大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较.docx

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1、大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较一个人意思与整体关系法律是特定民族社会文化的价值、一般意识与观念的集中体现；从历史的观点看，它是民族关于冲突和忧 患的法律规范性表达，也是特定希冀和愿望以及该国阅历的反映；从一般公民来说,它则是人们生活方式的一 部分。1所以在争辩外国法时，我们很难摆脱由自己所受教育培育出来的思想方法，自然地会把对本国法律的 印象投影到外国法上。如大陆法系财产法以物权/债权，完全物权/限制物权、用益物权/担保物权层层分类，形 成了一个权利演绎的认知框架，而我们也就理所当然地视这种体系化的权利学问为正统，强调法的合理性、规 律性而指斥作为对立面的T殳法系财产法没有内核、缺乏

2、体系；而英美法学家则从他们的历史角度动身，坚持 认为T殳法的制造是一场堪与其他我国的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命。2在双方的这种坚持中，其 法律的实施从调整对象到法律载体再到适用方法渐渐具备了自身的系统性，使得现代罗马法的力气在于抽象 概念的规律进展，而一般法的力气来自它对具体正义的解决。网本文就拟着眼于此，以英美财产法为例 绽开递进式剖析，借以理解一般法系的规律和运作，促进两大法系之间怜悯的理解”4和良好的对接。一、英美财产法的突出特征一以对象事实而非权利类型为中心（一）英美（财产）法形成时期的历史特性笔者以为，两大法系传统开头于不同时期，即不同时期的人们的思维力量，是二者之差别形成的一个

3、特别 重要的缘由，我们的法律成熟时有双重机制，法律传统在肯定意义上始于严格法时代欧洲大陆汲取罗马法 后，严格法时代法律进展的独有特征几乎全被涤除，因此，大陆法传统始于衡平的或自然法阶段。5相对于 在17世纪的历史条件下开头、用权利概念作为核心表达工具、抽象推理演绎而成法典秩序的大陆财产法，英美 财产法发端较早，1066年发生的诺曼制服使英国从那时就开头了统一中心司法管理的进程，而“直到12世纪 为止，由于经济和社会进展缓慢等缘由，法都被视为对公众道德标准的宣布或表达，而不是对实际或潜在的各 相互竞争的主见或利益的解决工具，与这样的观念相适应，法律的消失就只能是在解决特定具体争辩的过程 中。6不

4、仅如此，英格兰远离波隆纳（Balogna ）以来为罗马法浸润的欧洲大陆的特殊地理位置，也使它受 为据得出直觉的推断。以英美财产法为例，其最初的历史就是土地的分封，在这个过程中，进行分封必需遵守 的程序形式，分封关系中双方权利义务的自然安排，为维护这种关系的存在而进行的各方权利义务的补充，层 层分封导致同一块土地上多种权利一即梅因所谓双重全部权的并存,这些权利发生冲突后在当地庄园法庭进 行审判，由全体自由土地保有人组成咨审团（现进展为陪审团）通过乡土社会”中人们的道德共识对其进行 的优劣比较这种种制度就渐渐成为了人们的生活的TB分，并进一步内化为其行为和思索的准则。现在，分 封的社会形态成为了过

5、去，分封的实质也被忘却了，但各种关系（relationship厂、形式、比较等 等历史上解决问题的方式却留存了下来。处在什么关系中应担当什么样的义务、权利发生冲突时对其进行的具 体匕徽、是否符合某种形式的要求因而能获得相应的权利转让，这些就成为了英美财产法的当然起点。在这样 的法律体系中,其基础就不是我们熟识的意思及合意，而是形式关系。而这些形式和关系,笔者以为，就是 一般法法官们对具体案例做出直觉区分的真实理由之一,尽管这些于他们而言都是不需要言说的。一般法形 成时主要的社会和法律制度，即地主与佃户的封建关系制度认为,问题的关键不在于每个人担当了什么或已做 了什么，而在于他的身份是什么,只要

6、一方是地主,另一方是佃户，前者就有权要求佃户侍候、敬重并效忠， 后者则有权要求地主供应爱护和保证这些权利和义务的存在仅仅是由于一方为地主，另一方是佃户，无论何 时，只要这种关系存在,相应的权利义务也就作为法律后果而存在在英国法形成的时代里，法官们常常将他 们最熟识的地主与佃户关系的制度加以类推，解决了一个又一个难题法院通过一种虚构的同一权利上相互关 系的拟制证明白结果的合法权力、权利、责任和义务不是因当事人意愿所致，而是为这种关系所附带和包 含假如的确存在某种关系，一系列法律后果就随之而来，其中有一种毋须言明的保证所以我们的法律中 心的观念是关系关系及其法律后果的观念贯穿了英美法的每一个方面以

