我国变更公诉制度的现实问题与完善进路—以日本变更公诉制度为借镜.docx

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1、我国变更公诉制见实问题与完善进路一以日本变更公诉制膜为儆引言公诉制度是由公诉主体代表国家对涉嫌犯罪的主体行使诉权的制度，其基本要求是公诉主体准确行使公诉权。当 公诉的形式、内容等出现错误或基于便捷公诉的需要时，在特定条件下可以由法定主体通过变更公诉的方式使得公诉更 加准确和高效。1参见龙宗智：论新刑事诉讼法实施后的公诉变更问题，载当代法学2014年第5期，第16页。 从刑事诉讼的纵向构造上来看，变更公诉制度可以使法院明确案件审理范围、检察院规范起诉书内容、辩护方确定辩护 范围，从而实现控辩审三方等展三角形”式的稳定关系。换言之，该制度是以细化控辩审三方的职责范围来实现变更公 诉过程的动态平衡。

2、然而，就目前而言，我国刑事诉讼制度对于变更公诉的设计不够明确，其表现是变更公诉的有关规 定多零散地体现在一些司法解释中，没有形成较为完整的体系。2笔者通过北大法宝对中华人民共和国刑事诉讼法 （以下简称刑事诉讼法）的内容以“变更起诉”“补充起诉”“撤回起诉”进行检索，仅显示出1条“补充起诉”规定。以上 述关犍词对刑事案件相关法律、司法解释进行全文通篇检索，最终分别显示出有效司法解释5条、9条、27条（检索时 间：2022.4.29）。其中，变更起诉”分布在人民检察院刑事诉讼规则等4部司法解释中；补充起诉”分布在刑事 诉讼法、最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称高法解释）等

3、7部法律和 司法解释中；“撤回起诉”分布在最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见等7部司法解祥中。因 此首当其冲的便是司法机关在涉及需要变更公诉类型的案件中难以进行精确操作3例如，我国刑事诉讼法中针对 检察院变更公诉的期间未作出明确规定。或者虽然按照相关的规定进行处理但可能导致控审不分的现象，从而与中华 人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）中控审分离的基本理念相违背。4例如，高法解释第352条 规定：对认罪认罚案件，人民检察院起诉指控的事实清楚，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当听 取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出判决。该条规定表

4、明在法院在案件审理过程中对罪 名的变更具有决定权，人民检察院只有提起意见的权力。此外，我国刑事诉讼法以任务的形式阐明了正确适用法律 在诉讼程序中的重要地位，5 刑事诉讼法第2条规定，中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查 明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教有公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作 斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建 设事业的顺利进行。这就要求司法机关准确适用法律。然而，在一定情况下，犯霏事实虽已查明，但是若控诉的罪名与 审判的罪名不一致，此时便可能出现以下问题：（1

5、）公诉机关起诉罪名错误；（2）审判机关审判罪名错误；（3）上 述两机关适用罪名皆错误。因此，在上述情况下，如果没有明确纠正机制，则容易出现检察院与法院为避免承担错误适 用法律的风险而进行零和博弈的局面。同时，变更公诉制度的不完善除了可能对司法活动造成消极影响以外，在限制犯 罪嫌疑人、被告人行使辩护权方面的问题同样不可忽视。我国变更公诉制度设计的缺失可能导致刑事诉讼基本理论与立法、实践的冲突，进而造成控辩审平衡结构的帆塌。 我国自古以来便与日本有相似的法律传统，其法治思想与习惯至今仍受到傕家传统的影响。6例如，2016年日本刑事 诉讼改革中的协议、合意制度通过控诉双方协商的形式解决被追诉者的刑事

6、责任问题，体现了儒家思想中以和为贵”的 传统。加之当前日本变更公诉制度在职权主义的基础上吸收了当事人主义理念，而我国当前正处于以职权主义模式为基 础，向当事人主义模式吸收、借鉴的改革时期。7我国长期以来处于职权主义模式，辩护权在行使时存在会见难、回 卷难、调查取证难的旧三难以及发问难、质证难、辩论难”的新三难问题。近些年的司法体制改革在不断加强辩护权的 作用，从而使被追诉人及其辩护人能更大程度影响诉讼进程，这无疑体现了当事人主义中由控辩双方影响诉讼进程的思 想。例如，以审判为中心的诉讼制度改革中着重加强审判阶段的作用，通过确保证人出庭作证、完善辩论规则等形式保 检察制度同属西方的“舶来品”，都

7、是在内忧外患的环境下被迫进行的司法改革。然而，日本变更公诉制度能够不断随着 检察制度的完善而发展但是中国却没有展现出相应的趋势，这可能与当时双方不同的内政环境有关。日本在昭和、大正 时期国内环境总体平稳，这给检察制度在日本的生根带来了宁静的土壤。中国近代由于历经各种政治动荡，所以检察制 度未能得到良好的贯彻，变更公诉制度的发展也就难以进行了。（三）从职权主义到吸收当事人主义因素下的“检察官主导”二战以后，日本在美国的改造下废除战时法西斯主义制度，将民主思想融入以日本国宪法为代表的各项法律 制度中。49参见郭义贵、方立新、张薄薄、萧光辉、陈敬刚：外国法制史，清华大学出版社2010年版，第323

