虚假广告的民事担责形式与规制优化.docx

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1、虚假广告的民事担责形式与规制优化摘要：近几年，由于新型购物方式的不断出现，广告制作手段、样 式内容不断朝着多样化发展，各种虚假广告词也充斥着整个社会，对受 众身心健康造成了较大威胁。文章以虚假广告罪为切入点，简要阐述了 虚假广告罪的主观要件，从经济赔偿、负面影响消除、连带责任等方面, 论述了当前法律规定的虚假广告民事法律责任承担方式，并对虚假广告 的民事法律责任承担方式规制完善进行了进一步探究。关键词：虚假广告；民事；法律责任；在虚假广告引发的消费者损害赔偿纠纷日益增加的背景下，消费 者权益保护法中华人民共和国广告法中华人民共和国食品安全 法反不正当竞争法中华人民共和国刑法等法律分别从不同视

2、角，对虚假广告进行了规制，并提出了不同危害程度的虚假广告民事法 律责任承担方式。但是，现阶段关于虚假广告的民事法律责任承担仍然 存在一些争议。基于此，对虚假广告的民事法律责任承担方式进行适当 探究具有非常重要的意义。一.虚假广告罪的主观要件虚假广告罪在主观上仅可为故意，而非过失。从广告发布者视角进 行分析，虚假广告主要指广告发布者在明知自身虚作旷告行为违背广告 管理法规规定的广告内容真实性而积极实施相关行为，开展引人误解的 虚假宣传，欺骗消费者、用户以谋求巨额非法利益的目的，具有直接故 意、间接故意两种情况。如依据中华人民共和国广告法（以下简称广 告法）第七条规定，广告发布者不得发布证明文件不

3、全、内容不实 的广告。若广告发布者在没有查验证明文件情况下进行虚假广告发布, 则为间接故意犯罪；而从广告经营者视角进行分析，虚假广告罪具有间 接故意、直接故意两个方面特征，如在反不正当竞争法第二十四条 第二款规定中明确提出广告经营者在明知、应知（法律规定的一般推理 当事人应当知道，或根据已知部分事由推理应当指导的结论）情况下, 进行企业假广告代理、制作、发布、设计，则分别构成直接故意犯罪、 间接故意3（2罪。二、虚假广告的民事法律责任现有承担方式（-）损失赔偿损失赔偿主要是指消费者在购买商品后发现商品质量、性能与广告 内容出现严重不符，消费者有权进行商品退换，或者要求经营者返还费 用。同时广告

4、发布者还需要承担赔偿消费者因购买商品而造成经济损失 及其他损失的责任。损失赔偿责任是虚假广告的民事法律责任主要承担 方式，可以最大程度的补偿消费者合法权益遭受损害。如2011年，L 参加某餐饮管理企业举办加盟会，加盟会中散发广告中明确提出加盟店 年收益达70%,12个月收回投资成本，2012年6月，L与该企业签订特许经营合同，合同约定L加盟唱企业特许餐饮店。合同签订后, L按约定对加盟店进行了装修并开始营业，后因经营不利于开业六个月 后关闭。2013年，L向法院提起诉讼，认为该餐饮企业宣传广告中加 盟店年收益达70%属虚假广告，要求餐饮管理公司赔偿其经济损失。 针对这一问题，首先需要就特许经营

5、活动中广告性质进行界定，在商 业特许经营管理条例商业特许经营信息披露管理办法中，没有明 确界定广告内容，但是北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合 同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见第十四条指出：特许人在推 广宣传特许经营业务时所使用的广告为要约邀请，但特许人就经营所做 承诺且对特许经营合同订立具有重大影响的，可视为合同内容。基于此, 若该餐饮公司在广告中存在从事特许经营固定收益宣传内容，可以按照 上述条例规定，由工商行政管理部门对其进行行政处罚，并根据特许 经营信息披露管理办法第九条规定，允许被特许人解除特许经营活动。 并赔偿被特许人经济损失。（二）负面影响消除虚假广告不仅会对广告受众财

6、产、身体安全造成危害，而且会影响 广告受众人格尊严。广告法第五十八条关于违法广告的相关处罚规 定提出，存在与法律规范相符的虚假广告行为，可由工商行政管理部门 责令停发广告，责令广告发布者、经营者在一定范围内将影响消除，并 处于广告费用一倍以上，三倍以下返款。若虚假广告费用明细偏低，则 处于十万元以上、二十万元以下罚款，若虚假广告情节较为严重，则处 于广告费用三倍以上、五倍以下返款。同时吊销营业执照，由广告审查 机关，将广告审查批准文件撤销。基于此，在虚假广告损害受害者人格 尊严时，可工商行政管理部门责令其及时停止侵害；若虚假广告损害受 众财产安全，则可以财产同等额度赔付，并由广告审查机关撤销审

7、查文 件，并由工商行政管理部门处于一定金额赔偿。同时由广告主、权威人 士发生，纠正因虚假广告带来的影响大众的错误意识，消除在社会层面 的不利影响。（三）连带责任近几年，名人代言虚假广告事件屡禁不止，对虚假广告的民事法律 责任承担方式也造成了一定影响。以2006年郭德纲代言藏秘排油 减肥茶（百草减肥茶）为例，广告词为我说藏密排油好，因为我变瘦 了。由于当时广告法规定的虚假广告承担责任者仅为广告发布者、 广告经营者、广告主，不包含广告代言人，判决争议较大，导致郭德纲 虚假广告案最终结果为和解撤诉，没有承担责任。而在新修订的广告 法第五十六条第二款明确规定，关系消费者生命健康的商品、服务的 虚假广告