7、关系的概念处理法律问题，是依 据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的T殳法模式。49（二）大陆法系以理性法典为依据的恳求权基础方法相对于英美法系对法官在司法中体现的正义直觉的强调，大陆法系重视的是立法制定的法典中的抽象法律 规范，不过这并非是说大陆法系不留意正义，只是由于法典的存在，在正义和审判之间就增加了法典这个中介, 审判的正义于是表现为法典中既定的理性抽象规定。相应地，大陆法系法官裁决案件时也不会类推具体的关系, 而是直接求诸于法典，当然地假定最抱负的调整规章就是法典条文本身，然后通过解释把它适用于争议的事实, 好像一调动规律上从大前提到小前提这根魔杖，判决就会从制定法的条文中(

8、自动)跳出来。50在17 世纪理性自然法的反思下开头成型的大陆法，借助于罗马法的有关规定，以法典形式制定出一套抽象法律规范, 直接奠基在权利之上，因此法官的审判规律就是，谁得向谁，依据何种法律法律规范，主见何种权利。而 所谓权利，指享受特定利益，法律所赐予之力此等权利，为满意其利益，或为维护其圆满之状态，均具有 或可发生肯定的恳求权(Anspruch ),得恳求他人为肯定的行为(作为或不作为)”，并可细分为物权恳求权、 契约恳求权、无权代理等准契约恳求权、无因管理恳求权、不当得利恳求权、侵权行为损害赔偿恳求权和其他 恳求权。在案件的裁判中，当事人和法官要寻求的就是有关恳求的恳求权法律规范基础(

9、Anspruchsnormengrundlage ),简称恳求权基础(Anspruchsgrundlage ), 51即制定法中有关内容的 抽象法律法律规范，找得到就以其为依据进行爱护，找不到则不予爱护。这也就是在本文第一部分中我们看到 的，大陆法系法官接受概念法学的方法，考察法典条文规定中涉及的遗失物、占有等概念,只要概念上符合了， 当事人就获得了恳求权基础，于是当然依据法条的规定,适用三段论判决由拾得人取得占有，相反，假如当事 人没能找到恳求权基础,他的利益就不会得到爱护。四、两大法系法律适用差异的内核个人和关系上述从调整对象到法律载体到法律适用方法上的分析上H交系统地表明白两大法系法律实

10、施在形式上的差 异，以往的匕鹏交法争辩一般也就到此为止，将二者分别概括为救济之法和权利之法作为争辩的结论：英国一 般法是作为一连串的救济手段而产生的，其实践的目的是为了使争议获得解决；大陆法的目的则与此相反，它 是作为一种体系告知人们，依据正义的观念社会应确认哪些权利和义务。52表面看来，这一结论可解读为， 一般法并不追求普遍理性，而只要求当社会秩序消失混乱时能够供应有效的救济。但实际上,要做到这一点， 就必需为每个案件寻求出最符合情理的解决方法来，而面对着一般法庞杂的判例所带来的简单性和适用混 乱，”发觉这个解决方法的打算性因素是保证法院判决结构紧密、前后全都的愿望，所以一般法不行避开地仍

11、要以在肯定程度上依靠规律性为前提。53而这种规律性确定又不同于大陆法系的韦伯式形式理性品行一 在法律调整的领域内最大限度地布满事先确定的、任何状况下都能适用的抽象法律规范，那么，一般法究竟是 如何保证当社会秩序消失混乱时能够供应有效的救济”呢？明显,在这种思维背后还存在着另一种不为我们 熟识的理性。也就是说,T殳法和大陆法的差别可能不仅仅是形式上的，而在这种形式差别的背后，其内 核中还有更深刻的差异，等待着我们的挖掘。就笔者思索所及，二者之间至少在根本动身点上还存在着差异一 个人的意思亦或整体的关系。54（一）大陆法系以单独个人的意思为动身点大陆法系为有效地运用以理性法典为基础的恳求权基础方法

12、，自然地就会要求完整的抽象法律规范的预先 存在,使各式恳求权基础共存于一部法典中。为此,我们看到了一部长达17000条的普鲁士我国一般邦法 的应用，但即使这样，它也没能“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的全部生活关系（Kunkel ），于是，法学 家们转向规律体系性，盼望在普赫塔（Puchta ）所谓的“概念的金字塔”中产生一种自适用效应,将一切具体 案件事实涵摄入法律法律规范之中。而为了建构这个金字塔，大陆法学家们就必需查找到私法关系的一个最终 渊源来整合各种内容，绽开体系的编纂。受种种历史条件的影响，这一追寻最终落足于个人的意思、中。55 早在罗马法时代就消失了四种基于合意的诺成契约，表明那

