政府与市场关系的法律调整_张守文.docx

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1、 政府与市场关系的法律调整 张守文 * 内容提要 “ 政府与市场 的关系 ” 是社会科学领域的基本问 题，基 于社会经济领域的 “ 双向运动 ” ，应客观看待政府与市场的功用，并结合 “ 两个失灵 ” 辩证施 治； 同 时，基 于资源 配置系统中的 “ 二元配置 ” 以及我国突出的 行政干预过多问 题，应 特别强调转变政府 职 能， 简政放权，充分保护市 场主体的经济自由权 。 为 此，应 加强法律规 制，通 过转变立法的思 路 、 结构和内 容，来 提升各类主体能力以及整体经济治理能 力，强 调既要遵循 “ 司马迁定 理 ” ，又要破解 “ 黄宗羲定律 ” ，从而全面推进国家的经济法治建设

2、。 关键词 政府职能 市场配置 简政放权 经济法治 一 、 导论： 背景与问题 中国经济高歌猛进的快速增长时代已经过去，但实 现强国富民 、 建设法治国家的任 务却依然艰巨 。 全球性金融危机 过 后，各 国经济普遍低 迷，我 国受诸多因素的影 响，也 开始了经济中高速增长的 “ 新常态 ” 。 在这一重要时期，如何有效促进结构调整 、 公平分 配和法治建设，如何跨越 “ 中等收入陷阱 ” ，保 障民 生，实 现国泰民 安，都 面临着重大挑 战 。 如何构建良好的国家治理体 系，提 升国家治理能 力，有 效处理政府与市场的关 系， 确保经济与社会发展的质量与效益，已成为中国法学研究需要关注的重

3、大现实课题 。 随着国家全面深化改革的展 开，特 别是经济领域的简政放权与市场化的推 进， “ 发 挥市场在资源配置方面的决定性作用 ” 已成为人们耳熟能详的重要 命 题，亦 有学者认为 其已构成重大理论创新 。 对此尽管认同者甚 众，但 也存在诸多歧见 。 其 实，对 市场和 政府的功能或作用的认识，数百年来一直是重要的基本 理论问 题，与 之相关的大量见仁 见智的研究成果，可谓汗牛充栋，极 大地丰富了社会科学各领域的理 论，构 成了现时研 究的重要基础 。 政府与市场的关 系是社会科学诸多领域研究的重要前 提，由 此可以形 * 北京大学法学院教授 ，博士生导师 。 参见张卓元： 使市场在资

4、源配置中起决定性作用是重大理论创新和亮点 ，载 深圳特区报 2013 年 11 月 13 日 A03 版 。 60 政府与市场关系的法律调整 成贯穿社会科学领域的重要 “ 公私二元 结构假设 ” ，这 对于法学领域有关公法和私法问 题的研究也大有裨益 。 从既往成果来看，由于市场和政府在作用的方向 、 领域 、 范围 、 力度方面等既密切相 关又有诸多不同，因而往往被合并研究，并形成了所谓 “ 政府与市场的关系 ” 这一 社会科 学普遍关注的重要基本问题 。 在当前全面深化政治 、 经济 、 社会等各领域改 革，摒 弃传 统的国家管制，强调建立现代国 家治理体 系，从 而更加重视法治的时代背景

5、 下，深 入探 讨市场和政府的功用及其法治保障问题甚为必要 。 基于全面深化改革的高度复 杂性和系统 性，现 代国家治理体系建设必然是巨大的 系统工程，而具体的经济治理 体系或相关经济制度只是其子系 统，其 中所蕴含的 “ 政府 与市场关系 ” ，还同时体现于 政治 、 经济 、 社会等诸多系统的关联互动之 中，因 而需要从 多个系统的视角审视 。 此外，国家的经济治理离不开经 济立法和经济法治的推 进，而 由 此形成的法律系统或法治系统的结构与功能，则直接影 响市场和政府的功 用，因 而需要 从结构功能主义的视角展开系统分析 。 有鉴于此，在构建现代国家治理体系的框架下，从多 层次系统分析以