8、页。1948年（昭和23年）日本制定了昭和刑事诉讼法，格当事人主义模式的理念添加到旧刑事诉讼制度的职权主 义框架中，形成了具有日本特色的迎合制主义诉讼模式。在此诉讼模式之下，昭和刑事诉讼法对变更公诉制度有了 较为完备的规定，形成了以公诉事实同一性为核心下诉因变更模式。昭和刑事诉讼法受美国法律制度的影响以“诉因作为审判时象。在美国当事人主义模式下，法院注重控辩双方 在法庭上诉讼权利的一致性，控辩双方通过平等使用诉讼武器，在法庭上充分的举证、辩论，法官的审判财象被称为“诉 因。美国法律上的“诉因，指的是控诉方在起诉书中对被告人提出的诉讼主张及依据。50杨杰辉：&英美法中诉因记 我的法定要求及其借鉴

9、意义，载西南政法大学学报3 2004年第6期，第88页。其作用是将法官的审理范围严格限 制在起诉书内容之内。只有在同一罪行下且不会对被追诉人造成实体上的不利时，法官才可以在检察官的申请下变更诉 0o 51See Federal Rules of Criminal Procedure Act 7（e） （2016）.昭和刑事诉讼法也铲诉因”作为法庭审判 的对象，但是日本学者认为日本的诉因溉念与美国有所不同。田口守一敦投认为：“诉因是指符合犯罪构成要件的法律上 的事实。”52日）田口守一：日本刑事诉讼法（第7版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第270页。 与美国诉因制度中诉因内容的宽泛

10、性相比，53美国诉因内容不仅包含犯罪实体内容也包括程序内容。例如，诉因中对 犯罪的时间、地点、方法等作出的描述属于侦查程序中的侦查内容。叁见刘仁琦：公诉变更实体限制论，载当代 法学2018年第6期，第92页。日本刑，诉讼的诉因内容保留了职权主义的色彩，以符合犯罪构成要件的公诉事实作 为诉因的主要内涵。54昭和刑事诉讼法第256条规定，检察官提起公诉必须出具起诉书，起诉书应当记载被告人 姓名及其他认定被告人的有关事项、公诉事实、罪名。法院在审判过程中，只能在诉因的范围内进行审理，超出诉因内 容的部分按照不告不理的原则不予审理，只能由控方另行起诉。同时，日本于战后重新构建律师制度，律师摆脱了从前作

11、为审判机关附庸者的角色，成为诉讼活动中与控申双方 平等的独立主体。55叁见日沼田安弘：日本的律师制度，周建明译，载法学家1995年第6期，第91页。因 此，在新的变更公诉模式下，检察官虽然仍是变更公诉的主体，但是其变更公诉活动更多的要受到被追诉人及其辩护人 的参与和限制。尤其是辩护人可以基于其专业的法律知识，针对检察官起诉书中1诉因”内容的缺陷和不足部分独立展开 辩护，从而达到纠正检察官变更公诉错误的目的。检察官绝对主导下的职权主义公诉变更模式走向了公诉主体与辩护主 体对抗下的混合式公诉变更模式。新中国检察制度的建立经历了各种艰难探索，最终在1996年刑事诉讼法的总则部分明瑞了检察院的公诉职能

12、， 检察院有权行使包括变更公诉在内的公诉权力。但是关于变更公诉的规定仍存有冲突，检察院、法院都有变更公诉的权 力，变更公诉亦呈现出职权主义的特点，律师的期护空间相坡于日本而言较小。然而.自1996年律师法颁布以来， 律师的辩护权利不断扩大,职权主义的诉讼构造受到当事人主义因素的影响，律师的辩护也不断从以实体箱护为主发展 到实体、程序辩护并重（其标志之一是认罪认罚从宽制度中律师对认罪认罚过程的广泛参与），这就要求司法机关更加 严格遵守诉讼程序。故而，与控审分离原则相冲突的部分变更公诉的相关规定既不能适应于法院、检察院划分职责的需 要，也不能满足律师辩护的需求，因此需要在填补空白的基础上重新寻找各

13、方利益的平衡点。四、我国变更公诉制度的完善进路变更公诉制度的魏立不仅有利于检察机关依法行使公诉权力，防止公诉权溢用损害公民的合法权益，也有助于实 蜕司法公正，提高办案质量。我国变更公诉制度仍处于相对空白的时期，因而有必要在借鉴域外经验的基础上对其进行 完善。首先，日本古代刑事诉讼理念深受我国影响，因此中日两国在法治思想上相近；其次，日本式的诉因制度建立在 职权主义的基础上，因此与我国有相同的制度土壤；最后，日本变更公诉制度结合当事人主义的理念，注重辩护权对控 诉权的限制，这与我国辩护权不断扩大的发展方向L致。因此，我国可以在借鉴日本诉因制度的基础上探索出符合中国 国情的变更公诉制度。（一）建立