13、时的法律已经开头承认当事人的意思的影响；56 后来,教会法尤其是路德教有关个人权力的观念大大扩张了个人意思的力气与作用。”由于上帝的恩典，个人 通过运用其意志可以转变自然和制造新型的社会关系在此种观念的视野中，自然界变成了财产、经济关系变 成了契约、良心变成了意志和动机、立遗嘱人通过对他们意志和动机的直率表达能够在死后自由地处置他们的 财产、企业主能够通过合同支配他们的营业关系；57再后，从阿奎那的经院哲学过渡到斯多嚼学派的人性 自然法，均强调自然安排给每一个人的主体权利仅得由人之本性自由支配，由此促成了 18世纪对个人权利的狂 热；但真正将个人主义与意思主义结合起来并推向极至的还是理性哲学的

14、思想基础。自笛卡尔以后，康德将具 有自由意志的自觉个体作为终极的形而上学基点，一切依据自由意志间理性的和谐共处绽开推导，法国学 者卡尔波尼埃更明确指出，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意思就是权利义务 存在的依据;而德国民法典则制造出了以意思表示（Willenserkl?rungen ）为核心、贯穿民法典的“法律 行为（Rechtsgesch?ft）概念，从技术上实现了法律主体意思的中心化：一个行为之所以能够发生法律后果, 就是由于行为人具有引起法律后果的愿望（并将这种愿望表达了出来I 58由此，大陆法律得以“个人意思 为基础对权利进行了抽象的界定，将权利义务的源泉归于

15、行为人的意思。行为人的意思是万能的，是行为产生 约束力的神圣的、无条件的唯一核心要素。法律的全部目的就是要保证行为人的意愿产生的相应后果，人们必 需对其意欲为之的和已经有意为之的行为担当责任。这样，在大陆法学里,权利、责任、义务等等,都来自各 个个人的意思、以及经由个人意思形成的合意，法律行为和主观权利概念一起，共同构成了大陆法系 私法自治的媒介物。宏大的法学家适时地总结出，全部进步社会的运动在有一点上是全都的个人不断 地代替了 家族，成为民事法律考虑的对象.全部这些关系都是因个人的自由合意而产生的全部进 步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。59（二）英美法系以当事人间的整体关

16、系为动身点不同于大陆法系个人意思主义”的立场，英美法系的中心观念却是上述的，各方当事人之间的整体关系。 事实上，亨利梅因爵士的这一信条仅仅是对罗马法律史的概括而已，它揭示的是罗马法的演化过程，而在英 美法律史上没有基础。60英美法倾向的，是以人们之间的整体关系作为法律后果的基础。在英美法的理 解中，个人总是时刻处在肯定的社会关系中的，而从来不曾成为大陆民法中无差别的”平均理性人的镜像， 这样，他们就是关系中的个人，是相对于他人具有了一个确定的身份的人,如承租人、受雇人、被保险人、公 职人员等。因此，不需要依据个体自己的意思，而直接以他们与他人之间的这种关系本身为依据，就可加于他 们权利、责任和

17、义务。61也就是说,在英美法里,权利义务的来源并非是明确的商定、交易条件或者有意的 不当或3（2罪行为，而只是一种关系使然。我们确定公用事业公司的义务不是依据合同而是基于关系，它们并 非来自公职人员订立合同时所做的选择，而是来自公职人员所从事的职业和对公众的相应关系。62同样， 对于土地出租与承租，大陆法关注的是签订租赁合同的每个当事人所要追求的后果；一般法则谈论地主与佃户 间的整体法律关系中所包含的保证和所附随的义务。大陆法学者认为代理系由一个人通过托付合同授予另一个 人代理权开头，自然地，当事人在合同中的意思就是全部代理权利义务的根源；英美法律人则认为代理是本人 与代理人之间的合伙关系，争

18、辩的是这个关系本身以及传统赐予这种关系中的权力、权利和义务。对于一个最 常见的买卖交易，信奉理性主义的大陆法学者认为它是买方个体和卖方个体以分别的意思就买卖达成的一个合 意；然而对于英美法律人来讲，合意这种高度抽象思维的结果是纯粹主观的、形而上的东西，合同是当事方 之间的合意只是一个神话，63秉承阅历主义方法论，他们更倾向于在现象层面上将其分析为，由于卖方要 卖、买方要买而结成的一种买卖关系，并考虑这种关系对双方带来的影响，以及要求双方在这种关系中为之担 当的权利义务。64所以，在大陆法学只用单一概念概括的地方，英美法通常使用的是复数的名称，如买卖之 与买方和卖方，保证之与本人和保证人。在这些