6、及相应的多学 科的视角，来思考中国新时期 “ 政府与市场关系的法律调整 ” 是必要的，其中涉及 经济改 革和法治建设方面亟待回答 的一系列重要问题 。 例 如，如 何明确市场与政府功用的适 当定位？ 如何在政府错位 、 越位或市场缺位的情况下进 行法律的调 整，从 而构建两者的 良好关系？ 如何通过加强经济立法，推进经济法治，来 保障市场和政府各自功用的有效 发挥？ 等等 。 本文试图强调： 针对现实经济 生活中存在的市场化以及反向的政府弥补市场失灵 的 “ 双向运动 ” ，必须结合现实问题辨证施治； 市场和政府作为整体资源配置系统 的两个 子系统，在私人物品和公共物品提供方面各有其重要功用，

7、由此会形成 “ 二元配置 ” 的格 局，保障两个配置系统各尽所能，是当代法治的重要使命； 基于市场配置 资源的重要作 用，应依法界定政府职能，切实简 政放 权，在 不涉及公共物品 、 公共利益的领 域，应 保障 市场的充分自由； 针对 “ 双向运动 ” 和 “ 二元 配置 ” 方面的突出问 题，需 要加强法律规 制， 既要通过立法转变，有效界定相 关主体的权利和权 力，又 要提升治理能 力，切 实保障相 关主体利益 。 为此，本文将从三个相互关联的维度展开分析，首先是引入波兰尼的 “ 双向运 动 ” 理 论，并由此强调辨证施治的必要性； 其次是结合 “ 二元配置 ” 的格局，强调必须简 政放

8、权， 尤其应将限权与放权相结合，充分保护市场主体的经济 自由 权； 最后是结合上述两个维 度，强调推进立法转变，并由此 提升治理能力 。 在上述问题的探讨过程 中，针 对经济治 由于市场和政府是两个最基本的资源配置系统 ，而法律则要对资源配置所 涉及的权利和权力加以规定 ，因 而法律的 大量内容，都是有关市场与政府的功能或职能 、 权利或职权 、 义务或职责等 方面的规 定，从 而使资源配置也成为法律 上的一个核心问题 。 而保障资源的有效配置，正是当代法治的重要使命 。 61 、 、 中国法学 2014 年第 5 期 理体系或资源配置系统的整体 性问 题，本 文将侧重于系统分析以及更为具体的

9、结构和 功能分析，同时，也会涉及相关社会科学理论，因为这对于论文主题的研讨很有必要 。 二 、 “ 双向运动 ” 与辨证施治 在社会的资源配置系统中，市场配置和政府配置是 两种最重要的子系 统，对 两种配 置的定位 、 范围 、 冲突和协调的讨论，形成了有关 “ 政府与市场关系 ” 的历久弥新 的话题 。 经久不息的讨论 、 不胜其数的研究成果，形成了不尽 相同甚至大相径庭的认识 。 但无论 论者如何极端，都会在不同程度上承认市场和政府各自所具有的积极作用 。 近些年来，波兰尼（ Karl Polanyi） 早年提出的著名的 “ 双向运动 ” 理 论，受 到了越来 越多的关注 。 他强调： 在

10、一切都商品化的市场经济里，经 济活动在社会关系中居于决定 性地位，形成了经济自由主义的 运 动； 而与此相对 应，为 了防止市场机制给社会带来的 侵害，还存在反向的社会自我保护运动，并因而需要政府对市场经济进行干预 。 其实，在市场化和反市场化的 “ 双向运动 ” 中，许多人更关注市场在资源配置 方面的 效率，而波兰尼等人则更多地看到了市场的不足，强 调适度的国家干预的必要 。 如果同 时兼顾上述两个方面，就会达成 “ 双手 并用 ” 的共 识，即 在现实的市场经济条件 下，市 场 的 “ 无形之手 ” 和政府的 “ 有形之手 ” 都各 有其功 用，尽 管它们作用的领域 、 范围 、 方向不