14、诉因制度以明确审判对象我国目首没有明确法院审判的对象，因而导致在以“起诉事实及其涵摄范围”为常态的诉讼过程中，司法机关容易在 职权主义的思维模式下扩大案件范围。日本迎合式诉因制度，既有利于查清案件事实，又能实现对司法活动的程序性制 约。我国刑事诉讼制度向来秉持着实体真实发现主义，但在司法改革的过程中也吸收一定英美法系的诉讼制度以保障程 序正义，故而对日本诉因制度的借签既符合我国传统司法理念，又符合我国刑事诉讼改革的发展方向。因此，我国可以 尝试建立诉因制度来限定法院审理的范围，从而实现对案件的精确定位。首先，法院审理案件的范围应当以检察官起诉书记载的内容为限，起诉书中的内容就是检察官提起的案件

15、的诉因， 法官不得自行突破起诉书限定的范围审理案件。否则，法院与检察院的职责权限就会变得模糊，进而违反不告不理原则。 因此，法院不应当在事实不清时主动调查案件事实，即便在特殊情况下需要对新的事实进行审理，也应当将案件的相关 线索告知检察院，由检察院在变更公诉以后，在被控辩双方的参与下针对新的事实重新审理，而不是自行作出裁判。其次，起诉书中的内容应当反映公诉事实。如果仅仅规定将起诉书中记载的案件事实内容作为法庭审理的对象， 仍然显得不够具体，所以，为了进一步明确检察官的诉求，就应当在起诉书中明确反映公诉内容，也即公诉主体对案件 事实的犯罪构成分析和罪名的评价。法院在审理的过程中认为案件事实不符合

16、公诉事实的，除非公诉人在法定程序内变 更公诉，否则法院也应当严格遵循不告不理的原则就公诉内容作出驳回起诉甚至无罪的裁判。此外，部分恢复起诉书一本主义以加强诉因制度的效用。昭和刑事诉讼法采取起诉书一本主义，也即控方仅 向法院提交起诉书而不附带其他材料，从而避免法院在审判阶段前产生预断。我国刑事诉讼法1996年第一次修订 时虽然采用了起诉书一本主义，然而由于刑事诉讼制度的不完善等原因，最终在2012年刑事诉讼法修改时被废止。 但是，该制度在加强起诉书作用、限制法官的审理范围等方面仍有一定枳极意义。因此笔者认为，为于重大、复杂类型 的案件，首先可以恢复采取起诉书一本主义以防止法官出现预断而出现错判；

17、其次，在庭前会议阶段借鉴日本庭前整理 程序中的争点确认制度，防止法官由于准备不足而选择庭后阅卷以虚化庭审；此外，还应当考虑扩大法官队伍以减少案 件积压量。（二）明确变更公诉主体为检察院我国刑事诉讼法第5条、第7条将法院与检察院的职责明晰，二者在各自的职权范围内互相配合与监督。有 学者认为我国变更公诉权应当由法检以相互制衡的方式行使，也即法院、检察院变更公诉中具有大致相等的法律地位。 56参见周长军：刑事诉讼中变更公诉的限度，载法学研究为2017年第2期，第187-188页。然而笔者认为，这 是与我国刑事诉讼法中对法院、检察院的职责定位相背离的。检察院是法定的公诉机关，因此作为公诉权组成部分 的

18、变更公诉权应当由检察院单独行使，人民法院只能在互相制约的范围以审判权内对检察院的变更公诉工作进行一定影 响。那么，变更公诉权是由检察院整体行使还是由检察官在办案的过程中单独行使呢？首先，从检察院的性质上来看， 我国检察院属于司法机关，而日本检察机关却并非如此。根据日本国家行政组织法第3条以及第8条第3款规定， 法务省有权设置特别机关一检察机关，因此检察机关是隶属于法务省领导下的司法行政机关，不可避免的要受到统管 司法省的法务大臣的干预。日本检察厅法第14条规定，法务大臣对检察官具有一般指挥权。所以日本的检察院整 体并不独立，要受到法务大臣的领导监督。但是，为了避免因首相的任命而产生的法务大臣5

19、7参见日本国宪法第 68条。肆意行使行政权力而干预司法，所以日本立法者将行使公诉的具体权力交绐了检察官以保证检察权行使的相对独 立性。58）例如：日本检察厅法第4、14条，日本国宪法第78条，昭和刑事诉讼法第247条等。而我国 刑事诉讼法第3条规定公诉权由检察院行使，不受其他机关和团体、个人的干预，因此检察院作为一个整体独立的 司法机构排他地行使公诉权力。同时，从检察院的内部职权划分上观之，我国各级检察院和检察官均要受到上级的领导。规则第9条明确了 上级检察院对下级的领导地位，因此公诉权不可能完全由各地方检察院、专门检察院单独行使。同时在检察官共同体中 也采取领导制，检察长在本院中居于领导地位