19、单一概念的背后，最终的指向都是个人的意思，而不同的复数 名称背后，是一组又一组各不相同的关系。（三）个人意思和整体关系”观念的功能差别、联系及其启示让我们联系前文，从法律实施的整体上来比较两大法系这两种动身点。依照庞德的分析关系”观念的形 成早于个人意思主义，兴盛于英美法的封建时期，此后，封建时代对一般法的这一贡献被渐渐冷遇，18世 纪抽象的自然权利理论和来自形而上学自由原则的法律阐释，都促使在当时急于摆脱封建关系束缚的法学家们 转向了个人。65进入19世纪后，历史的条件更加符合“个人意思”观念的法律关系构成要素：从主体来看, 法律的视界被抱负的自由主义荡涤得干洁净净、只剩下个人和统一我国这两

20、种主体，于是私法领域一切法律关 系的产生理所当然地都被认为是当事人个体掌握的结果；从客体来看，早期资本主义世界制造出的财产形式还 相对有限,以人们可见可触的有体物为主，集中于个人意思可意图的范围之内；从内容和价值取始终看，意思 主义迎合了文艺复兴以来解放人的主观状态的号召，顺应了尊崇个人进取心、信任自由制造力、拓展人类生存 空间的历史潮流。所以，在19世纪兴盛的、以法典为中心的大陆法系，对作为个体自由人格之体现的意思自治 实行了近乎纵容的认可和爱护，单独个人的意思成为其全部重要学说（确定全部权、合同自治、过错责任）的 规律核心，法典则以此为依据明确地厘定了个人的全部权利。权利”这一概念的特征就

21、是具有长久而严格的约 束力，这种将权利和义务事先规定清晰的立法力图供应的，就是韦伯主见的、能够被量化的可预见和可算度形 式理性。但是，兴一利必起一弊，一者所强之处，从相反的角度来看，也就是它弱的地方。对个人的意思没有达到 或者不行能达到的内容,当时制定的法典法律法律规范就是不行能预见而规定出相应的权利内容的，因此，一 旦后来消失这样的内容，法官就会由于找不到对应的恳求权基础而无法供应爱护。如德国民法典依据制定 时的理论和实践只规定有不履行和拖延履行，于是就导致了律师和法院对于其他种类合同违法案件的救济的茫 然。66依据伦理，一方明明是存在义务的，却由于以法典为基础的恳求权基础查找的失败，人为割

22、裂了一脉 相承的恳求权主见与义务的担当。67为此,大陆法系私法20世纪以来始终在朝着弹性化的方向进展，宽泛 适用一般条款，促进法官自由裁量权，从形式化的基本观念走向具体化理解的法律制度，68从而让个案具体 事实影响法官的判决具有了正值的渠道。但尽管如此，社会的快速进展还是产生了很多事实上为个人的意思所 确定不行能预见的状况，法官要想以此为依摘故出解释一即使是创新的解释来赐予一方合理的爰护,都很难 言之成理。如法官常常引证合同默示条款(implied terms )来为当事人增加义务，但实际上，这种没有明确规 定的条款压根就没有在当事人的意思中消失过，法官就其存在做出的长篇大论不过是在强词夺理；

23、进一步，在 当事人根本不存在订约意图的情形下,由法律拟制合同关系的成立,于根本上就违反了意思自治的原则；同样, 在公司法中，我们将法人的章程拟制为其共同意思，按此调整其权利义务，但其实,章程不过是少数大股东(发 起人)的意思而他人不得已妥协的产物，究竟有多少代表了公司法人这个法律上的主体的意思，殊值怀疑。为 此，假如我们能够放弃意思主义的立场，而另辟蹊径，合理69论证的做出就会简洁得多。就此可对比大陆法自身的两个相反案例。在法国民法上闻名的克拉庞水道案(Canal de Craponne case ) 中，管理该水道的公司1560年与被告签订合同，被告每年付给公司若干数额以引水道水浇灌果园，几

24、个世纪 之后，这个数额低的荒谬可笑了，于是水道公司提起诉讼要求增加数额。对此，一审法院和上诉法院都认为公 司不能做亏本生意,应增加。但是最高法院考虑一再，却还是予以了否定,由于它认为合同当事人本身应规定 由于情势的缘由而导致的变化，否则法院是没有方法基于时间的推移或情势的变化，修改合同或以新的条款 代替过去被合同当事人所自由忍受的条款的。明显，调整私法事务的最高法院在这里坚持的是当事人个人意 思主义的立场，为此，就绕不开这个核心动身点的规律障碍，而不得不否认基于社会情理调整法律适用结果的 可能。而同样是在法国,对类似问题的行政法院审判却是另一种结果。在闻名的波尔多市照明总公司案(Compagn