11、同，但都会在资源 配置方面产生影响 。 因 此，世 界各国实际上实行的都是混合经济体 制，而并非绝对纯粹的市场经济体制 。 当然，基于效 率的考 虑，凡 是市场配置更有效 的， 就应实行市场化； 只有存在市场失灵，且政府配置更 具有合理性 时，才 需要政府配 置； 相 对于政府配置，市场配置的范围更广 、 规模更大，在 总体上也更有效 。 因 此，就 资源配置 而言，通常都应交由市场配置，市场的 “ 无形之手 ” 具有优先性 、 决定性地位 。 市场配置具有优先性，也意味着它的有限性 。 市场 在资源配置方面虽然规模大 、 范 围广，但其范围 、 领域并非无处不 至 、 无远弗 届，在 其内在

12、不足所导致的市场失灵领 域， 特别是公共物品和外部效应 、 公平竞争和公平分配等方 面，更 需要政府配 置，因 为其中 不仅涉及效率，更涉及公平和正义的价值实现 。 各国政 府实施的宏观调控 、 市场监管以 及对公平分配的促进等，正是对市场有限性的重要补 缺 。 从历史上 看，只 要能够有效解 决市场失灵和政府失灵，整体的资源配置系统就能更好地兼顾效率与公平 。 因此，尽管中国正在积极力推市场化，建立现代市 场体 系，发 展统一市 场，但 仍要实 事求是地辩证看待市场和政 府各自的功能和作 用，不 能矫枉过 正，对 “ 市场的决定性作 例如，主张自由放任的学者 ，如斯密 、 哈耶克等，都不否认

13、政府的作用； 同 样，主 张国家干预的学 者，如 凯恩斯 、 斯蒂格 利茨等，也并不否认市场的重要作用 。 参见英波兰尼： 大转型： 我们时代的政治与经济起源 ，冯刚 、 刘阳译，浙江人民出版社 2007 年版，第 136 114 164 页 。 62 （ （ （ 政府与市场关系的法律调整 用 ” 尤其不能作绝对理解 。 从市场内在的功能和外在的作用来看，其 在资源配置方面是 更有效率的，但这种配置不能保障公平和正义 。 因此，从 公平 、 正义的角度 看，不 能一切 都交给市场，有些方面仍需通过政府配 置来解决市场失灵问题 。 只有在 “ 双向运动 ” 和 整体资源配置系统中全面审视，才能辩

14、证地理解市场和政府的关系 。 既然在现实的经济和 社会生活中存在 “ 双向运动 ” ，需 要在资源配置方面 “ 双手并 用 ” ，因而市场和政府 应各尽所 能，以 确保国家在经济治理中 “ 辨证施治 ” ，既 充分发挥 市场机制的重要作用，又要弥补市场失 灵，并 基于市场和政府的 “ 两个失灵 ” ，实 施有效 的治理和动态的调整 。 在此过程中，既要像中医那样先辨其 “ 证 ” ，找到市场配置 和政府 配置各自的不足，又要 “ 辩证 ” 审视和有效施治，明晰两种配置各自的优势，扬长 避 短，各 尽其用 。 其实，对于市场和政府配置资源的功用，经济自由主 义和国家干预主义的重要代表 人物早有论

15、述 。 例如，斯密认为，市场规模影响专业分工，并进而影 响生产率和 “ 经济增 长 ” ，因此，推进市场化 和扩大市场规 模，就 有助于充分发挥市场在资源配置方面的作 用，促进经济增长和经济发展 。 上述观点 也被概括为 “ 斯密定理 ” 。 而凯恩斯则认 为， 仅靠市场机制的自发调节无法保障 “ 经济的稳定增长 ” ，在市场的有效需求不足 时，必 须 加强国家干预，运用 “ 政府之手 ” 来提供有 效需求 。 上述观点被其追随者奉为 “ 凯恩斯 定律 ” 。 斯密和凯恩斯的理论，分 别揭示了市场和政府的重要功 用，如 果把两个方面结 合起来，就更有助于在经济领域辨证施治 。 对于如何在经济治