20、，检察官应当.服从检察长的领导，因此公诉权独立行使指的是检察院整体 独立行使而非由检察官独立行使。（三）明确变更公诉权的边界首先，以保障被追诉人的利益为纲领。笔者认为，检察院在进行变更公诉的过程中，当存在两种及以上诉讼程序 可供选择时，应当采取对被追诉人后有利的程序。在被追诉方发现可以适用不同的刑事诉讼程序时，也可赋予其一定的 程序选择权，由其向人民检察院提交变更程序的申请，检察院一般应当准许。例如，当检察院同时存在补充侦查和撤回 起诉的选项时，除非有明显的新证据以及其他可能影响被追诉人定罪、量刑的事实发现的可能性时，检察院应当决定撤 回起诉。其次，变更公诉在实体上以公诉事实同一性为界。诉因变

21、更的最大范围就是案件事实与公诉事实的电费空间，因 此检察院在进行变更公诉时应在公诉事实同一性的妞围内进行变更公诉，超出公诉事实同一性的应当另行起诉。同时， 出于我国司法机关对符合犯罪构成要件之事实的把握和人民群众的朴素价值观念，对于公诉事实同一性的概念采用日本 的基本事实同一性的观点为宜。此外，变更公诉在程序上的期间应当在检察院提起公诉以后，一审法院作出判决之前。公诉提起后才能谈变更公 诉，因而检察院的起诉是变更公诉的起点。变更公诉的截止时间应当止于一审阶段，其原因是受诉因职度的限制,二审 法院不应当超出一审的诉因范围进行审理，否则就会越权造成控审不分的现象。同时，由于再审阶段生效裁判除非在特

22、 殊情况不停止执行，公诉的目的在原诉讼阶段业已达成，那么也不应当再允许变更原公诉。然而变更公诉应当在一审的 什么阶段截止为宜呢？在法庭调查阶段，控辩双方可以就案件的程序性问题作出说明，检察院在此阶段进行变更公诉较 为灵活；在法庭辩论环节发现存在变更公诉事由的，由于案件尚未经法院审理完毕，故而也应当允许检察院变更公诉； 法庭辩论以后，一审宣判之前才发现存在变更公诉事由的，法院也可以向检察院作出变更公诉的书面提醒，经过检察院 作出变更公诉决定以后，法院再将程序倒流至法庭调查或法庭辩论阶段。故此，我国可以将变更公诉的期间截止到一审 判决作出之前。（四）强化被追诉人的辩护权只有被追诉人能够有效的参与到

23、变更公诉的过程中而并非只是其消极承受者时，才能够真正实现控辩平等对抗的 刑事诉讼精神。笔者认为，可以通过以下措施来强化被追诉人的辩护权：首先，明确变更公诉辩护权受到侵害的情形及法律后果。如果被追诉人的辩护权仅是在法条上作出陈述而没有对 侵犯罪护权的情形及法律后果作出明确规定的话，所谓的辩护权利就只是纸面上的权利，即便进行了辩护也终是无效的 辨护。因此，法律应当对变更公诉辩护权受到侵害的形式及其法律后果作出具体规定。昭和刑事诉讼法第377条将 法院未依照辩护内容进行裁判的行为明确规定为控诉理由的规定值得我们借鉴。其次，增强辩护权在变更公诉各阶段的作用。在侦查终结移送审查起诉时，应当允许犯罪嫌疑人

24、、辩护人进行阅 卷。当发现存在变更公诉的情况时其可以向检察院提出意见，检察院应当在与犯罪嫌疑人、辩护人充分交流的前提下作 出是否变更公诉的决定，并将决定理由书面告知犯罪嫌疑人、辩护人。犯罪嫌疑人、辩护人对决定书内容有异议的，有 权向上级检察院申诉，通过上级检察院对下级检察院的领导监督来保证下级检察院的起诉质量。在审判阶段，原则上被 告人及其辩护人与检察院应当在法庭调查阶段针对变更公诉的内容进行讨论，从而为其后的法庭辩论阶段确认变更公诉 的主要争议。在法庭辩论阶段到宣判之前，如果检察院没有发现新的事实和理由就不能向法院提出变更公诉的申请，法 院应当按照检察院原起诉书中的内容进行裁判。最后,司法工

25、作人员应当转变诉讼观念，充分尊重被追诉人的辩护权利。长期以耒，我国司法工作人员在实体真 实发现主义观念的影响下追求高定罪率，不仅检察官力求给被追诉人定罪，法官也在一定程度上扮演了检察官的角色， 但是在此期间对于被追诉人的辩护权利保障不足，甚至皆一度造成冤案。59例如，在杜培武案中公安机关对杜培武进 行刑讯逼供，一审法院对杜培武律师提出的证据不足以及存在刑讯逼供情况的辩护意见不予采纳，坚持作出有罪判决最 终导致错案。参见陈昌云：从民警到死囚从死囚到民警一民警杜培武故意杀人冤案昭示了什么，栽人民公安 2000年第18期，第16-19页。虽然经过我国法律制度的不断完善，上述情况有极大的改善，但是有时