25、ile d eclairage de Bordeaux )中，1914年波尔多市与一家公司订立合同，由后者向前者供应 煤气照明，并据此确定了城市公民价款比例。后来二战中产煤区被德国占据，煤价猛烈变动,该公司遂提起行 政诉讼要求修改合同价款。案件最终诉至行政事务方面的最高法院一参政院，参政院经过考虑，接受了 不 行预见说，确认在此发生了完全在当事人意料之外的新状况,而这种新状况又确定动摇了合同的基础，于是要 求双方达成一项新的合同，否则法院就会判决一笔赔偿费给该公司。70可见，调整行政事务方面的最高法院 在这里放弃了当事人个人意思主义的立场，71于是，再没有什么能阻挡他们顺应情理做出论证，调整法

26、律适 用的结果了。大陆法系自身的这种变化告知我们，对个人意思这一基本动身点,存在着（至少部分）解构的必要性,的 确，我们正处在一个广泛解构与建构的时代，古典的一切都遭到怀疑，一切也都在被重新构建之中。但由于如 上所述，个人意思是17世纪成型的大陆法系全部法律理念的核心，由其绽开的推演搭建起了大陆私法的整座大 厦，那么，对它的否定就意味着近代大陆法系全部法律资源的枯竭，我们用什么才能够重新构建取代这一动身 点呢？ 72这就不由地我们把眼光投向了大陆法系以外、投向了近代以前，考虑上述英美法系得之于封建时期 的整体关系观念。依据关系理论，假如缺乏裁判规章，或现有的裁判规章不太合理，T殳法法官就会直接

27、在当事人中间类推 过去某种关系中的权利义务，如寄予（bailment 信托（trust 代理或受雇等，把事实要求一方应对另一方 担当的责任塞入其中，通过同一权利上相互关系的拟制证明白结果的合法性。这样看来，匕瞅于个人意思理论, 留意双方/多方整体含义的关系理论的可附加性，即开放性就是更强的，法官可以绕过争议案件中作为一切之依 据的当事人的意思，而通过在当事人中间找出某种关系，将其中附带着的那些权利义务直接适用于当事人。”意 义深远的是，我们在关于公用事业公司的法律中取得的进展是接受了在法律年鉴中尚可见到的19世纪已放弃的 学术观点有关雇主与雇员关系的立法进展将责任和义务强加于雇主身上，不是由于

28、雇主有此意愿，也不是由 于他有过错，而是由于雇主与雇员这种关系本身被认为有此要求。这是时代的大势所趋。这是为现实的迫切需 要，对设定相互权利、责任和义务的雇主与用工关系这般法概念的复归。73庞德在此使用了复归这一概念，但这并不是说身份与个人的关系在经受了长期的历史演化之后又走向了原 始的回归，而是要提示我们重新认知和发掘社会条件的变化对法律关系构成要素的影响：第一，从主体来看， 工业化、城市化的结果使得我们这个社会日益组织化，一度被抱负的自由主义荡涤洁净的法律领域又日渐简单 起来，阶级、集团、机构（如雇主、政府、学校）各种组织性存在充斥了其中，而随着大规模企业的割据、 经济生活中政治权力的集中

29、工薪依附者”成为普遍现象。于是,社会生活中主要的法律关系，不再是个人和 个人之间的关系，而是这些组织与跟其打交道的个人之间、以及组织与组织之间的关系。面对如许浩大的非生 物对手，单独个体的人的意思渐渐丢失了往日一统天下的功用，一方面，如19世纪法国政治思想家拉科泰(Lacordaire )预言的：“强者和弱者之间的契约使人患病奴役，而法律却规定它们享有自由，另一方面，原 来那些仅仅为个人之间关系所设定的规章一旦扩展到涉及组织的关系中去，比如，为了执行法院判决而查封公 共基金，也形成了对公共利益的负面对抗。为此，相对于上一时期法律对个体的人的关注，现代法律就应赐予 这些组织和关系至少不低于个人的

30、关注；其次，从客体来看，随着“权利爆炸”时代的来临,财产的含义无限 膨胀,包含了可能转化出金钱价值的任意利益对象：全部权的使用价值、收益价值、交换价值，有价证券化的 债权,社保账户的收益，资产收益通过证券化技术的再收益，经营利益，公正的便利权，成为证券交易所会员 的权利最终，政府也卷了进来政府就象一个巨大的吸管聚敛着财税和权力，然后吐出财宝，如薪水与福 利(income and benefits 职业许可(occupational licenses 专营特许(franchise 服务的供应(service )形形色色的本只具有行政管理颜色的行为开头涂抹上金钱的颜色，74机会、职业、合作 这些原