16、理方面辨证施治，我国的司马迁曾有系统概 括，即 “ 善者因 之，其 次利导之，其次教诲之，其次整齐之，最下者 与之争 。 ” 其 中， “ 善者因之 ” 强调国家最好 的经济治理是顺其自然，不加干 预，在 今天看来就是强调市场的作 用，市 场能解决的都 交给市场 。 而 “ 其次利导之 ” 则强调在尊重经济自由的前提下，国家可因势利导，进 行一 定的鼓励 、 引导 、 调控 。 而 “ 其次整齐之 ” 则是指国家对私人经济活动应依法加以 限制和 强制，使其整齐有序 。 可见，在辨证施治的治理体系中，司马迁根据不同情况，首先考虑的是 “ 因之 ” ，即 顺 应私人经济的自 由发 展，减 少对私人

17、经济的干 预； 在确需干预 时，才 需要政府 “ 利导 斯密特别强调， “ 分工的程度，要受市场广狭的限制 ” ，参见英斯密： 国民财富的性质和原因的研究 上卷 ） ，郭 大 力 、 王亚南译，商务印书馆 2003 年版，第 16 页 。 对于斯密定理，近些年还有许多深入的拓展研究，参见王瑶： 斯密定 理和规模经济 ： 试论马歇尔冲突是一伪命题 ，载 经济学动态 2011 年第 5 期； 杨永 华： 卓炯与舒尔茨 、 杨小 凯： 斯 密定理研究比较 ，载 学术研究 2008 年第 1 期 。 在 2008 年全球性金融危机发生后 ，我国也面临着有效需求不足的问 题，为 了扩大内 需，中 央政府

18、启动了 4 万亿元的 投资计划，这通常被认为是凯恩斯理论的当代实践 。 参见王曦 、 陆荣： 危机下四万亿 投资计划的短期作用和长期影 响 ，载 中山大学学报 社会科学版） 2009 年第 4 期 。 司马迁在 史记 货殖列传 中提出的这一思想，也被称为 “ 善因论 ” 。 依据该理论，在今天需要政 府善于因 应，放 开不 必要的管制，这样才能实现市场在资源配置方面的良好效应，可谓 “ 善因有善果 ” 。 有的学者认为 ，司马迁对孔子 、 孟子思想中主张 “ 因 ” 或自由放任的部分也有继承 。 参见石世奇： 司马迁 的善因论和 对治生之学的贡献 ，载 北京大学学报 哲社版） 1989 年第

19、6 期 。 63 ； 中国法学 2014 年第 5 期 之 ” 和 “ 整齐之 ” ，在今天就是实施宏观调控 和市场监 管，这 正是现代国家的两项重要经 济职能 。 此外， “ 教诲之 ” 是强 调政府要加强公认的商业道德的教育和劝 告； 而 “ 最下 者与之争 ” 则认为国家与民争利是最不可取的，因此，政府应当退出 竞争性领 域，专 心提 供公共物品 。 司马迁有关辨证施 治的上述思想及其所确定的基本原 理，可 以概括为 “ 司马迁定 理 ” 。 它不仅综合了斯密和凯 恩斯的理 论，而 且提出更早 、 更全面 。 在其有关经济治理 方式和价值取舍的系统思考中，对经济自由与国家干预，以 及国家

20、干预的强弱程度等都 作出了排序，对于今天的辨证 施治具有难得的借鉴意义 。 司马迁把它们作为一个整体 或系统来看待，这与今天的理 解很一致 。 目前国家实施的简政放权 、 微刺激等措 施，就 是 “ 因之 ” 和 “ 利导之 ” 协调并用的体现 。 在我国构建经济治理体系的过程 中，要 充分发 挥市场的作用，就 应强调 “ 善者因之 ” 要充分发挥政府的作 用，就 应重视 “ 利导之 ” 和 “ 整齐之 ” 。 司马迁之所以倡导 “ 善者因之 ” ，把市场的作用放在首位，是因为市场是一个 众多主 体从事纷繁博弈的复杂性系统 。 尽管政府系统也很复 杂，并 且从经济的角度 看，政 府也 是一个经