26、司法工作人员尤 其是法官对于辩方的辩护意见仍未给予应有的尊重，上述案例2与案例4中法官的行为即是典型的表现。审判阶段作为 刑事诉讼的重要一环，不仅要求加强法院的审判主体地位，同时也要求对辩护权予以充分的保障。因此，法官应秉持中 立第三方的地位，坚持实事求是的思想理念进行裁判，不得先入为主进行预断，而是应当充分尊重辩论环节的作用；检 察官也应当充分认识自身公诉主体与法律监督主体的双重身份，保障被追诉人辩护权的行使。结语尽管变更公诉带来的问题早已为学界所知，在上世纪90年代末的重庆“虹桥案”中，关于法院是否可以变更检察院 起诉的罪名问题就曾经受到学界和实务界的广泛讨论，601999年重庆恭江县虹桥

27、发生坍塌，赵祥忠等主要负责人员被 起诉。一审法院变更检察院对赵祥忠非法经营罪的指控改判为工程重大安全事故罪。参见重庆市第一中级人民法院刑事 判决书，(1999)渝一中刑初字第99号。该案一出，学者、实务界对于法院的变更罪名问题产生激烈讨论。参见蒋石 平：论法院拥有变更指控罪名权一兼评茶江虹桥案法院变更罪名程序，裁现代法学杂志2002年第3期，第 29-32页；商贵君、清国、韩维中、刘红章恭江”虹桥”案的法律适用问题,载人民司法2000年笫4期，第52-55 页；张步文、杨加明：不诉而审，无辩而判:“虹桥1案审判中的败笔之作,载中国律师1999年第6期，第7273 页等。但是始终未引起立法者和司

28、法者的足够关注，立法主体长久以来并未就变更公诉作出系统化设计，司法机关出于 实践上的便利也很少认识其中的问题，即使有所察觉也常常基于追究犯罪分子的刑事责任的目的而予以简单肯定，忽视 了其背后关于控审分需以及被追诉人如何有效行使辩护权的学理问题，也暴露出我国刑本诉讼研究对基础理论的关注不 足。尽管我国自1979年刑事诉讼法问世以来，为更加规范司法机关行使司法权力和保障当事人的合法权利等方面 作出了诸多的努力。然而就目前来看，学者们更加关注司法实践上出现的问遨，对于司法实践与基础理论的冲突问题着 力不够。因此，诉因制度的球立是解决我国变更公诉实践与理论二重分离问题的垂要方式。我国在诉因制度设计时应

29、将 控审分离、不告不理原则作为制度基石，通过对法院、检察院职责更为细致的划分厘清其界限，同时将充分保障被追诉 人的辨护权贯穿千刑事诉讼的全过程，从而实现中国语境下的人权保璋。障辩护权的行使。故本文旨在从我国变更公诉过程中存在的现实问题出发，通过分析日本变更公诉制度的发展历程，总 结日本变更公诉制度的主要内容，在比较法的视野下探寻中国问题的耨决思路。一、我国变更公诉制度的现实问题及成因分析（一）我国变更公诉制度存在的问题我国刑事诉讼从立法到教学活动中少有对变更公诉的体系化表述，因比变更公诉制度从源头上来看就是一种碎片 式结构，故而在实践当中很容易出现“司法机关任意变更公诉，被追诉人无处救济”的现

30、象。试举一例分析。案例1：祓告人袁某、姚某等人通过软件搭建虚拟交易平台，骗取财产数额特别巨大，被检察院以非法经营罪提 起公诉。一审法院认为袁某等人的行为属于诈褊而不是非法经营，故变更罪名为诈骗罪。被告人袁某、姚某因对一审法 院变更罪名的判决不服而上诉，二审法院认可一审判决而裁定驳回上诉，维持原判。8参见湖北省武汉市中级人民法院 刑事裁定书，（2017）鄂01刑终第1372号。从案例1中不难看出法院在变更罪名时居于主导地位，而本应作为变更公诉主体的检察院在其中并未发挥多大作 用，被告人虽行使上诉权但是从结果来看效果不明显。由此观之，在变更公诉的过程中刑事诉讼的-三角平衡”被打破， 被告人处于绝对