31、来仅仅是客观的描述性概念都被纳入了财产客体的范畴，个人的意思再也分不清哪里是财宝、哪里是陷 阱？！第三，从内容和价值取始终看，现代世界分工逾细，由此，交往和协作构成了个人生存和社会运转的必 需,在这种个体与他人生活的共同体之中,法律考量的重点自然也就转向了人们之间的关系的问题。75对于 注定要在将来的某个时候结成肯定关系的当事人来说，和平共处才是最为重要的，而不再是对自身应得权益的 镯铢必较，相应地，法律就应爱护并促进合作和共存，通过对关系的干预留下回旋的余地，构筑起新类型的社 会关系，为人类开启走向和谐大同之门。所以，在当代，扬弃了个人意思主义之后，法院的作用不再是完全地 厘定权利，而是宁可

32、在相互冲突的利益之间起和解作用，对此，仅仅修改以往的一些特定规章就是不够的，而 必需反思传统意思法的基础本身，引入相异质的法理，将人们互动关系中的非合理性或机会合理性、利他主义 的伦理性以及非正式的制约等都联系起来考虑，在关系之中引入超过当事人商定的合理标准，由此创设出与具 体事实相适合的权利义务。进一步言之，其实所谓个人意思与整体关系并不是分别的人的意思在很多方面都处于相互关系 之中关系本身即结合，或者被理解为现实的和有机的生命。76从伦理层面来看，马克思认为人的本质在 于其社会性。洛克说人生来要过社会生活的。康德宣称，人在努力协调动物性自我和理性自我的过程中，会看 到自身的两个方面，一个是

33、内在的，一个是外在的，一方面，他处在与其他相同的人以及外部世界的关系中， 另一方面，他和以往一样，是独立自主的。77所以所谓关系和个人并不代表两个事物，而只表示一 个事物的个体方面和集体方面。78从技术层面来看，依据法律最初期建立的直观熟识，在罗马法中诉的基础 就分为物法中个人的主观权利”以及债法中的关系，分别针对受损害的权利和关系而实施救济，只是在后 来德国法系以恳求权进行的技术79处理中，法律被建立在了纯粹的规律系统性之中，现实生活中的关系被用 个人意思语言重新抽象解读。但现在回归生活本身，我们都认同，意思的基本根源在社会之中，因而假如 把单纯最大限度地追求利益的孤立的个人作为当事人的典型

34、，就会失去意思背后作为其支撑的广阔关联和背景, 错失了法秩序固有的意义脉络。而只有一个存在于整体关系中的个人意思，才能将习惯、内部规章、劳动的专 业化、社会性交换、自由选择、对将来的熟识和期盼等等交织在一起，形成一条环环相扣的链锁。这样，法律 就不再仅仅是个人的意思表示或者概念和规章,法律还是、并且首先是人们之间的一系列关系。80这些关系 中的内在法律规范则在安排的正义、程序性正义、自由、公平以及人的尊严、社会情理的指引下，英勇无畏地 提升为实定法法律规范。这样，我们就有必要在从身份到契约”的运动后，又回归一场从契约到关系”的运动，借助于关 系”这一时间久远、内涵丰富的历史概念中蕴含的才智，沉

35、淀出符合时代正义的调整方法。比如对电力、煤气、 供水、运输等现代城市职能企业与社会大众之间的服务供应问题，基于这些企业在自身领域中的垄断地位，就 可类推一般法上的公共行业（common calling 丫 81关系，要求它们处于一种永久要约的地位，而不得拒 绝与任何特定的人订立合同，这就转变了传统意思主义中单方要约、对方承诺的具体制度，以及制度背后假想 的、概念人之间的镜像对称结构。这种制度的调整，就既可看作是古代法的复活，也是当代向新的经济和社会 方向现实的迈进。五、结论上文四部分的分析表明，依据调整对象法律载体法律适用方法一核心动身点这样的宏线，两大法系的法律实施各自形成了自身完整的系统性

36、，分别表现为:大陆法系：权利类型一抽象法律规范法典（既定条文）恳求权基础一个人意思英美法系：具体对象裁判规章一法官（正义直觉）关系类推一整体关系可见，大陆法系以简洁而稳定见长，英美法系则相对简单而敏捷。二者孰优孰劣不能定论，而应依照不同 的部门并联系时代哲学赐予法律的使命做出具体的回答。司法永久存在两种需求上的冲突一法律的确定可预 期与敏捷可适合具体环境。那么，当社会进展稳定需要法律可预期时，依靠的是大陆法系的方法；当时代变化 快需要法律爱护新生事物的进展时，则会强调英美法系的方法。这就解释了为什么在进入现代社会后，在科技 不断创新和社会迅猛变迁的简单生活中，大陆法系单一法典的抽象法律规范就敌