8、，造成消费者损害的，广告代言人、广告经营者、广告发布者 均需与广告主承担连带责任。基于此，针对涉及消费者生命健康的商品、 服务的虚假广告，广告代言人也需要在明知、应知广告虚假的情况 下无条件承担连带赔偿责任。由于广告所设计的商品、服务品类众多，且专业性较强，广告经营 者、广告代言人、广告发布者无法获取全部资料，也无法凭借自身能力 判断是否虚假。因此，除上述情形外，不关系消费者生命健康的商品、 服务的虚假信息，造成消费者损害的，广告经营者、广告代言人、广告 发布者在明知、应知广告虚假仍然设计制作、代理发布、推荐证明的， 也需要与广告主共同承担连带责任2。同时中华人民共和国侵权责任 法第十三条及十

9、四条、第三十四条规定，连带责任人可以根据各自责 任大小，进行赔偿数额确定，若责任大小计算难度较大，则需要平均赔 偿。据此，消费者有权请求广告经营者、广告主、广告发布者及广告代 言人中的全部、部分连带责任人赔偿自身损失。且广告经营者、广告发 布者应当帮助消费者主张其合法权益，为消费者提供广告主相关基本信 息。三.虚假广告的民事法律责任承担方式规制完善（-）确立连带责任归则原则归则原则在虚假广告的民事法律责任认定方面发挥着至关重要的 作用，但连带责任人在虚假广告中向消费者推荐商品、服务造成消费者 损害时应承担的责任类型、规则原则类型判定具有较大争议。现行归则 原则主要为过错责任原则（基于公正、正义

10、民法基本理念，连带责任人 存在明显过错的，才需与产品销售者、生产者构成共同侵权）、无过错 责任原则（在损害发生后，只要加害人行为与损害后果间存在因果关系, 就需要承担责任）、过错推定责任原则（在受害人举证加害人过错难度 较大时，从加害行为本身入手，确定过错认定方式）。其中过错推定责 任从根本上解决了消费者举证难度大的问题，也赋予了连带责任人一定 的举证反驳权利，可以督促连带责任人更加认真的履行广告审查义务,预防虚假广告泛滥。除此之外，若连带责任人具有明确证据证明自身无过错，则需要根据侵权责任法的一般原则，执行无过错责任原则。考虑到我国现行立法对于虚假广告代言行政责任规定处于实质缺 位情况，结合

11、中华人民共和国广告法第三条、第四条关于广告应当 真实合法、不含有虚假内容、不误导消费者的信息，应从广告主、广告 代言人两个方面着手，进行查处、取缔。同时由于广告代言人所代表的 为广告主利益，其所从事的虚假代言，也对消费者乃至整个社会公共利 益造成了危害。因此，相关部门应对中华人民共和国广告法第三十 七条进行完善，完善情节严重的代言人罚款条例，并责令其消除虚假广 告消极影响。在这个基础上，设置资格刑，禁止相关代言人在一定 时间内或者全部时间为广告代言。（二）构建审查制度虽然现行食品安全法明确规定了广告主审查义务，但是在公共 利益医疗、公共安全、保健品广告、药品、化妆品领域仍然缺乏完善的 审查制度

12、。因此，在现有责任制度的基础上，应根据广告法第三十 四条关于广告审查的要求，可以首先对广告事前审查制度进行优化完善。 即进一步扩大广告事前审查类型，将影响力较大的电视综艺节目、报刊 杂志、公众号等纳入审查范围，从源头遏制虚假广告。同时从虚假广告 代言视角出发，明确广告代言人的真实义务、审查义务。前者主要指广 告代言人应保证自身所代言广告的真实性;后者主要指广告代言人需要 对所代言产品或服务经营资质、相关手续进行审查3。此外，对于虚假广告的惩治，仅依靠法律法规远远不足，实际情况 复杂度更高，需要社会各界广泛参与，形成惩治合力。在广告事前审查 的基础上，可以对广告发布事后监管机制进行进一步完善，防

13、控经事前 审查后广告在播出、发布时偷梁换柱行为。在不定期抽查的基础上， 构建公开透明的虚假广告举报制度，并给予举报属实且危害巨大的虚假 广告举报人一定数额奖励，引导社会舆论，促使社会公众自觉抵制虚假 广告。（三）明确价值取向民事法律责任认定并不是法律规范中应有、或可能发生的抽象权利、 行为、义务，而是公众对应有、可能的具体实现及权利主体的实际行为， 不具有适应性调整性。基于此,在虚假广告民事法律责任价值取向明确 时，可以消费者权益为基准，面向社会大众，优先保障消费者权利，优 先补偿权益受损者损失，为良好社会秩序维护提供支持。同时强调虚假 广告民事法律责任承担的核心在于维护消费者的合法权利，而非

14、剥夺广 告发布行为。考虑到我国消费大众盲目跟风消费心理，过度依赖于名人 或其他团体、组织的推荐，可以借鉴日本关于名人代言虚假广告两个着 名判例原野案件 琴风案件，在立法中明确名人或其他团体、社 会组织代言虚假广告法律责任的强制性规定，以便保证名人代言的真实 有效性满足大众购买欲望为法律效益、经济效益的统一提供依据4。四.总结综上所述，虚假广告的泛滥，不仅降低了行业道德可信度，制约了 行业的可持续发展，而且给广告文化带来了巨大冲击，甚至造成了管理 真空不良局面，增加了经济社会秩序不稳定风险。基于此，应进一步完 善立法，特别是与虚假广告相关的法律审查制度，提高赔偿数额，形成 警戒力。同时明确群众在虚假广告监管方面的责任和权利，有效遏制虚 假广告，为社会主义和谐社会的建设提供充足支持。