31、的弱势地位。同时令人疑感的是，因变更公诉制度缺陷导致的问题早在本世纪之初就已初见苗头。在徐 世平受贿案中，一审法院在检察院尚未变更公诉的情况下即对徐世平的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪（该罪名 在刑法修正案六）中已被修改进行审理并作出判决，9参见上海市南汇县人民法院刑事判决书，（2000）汇刑 初字第122号。二审法院亦作出支持一审法院的裁定。10参见上海市第一中级人民法院刑事裁定书，（2000）沪一中 刑终字第529号。由此观之，尽管任意变更公诉的问题在实践中早已暴露，但我国向来更实体、轻程序的立法和司法理 念使得此类问题在较长时间内得不到重视。就目前司法实践中出现的乱象而言，我国变更公

32、诉制度仍存在审判对象不明 确、变更公诉主体混乱、变更公诉权行使边界不明、被追诉人难以行使辩护权的问题。1 .审判对象不明确我国刑事诉讼法对刑事审判对象的规定并不明确。虽然刑事诉讼法中对于人民法院关于起诉书内容的审 查作出了相关的规定，11例如刑事诉讼法第186条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中 有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。但是这只是针对人民法院审判方式进行的界定，并未直接说明起诉书之 内容就是法院的审判对象。在上述案例1中，检察院虽然在起诉书中以非法经营罪对袁某、姚某等人提能公诉，但是法 院并没有完全受到起诉书内容的限制,而是在审理此案时，超出了检察院对其非

33、法经营的控诉范围。法院的审判逻辑是： 首先从起诉书内容出发,根据起诉书指控的罪名以非法经营罪为大前提，其次以袁某搭建虚假交易平台进行诈骐的起诉 事实为小前提，再将袁某的行为套入非法经营罪中发现并不适用，于是重新寻找诈骗靠的相关规定作为大前提,最后使 小前提与大前提的内容相符以后得出了袁某的行为构成诈骗罪的构成要件的结论，并最终按照诈骗罪作出判决。这体现 出法院的审判是以刑事起诉事实为基础，并在该事实的一定涵摄范围内反复推演并得出裁判结论，其推导过程如图一所 示。检察院的起诉事实本身好比是投入司法审判之湖的一块石头，不仅石头入水时溅出的水花是法院刑事审判的对象， 水花在湖面上泛起的涟漪同样在其审

34、判的范围之内。有学者认为，我国现行刑事诉讼制度果取了“单位案件原则，审判 对象以“案件”作为诉讼客体，因而我国实行的是类似于大陆法系公诉事实制度；但是我国刑事诉讼制度又强调公安司法 机关的配合性，所以我国的公诉制度是带有一定强职权主义特色的“案件事实制度工12参见谢进杰：中国刑事审判对 象的实践与制度，栽北大法律评论2009年第2期，第503-504页。上述学说虽然有相当的合理之处，将案件事 实”作为刑事审判的客体符合法官的审判逻辑起点，但是对“案件事实到底是什么并未作出更加细致的说明。同时从动态 上来看，法官尽管是以起诉书中案件事实”作为审理的开端，但是裁判结果的形成过程仍然要受到法官对“案

35、件事实”进行 法律评价时可能涵摄到的范围的影晌，而涵摄的范围通常没有限制，法院既可能在推演的往复流转中变更罪名，也可能 在罪名不变的情况下变更起诉事实。以再审制度为例,再审法院对于发生错误的生效裁判有权主动启动再审，并且再审的范围不受原审范围的限制， 这反映了我国刑事诉讼以起诉事实及其涵摄范围作为法院审判的对象。并且由于大前提与小前提都是可以改变的，所 以法院的涵摄范围既包括事实，也包括法律。但是，所谓“起诉事实及其涵摄范囹的表述同样过于模糊，同时由于没有 对涵摄过程进行规范，因此法院对变更公诉的过度介入也就变得难以避免了。而且检察官出于公检法三方在共同打击犯 罪的刑事诉讼目标下的考虑，一般也

36、不会就法院的不当行为提出异议，因此被告人就容易受到来自法官的“审判变更突 袭”,其诉讼防御权利难以得到保障。2 .变更公诉主体混乱检察院是我国法定的公诉机关，代表国家行使公诉权。13刑事诉讼法第5条规定，人民法院依照法律规定独 立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这意味着不仅公诉 权应当由检察院独自行使，而且作为其组成部分的变更公诉权从逻辑上来看也应当由检察院独享，而不应当由法院行使， 法院在变更公诉的过程中最多通过非决定性权力对检察院的变更公诉起到配合或制约的作用。然而，我国刑事诉讼法3 中也赋予了法院一定的变更公诉权力。根据仪最高人民法院

37、关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解弊（以下简 称高法解释）第295第2款规定，法院对于仅出现检察院指控罪名不当问题的案件，应当根据其审理的事实作出有 罪判决。必要时，法院可以重新进行开庭辨论。虽然该条规定看似是为了起到及时审结案件、避免被告人长期陷于诉讼 泥潭”的效用，但是却在一定程度上赋予了法院变更公诉的权力。首先，该条规定对于何种情况下是为“必要”没有做出更 细致的规定。其次，即便在符合1必要”的条件下法院仍拥有程序倒流的决定权。因此，我国现行刑事诉讼法下变更 公诉的主体不明确，法官容易在行使职权时改变公诉的内容，变相行使检察官的权力，这显然与控审分离、不告不理的 原则相违背。在案例1中