37、不过英美法系多个法官的正义 直觉，而使看似非理性的英美法系日渐地受到欣赏和追捧了。但实际上,英美法体现于当今时代的敏捷优势正是基于它此前的没有良好法典的劣势，而此前的德国之所 以能产生制定完备理性法典的优势，则是基于它再前的局势不稳定和法律极端分裂的劣势（英国则较早就形成 了组织良好、势力强大的实务法律家集团，有了比较统一的习惯法82 I可见,基于历史和传统的作用，每个 法系固有其自身特性其贫困即其财宝，其匮乏即其品德，只是在一种时代条件下它是被需要的，而被认为 优；下一个时代条件发生了变化，可能不那么需要它了，于是被视为劣。所以正如狄骥所言：我们可以说某个 民族的法优于另一个民族的法，但这种

38、比较只可能是相对的；它并不意味着某一种法更接近于抱负 的、完善的法，而是指某一阶段某一种法较其他法而言更适应这个民族的需要和进展趋势。83 而历史的优劣,也就在这样的过程中不断地发生着转化。假如这样一个理解能够普遍存在的话，那么，尽管当前时代的历史好像日益青睐于变化,而使英美法系表 现为优势的一面，大陆法系表现为劣势的一面，就犹如17、18世纪表现出的正相反的状况一样，但毫无疑问, 在以后的时代中这种转化必定还将连续，随着各个法系对自身的改进和时代需要的转化，在将来的历史时段中 罗马法复兴的影响较小，相对缺乏查土丁尼民法大全这样一种对一个高度发达的法律体系简短而全面广 泛、易于理解的描绘，找不

39、到一个可直接拷贝的简洁模板，刀而在现代以前，有意识地创制新法是很难想 象的，没有什么可以凭空很快地制造出来,8因此英格兰法官在审判中只能主要依靠拟制(fiction )的方式, 类推(analogy )过去的法律关系(relation )来解决眼前纠纷，不同的态度是由历史打算的，在一个没有法 律大全可以查考，法官只好凭阅历建设T殳法的我国，英国的态度自然就形成了。9换言之，英格兰王室法 院法官为形成通行全国的法律，能借助的只有当时的社会背景和法律思想，因此T殳法从11世纪开头就沿着拟制类推过去关系，解决特定具体争辩这条宏线始终进展下来。而在其后的几个世纪中，由于王权的强大、 法律职业群体的兴起

40、等种种历史的偶然和必定，”英国法律的生命是如此地连续以至于中世纪后期的法律也能 为今日的我们所记起，它从来没有由于像大陆那样一股脑儿地继受罗马法而消逝，也从来没有完全脱离出我们 的法庭和司法实务者的认知之外，我们从来无须像今日德国的历史学家们辛苦而又谨慎地挖掘和重建中世纪的 法律一样来挖掘和重建我们的法律。即使是经过历次改革之后的今日，我们的法院还时常不得不去解释爱德华 一世时的法律假如议会废止了上述法律中的一些而不为其查找例弋的话，我们地产法的大厦无疑将会倒塌。 因此,这种传统，主要是一种合理和真实的传统，维系了爱德华一世之后如此漫长的英国法律史。10(二)历史打算的英美财产法突出特征于是，

41、我们就可以想象并理解了，一个从11世纪开头形成后再无中断、绵延千年至今的法律,自然会始终 保持着其形成时期的人们思维水平和当时的制度特性：依据对生活的直观熟识本身,以调整对象和诉讼程序的 要求来个案地提出各种规章，而不进行规律上的考虑做出权利类型的预期支配。由于那一时期人类的学问还没 有完全打破神学阶段(Auguste M.F.X. Comte ) 11的蒙昧，没有形成对法的法律规范性、可预期性等的充分 熟识，英格兰法官们并不认为他们需要为将来行为进展出什么一般原则，或确定各种法律关系中的权利义务使 人们获得法治的稳定性和可算度性，而仅仅直观地视自己的任务为解决纠纷，对不符合人们内心正义直觉的

