保责任而不赋予竞买人相应权利并不能 达到良好的效果，一味的将违章建筑或其他拍卖财产瑕疵问题抛给竞买人与债务 人/债权人等对于竞买人也有失公允。笔者认为，现有制度上仍存在一定的改良 空间，在人民法院明确其权责界限的同时也应通过程序化的规定保障竞买人的利O（一）建立拍卖财产公开展示程序目前我国司法拍卖程序中并未对拍卖财产公示与调查程序进行明确规定，在 网络司法拍卖公告中，法院一般会载明意向竞买人可与专门人员预约咨询时间并 进行现场看样，但是对于如何预约、看样的程序、负责对接的

40、人员与部门等并没 有制度依据，很容易流于形式，并可能导致竞买人自身也不能准确把握自我权利O 并且，由于法院更大程度上难以承担瑕疵担保责任，则竞买人如缺少了解拍卖财 产情况的机会则会大大增加其权益受损的可能并引发矛盾。对此，笔者认为，可从以下方面设定制度性规定：第一，明确拍卖财产展示 的负责人员与部门，并允许法院委托第三方专业机构组织展示；第二，明确咨询 与看样的时间与方式，如采用“窗口期”的方式在窗口期允许意向竞买人集中预约 进行看样，并明确如涉及不动产的，需对整体不动产的各专有、共有部分进行走 访，并可根据意向竞买人要求与物业公司等进行访谈沟通。如“窗口期”经过的， 则意向竞买人需等待下一“

41、窗口期”申请看样与咨询；第三，明确负责人员或第三 方专业机构应诚实对应意向竞买人的提问，如其回答内容与拍卖公告不一致的， 应作出解释并应承担相应的保证义务。（二）建立申请披露机制对于拍卖财产的情况，除拍卖公告上所述情况外，可赋予意向竞买人申请进 行进一步情况调查的权利。如对于不动产而言，判断其是否存在违章建筑的问题 需要结合其建筑工程规划许可证及相关规划文件予以确定。由于人民法院无论在 人力、财力上还是在责任承担上均难以承担调查与确定每一拍卖财产是否为违章 建筑的责任，则应当有条件的给予意向竞买人一定的权利，如在意向竞买人支付 一定费用的情况下可申请进行不动产调档，而调档资料可作为拍卖财产的底

42、档资 料，供提出同样申请的意向竞买人付费后查阅。当然，由于该等工作从实质上推 动了拍卖财产的处置效率，该等费用也可由债权人承担。在该等问题上，笔者认为，可借鉴英美法国家的制度原则，美国学者一般认 为强制执行是纯粹的行政事务，对于债权的回收问题，通常由债权人主导进行， 法院仅为程序性工具，当然全部的费用也应由债权人承担。因此，笔者认为， 在保障债权人利益的情况下，为更好的避免法院的立场不鲜明，责任界限不明， 竞买人利益无明确程序性保障的问题，可赋予债权人及意向竞买人更多的选择权 利，但与此同时其应当为其权利买单，也保证债权人及意向竞买人不会滥用其权 利造成资源的浪费。（三）明确法院可委托第三方机

43、构实施部分工作笔者认为，执行案件任务重、难度大，如基于社会成本等问题难以效仿欧洲 国家聘用大量的司法工作者及司法辅助人员的，可通过委托专业机构参与司法拍 卖的方式协助法院解决工作难点，如对于司法拍卖财产的公示及协助调查程序可 聘请律师等专业人员提供协助。同时，该等专业人员亦应对其工作行为负责，如 因其行为不当给竞买人造成损失的，亦应根据比例原则进行赔偿或进行弥补。（四）确立责任分配原则笔者认为，除反向排除式的责任排除规定外，还需要正向的列明责任的承担 与分配原则，首先，对于委托拍卖模式，应赋予拍卖机构更多的义务，如拍卖机 构在法院的委托下进行拍卖财产的调查、公告、公示等程序的，则其违反该等程

44、序性要求应当承担相应的民事责任；如为法院自行拍卖的，则法院在该程序中聘 请的评估、法律、财务及其他配合性专业机构应按照规定进行相应工作，如因其 工作违反程序性规定的，也应当承担相应的民事责任。对于法院在司法拍卖程序 中违反程序性规定的行为，除可通过执行异议等程序性救济措施予以改正外，还 可考虑将该等行为纳入行政赔偿的范围内进行处理。笔者认为，完善执行程序及司法拍卖程序规定并进行制度建设并非一朝一夕 的工作，可喜的是，在最高人民法院的指导下，各地法院充分发挥主观能动性， 已通过网络司法拍卖等形式极大的提升了司法执行的效率，我们在律师日常工作 中也能体会到制度进步带来的便利。同时，我们仍应逐步完善

45、各项司法制度建设, 在提升工作效率时仍不忘将体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进 人民福祉落实到依法治国全过程，使法律及其实施充分体现人民意志。注释：宋杰.中国首部网络司法拍卖报告3月22日发布,经济网.苏国华.中国处理违章建筑的法律制度研究.经济法论坛.2012.496.张开泽.违法建筑的法律界定.学术探索.2004 （11）城乡规划法第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建 设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部 门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建 设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的， 限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之 十以下的罚款。在张与李、餐饮有限公司物权保护纠纷再审案中，市中级人民法院认为“根 据中华人民共和国城乡规划法第六十四条的规定，不符合规划的违法建筑的 认定属于相关行政机关，修建在“讼争通道”的房屋是否属于违法建筑的界定，不 属人民法院民事诉讼案件审理范围”，与笔者的观点相似。物权法第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