38、，检察院并没有变更起诉的罪名，但是一审法院在经过审理以后自行变更罪名，而且二审法院也没有 起到应有的监督作用，从而导致被告人的合理上诉请求被驳回，其要求受到准确审理的权利没有再到相应的保护。此外， 虽然从现行法律规定上来看,法院与检察院都是变更公诉的主体，然而法院在审理案件时为追求诉讼效率，更加倾向于 在肯定检察院提起的公诉事实的前提下自行变更罪名，而不是先行要求检察院变更公诉，因此检察院的变更公诉主体地 位在法庭审理阶段受到极大的冲击,试举一例分析。案例2：被告人孙某因与夏某追逐竞驶致使机动车撞入人行道迨成多辆电动车损坏，孙某认罪认罚，检察院对孙 某以危险驾驶罪提起公诉并建议法院判处缓刑。法

39、院经审理认为孙某的行为.属于以危险方法危害公共安全，检察院的指 控不当。故而判处孙某以危险方法危害公共安全罪且不适用馈刑。14参见上海市杨浦区人民法院刑事判决书，（2019） 沪0110刑初第992号。在案例2中，法院并未采纳检察院的定罪量刑建议，也没有对检察院提出变更公诉的蒸议，而是对案件径行审理 并作出判决。虽然我国刑事诉讼法第201条规定了法院在审理认罪认罚案件时可以不按照检察院的指控进行审理， 但是对其后续处理方式是由法院自行就案件作出裁判，而不是在同检察院协商以后在检察院变更公诉的基础上进行审 理。故此，法院的变更公诉权在现行法律框架内有“越俎代庖之嫌。3 .变更公诉权行使边界不明虽

40、然法院会在一定程度上插手检察院的变更公诉权力，但是在实践中更多时候仍旧是由检察院行使变更公诉权（如 撤回起诉、追加起诉）。然而，检察院在行使变更公诉权时，由于变更公诉的界限不明显，在行使权力时容易以作为或 者不作为的方式侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利。在上述案例1和案例2中，检察院在案件审理过程中始终没有行使变 更公诉的权力,当法院裁判作出以后检察院也未以法院的裁判堕自变更罪名为由进行抗诉，这无疑是以不作为的方式默 许了法院的裁判，既没有发挥检察院的公诉主体作用，也没能发挥检察院的法律监督作用。同时，检察院更可能通过作 为的方式溢用变更公诉权。在现有的证据不足的场合，检察院为了查明案件事实可以采

41、取补充侦查的方式延长犯罪嫌疑 人、被告人的被羁押期限。我国刑事诉讼法第204、205条规定：法院在审理过程中，检察人员提出补充侦查的， 法院可以延期审理，补充侦查期限为一个月。刑事诉讼法第208条规定：案件经补充侦查后，人民法院重新计算审 理期限。这就意味着检察院在证据不足时可以果用补充侦查的方式合法的延长审理期限。此外，在撤回起诉的时间选择 上，检察院通常倾向于在证据性问题受到法院的质疑之后撤诉而非于审判前主动撤诉，试举一例分析。案例3：苏某因涉嫌诈骗罪被检察院批准逮捕后提起公诉。法院经开庭审理3日之后因事实与证据存在问题，书 面建议公诉机关补充侦查或撤回起诉，随即检察院以庭审时证据出现变化

42、为由申请撤回起诉并被法院裁定准许撤回起 诉。15参见山西省怀仁县人民法院刑事裁定书，(2019)晋0624刑初第30号。在案例3中，虽然检察院在审判阶段撤回起诉于法而言并无不当，但是这并不意味着是对被追诉人的最佳处理方 式。检方在证据明显不充足的情况下仍将被告移送法庭审理而非在庭审之前撤回起诉，被追诉人的人身自由因而在检察 院变更公诉的自由裁量空间内不自觉地受到合法侵犯工同时，对于变更公诉的期间限制，我国刑事诉讼制度的相关规定亦不明确。根据人民检察院刑事诉讼规则(以 下简称规则)第423条规定，检察院可以在法院判决宣告之前补充、追加公诉。但是对于撤回起诉的期限并未作出 明确的规定。根据高法解释

43、第296条的规定，在判决宣告之前检察院说明撤回起诉的合理理由的，法院一般裁定准 许接回起诉。从该项规定中可以推知撤回公诉的截止期间与补充、追加公诉的期间基本一致。然而，宣告的判决属于何 种判决不得而知，究竟哪种情况才是变更公诉的终点仍存在许多争论，口司仅就撤回公诉的期间问题就存在各种争论， 例如终审判决生效前说、一审辩论终结前说、法庭调查终结前说等观点。参见戴腾：论公诉的撤回,我中华人民共 和国最高人民检察院河咕 2015 年2 月 16 0, ；周长军： 撤回公诉的理论阐存与制度重构一基于实证调研的展开，载法学2016年第3期,第157页；魏炜：公诉 案件撤回起诉权的限制与规范一以审判权对公