42、个 案结果供应救济。换言之，11世纪的人们还没有力量、或至少是不习惯于进行思维的抽象，而只是就眼前对象 事实进行直观的思索，所以连续至今的英美财产法的突出特征就是：以对象事实而非以权利类型为中心，依据 具体状况作形象化观看的情境思维(falldenken ),然后以供应救济为目的而不是以既有权利为依托，依据调整 人们再次复归，求助于大陆法系整合性的思维也是完全可能的。正是在这个意义上，两大法系的确是有着相 互学习的必要，也是完全可能实现这种学习的，其方法就是，将二者在历史上各具特色的法律观念进行综合， 使昨天的法律传统在明天的社会里昭发正义的新生力气。*本文曾在中国社会科学2006年第1期首发

43、，标题为两大法系法律实施系统比较：财产法律的视角, 因版面缘由，当时发表字数为19175字，此处发表为文章之完整版,全文27392字。1参见美格兰登：匕徽法律传统，米健等译，北京：中国政法高校出版社1993年5月第1版，第7 页。2美埃尔曼：任檄法律文化,贺卫方等译，北京：三联书店1990年1月第1版，第44页。美庞德：一般法的精神，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第 2页。1 这种态度源自迦达默尔的哲学阐释学。在中国当代法学著作中梁治平先生最早引入并运用了这种方法。 参见梁治平：法辨后记,北京：中国政法高校出版社2002年11月重印第1版，第298页。也参见苏

44、力： 送法下乡：中国基层司法制度争辩，北京：中国政法高校出版社2000年10月第1版，第20页。5美庞德：一般法的精神，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第 12页。这是庞德提出的两个特定概念，严格法指只考虑形式的极端个人主义阶段，如以自己的自由为赌注掷骰 子，一旦输了就心甘情愿地被拍卖为奴隶。衡平的或自然法阶段则更多地受到道德观念的浸润，即使对如此承 诺了的弱者也要给以他自身意思并没有企及的、合理的救济。6 Arthur Taylor von Mehren, Law in the United-States: A General and Comparative

45、View, London:Kluwer Law and Taxation Publishers, 1998, pp.3-6.7 Alan Watson, Roman Law and Comparative Law, Georgia: University of Georgia Press, 1991, p.3.8美庞德：一般法的精神，唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京：法律出版社2001年1月第1版，第 11页。9法勒内达维：当代主要法律体系，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年5月第1版，第337 页。10 F. W. Maitland & F, Pollock, The History o

46、f English Law Before the Time of Edward I, Cambridge: Cambridge University Press, 1968.(1)： civ ,转引自李红海:一般法的历史解读,北京:清华 高校出版社2003年10月第1版，第46页。11参见美JW汤普森：历史著作史，商务印书馆1988年5月第1版，第3页。法国哲学家奥古斯 特.孔德(Auguste M.F.X. Comte , 1798-1857 )认为，我们全部的思辩都不行避开地要先后经受“神学阶段、 形而上学阶段和实证阶段二12需说明的是，通常认为，英美财产法的主要内容是土地法，而不是动产法

47、，更不是动产中遗失物取得 这个很小的问题。在这里之所以选择这个看来未必具有典型性的问题为例进行分析，是由于英美土地法对我们 大陆法人来说，在对其进彳亍全部的把握以前，基本上是难以接受并产生合理的认知的，故必需先接受大陆法的 问题意识、大陆法的分析方法，才能逐步地融入英美财产法领域,而融入的同时也就意味着理解。13参见瑞士民法典第919条(1):凡对某物进行实际支配的,为该物的占有人，瑞士民法典，殷 生根、王燕译,北京：中国政法高校出版社1999年8月第1版，第254页；德国民法典第854条（1）: 物的占有，因对物有实际的掌握而取得，德意志联邦共和国民法典，上海社会科学院法学争辩所译,北京：

48、法律出版社1984年12月第1版，第227页。14参见王泽鉴：民法物权（1）通则.全部权，北京：中国政法高校出版社2001年10月第1版，第 281-284页。遗失物者，指无人占有，但为有主的动产占有是否丢失，应依交易观念就具体个案，视原占 有人有无对物行使事实上管领力的可能性加以认定占有的物品或动物偶至他人地内不成立遗失物。在屋 内忘置之物，是否构成遗失物，应分别情形论之在公共场所（如旅馆大厅、火车站候车室、飞机场厕所）忘 置之物则为遗失物15 Kincaid v. Eaton, 98 Mass. 139.转引自美小奥利弗温德尔霍姆斯:一般法,冉昊、姚中秋译, 北京：中国政法高校出版社2006年1月第1版，第195页注释3。16参见美小奥利弗温德尔霍姆斯：一般法，冉昊、姚中秋译，北京：中国政法高校出版社2006年 1月第1版，第194-198页所举的几个判例以及霍姆斯的分析