44、诉的制约为视角，戏安徼大学学报2019年第2期，第122页。 因而实践的乱象就难以避免了。因此，应当为检察院的变更公诉划定一条明确的边界，从而规范公权力的行使，酸终实 现维护公诉与辩护之间的平衡。4 .被追诉人难以行使辩护权首先，法院对祓追诉人变更公诉相关的辩护权利不够重视，司法机关基于实践的便利假向于径直变更公诉，被追 诉人的辩护意见往往不在其考量范围之内。例如2013年修改的高法解释第241条对法官的变更罪名设置了听取控 辩双方意见的前置要求，但是在实践中却因法官秉持职权主义难以有效施行，辩护虚质化现象时有发生，且这种行为往 往能够得到上级法院的支持。试举一例分析。案例4：被告人刘某、周某

45、被检察院分别以故意伤害罪、过失致人死亡罪起诉。一审期间控辩双方在辩论时均认 可起诉书中的罪名，但一审法院认为二人构成故意伤害的共同正犯。经抗诉、上诉后，二审法院认为在一审时控辩双方 已经就周某的行为构成何罪进行辩论,所以并未限制被告人的辩护权利，故驳回检察院的抗诉和周某的上诉。17参见 北京市高级人民法院刑事判决书，(2016)京刑终第15号。在案例4中，一审期间虽然控辩双方就零名问题基本达成了一致，但是一审法院并未以控辩双方的争辩内容作为 裁判的依据.而是坚持内心确信的内容作出判决。并且，当控辩双方因不服一审判决而请求二审法院救济时，二审法院 认为只要进行了辩论就不算限制指护权。由此可见，法

46、院时辩护权的保障流于形式，辩护意见的内容常以对法官的司法 裁判起到有效的制约作用。更让人遗愧的是，在2021年新的高法解程生效以后，关于旧的上述规定又作出了在认 罪认罚案件中的限制，18高法解择(2021)第352条：对认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑速议明显不当， 或者被告人、辩护人为量刑建伏提出异议的，人民检察院可以调整量刑禁议。人民检察院不调整或者调整后仍然明显不 当的，人民法院应当依法作出判决。这无疑会使得本来就难以行使的辩护权更显拘束。同时，被告人在变更公诉中的地位明显低于检察院。规则第420条第6款规定，公诉人在庭审中提交新的证 据或者变更公诉时，需要给予辨方必要时间进行辩护准

47、备的，公诉人可以向法庭提出延期审理的建议。从该规定中可以 明显看出检察院在变更公诉中的实质主导地位：首先，何种情况需要提供辩护由检察院判断；其次，是期审理的域议权 为检察院所有，被告人并无明确辩护权介入；最后，即使案件被延期审理，但是检察院在案件的延期过程中享有撤诉权、 补充侦查权等权力，而被告人依旧缺乏有效诉讼武器相对抗。综上所述，我国现行变更公诉制度在立法与实践中仍有抵 悟之及。控审难分离，法院、检察院的职责纠缠不清，并且检察院与法院拥有一定超越被告人之上的权力，被告人始终 处于二者或此成彼的追诉活动中难以行使辩护权利，因此亟需对其空白进行娘补。(二)变更公诉乱象的成因分析：制度设计的阙如

48、与诉讼理念的陈旧我国变更公诉之所以在实践中产生上述乱象，一方面源自变更公诉制度本身之阙如，另一方面也与司法机关未能 及时转变诉讼理念有关，司法机关在理念上仍存在过于追求诉讼效率、重实体发现而轻程序保障、控审双方重配合而轻 制衡等问题。1 .制度上：变更公诉制度的阙如变更公诉屡屡出现实践难题，首要原因便是制度设计的阙如。正如前文所述的审判对象不明确、变更公诉主体混 乱等问题，刑事诉讼法对此没有规定或虽有规定但是存在冲突，因此完善的制度是解决变更公诉乱象的指导基础。2 .理念上：诉讼理念的陈旧(1)过于追求诉讼效率变更公诉意味若司法机关需要花费额外的时间来解决公诉活动中出现的疏漏或错误，因此司法机关在“案多人少” 的情况下为追求诉讼效率会尽力避免严格按照程序变更公诉。例如上述案例1中一审法院采取直接变更罪名的方式结束 一审程序以提高诉讼效率，但是过于追求诉讼效率而规避诉讼程序的现象可能会招致被追诉人对诉讼活动合法性的疑 虑。故而该案在实体并无争议的情况下，被追诉人由于没有得到诉审的一致性而对一审法院经行变更罪名的裁判采取上 诉的方式寻求救济，最终导致案件进入二审程序，诉讼效率不升反降。(2)里实体发现而轻