21、济组织，在财政 、 金融等 领域从事着经济活 动，但 两个系统在资源配置方面的 功用 、 目标毕竟不同 。 如果说市 场是基于对私人利益的主观追求来实现有利于公益的 客观结果，那么，政府至少在名义上是基于公共利益的保 障来力图促进有利于公益的结 果，但未必有效率 。 总之，在 “ 双向运动 ” 中界定和区 分经济政府与市场主体 、 政府配置与市场配 置，就 是强调两类主体 、 两类配置要各司其职 、 各尽所能 、 各得其 所，并 在经济治理上辩证施 治，解决资源配置方面存在的突出问题 。 为此，需要针 对我国目前最为突出的政府干预 过多 、 市场化程度不足的问题，全面实施简政放权，推进市场化

22、。 三 、 “ 二元配置 ” 与简政放权 基于上述的市场化与政府弥补市场 失灵的 “ 双向运动 ” ，形 成了市场与政府在资源 配置领域的 “ 二元配置 ” ，对此，必须依据辨证施治的思想，针对不同层面 、 不同向 度的配 置，在法律上界定相关主体的职权与权利，明确政府 与市场的边 界，从 而有效定分止 争， 同时，要通过简政放权，减少过多的政府禁锢，并在法律上予以确认和保障 。 （ 一） 双层配置： 重在限权与放权相结合 市场和政府对资源 的 “ 二元配置 ” ，分 别位于不同层 面，从 而体现为 “ 双层配置 ” 。 由于市场经济不仅是法治经济 ，也是信用经济，因而道 德因素对市场经济的良

23、性发展非常重要 ，这 在许多经济立法 中已有所体现 。 例如，我国民商法 、 经济法领域的许多 法律对于诚实信用 、 公序良俗或公认的商业道德都有具体规 定 。 64统 。 对此，斯密曾说过， “ 在人类社会这个大 棋盘 上，每 个棋子有其自己的行动原则 ” 。 场的监管，都应严格依法定职 权进 行，那 些不应有的行政审批必须废除 。 在简政放权 瑠 瑡 瑠 瑏瑡 （ 政府与市场关系的法律调整 无论政府抑或市场，都 是由存在不同意志 、 目标的众多主体及其行为所构成的复杂系 瑏 同理，在市场这个大棋盘上，各类 从事博弈的主体通过其营利活 动，提 高了资源配置效 率，增加了社会总体福利，客观上增

24、进了社会公益 。 而政府作为受托提供公共物品的主 体，则必须将公共利益放在首位，无论其与市场主体 的博 弈，还 是其系统内部的博 弈，如 果背离了公共利益，其合法性就会受到质疑 。 由于政府 亦由普 通人构 成，在 行使公权力 时可能假公共利益之名，侵害私人主体权益，因此，在法律上才普遍强调 “ 限制公 权力 ” ， 并将政府职能限定于公共物品的提供或公共利益的保护 。 事实上，政府的资源配置能 力很 强，如 不依法限制则可能扭曲市场配置 。 例 如，国 家大规模的财政收支，尤其是其 征税权 、 发债权 、 政府采购权 、 转移支付权的行 使，对 资 源配置的影响非常巨大； 又如，国 家金融调

25、控权的行 使，无 论是利率调控权还是其他金 融工具的调整权，都影响市场 的资源配置 。 至于政府具体的财政补贴 、 税收优惠 、 贴息 贷款等，对市场主体更是有直接影响 。 尽管政府的资 源配置行为是基于弥补市场失灵 、 保障公共利益的名义或目标而实施的，有时会产生积极 的额外收 益，但 也可能会扭曲市 场的资源配置，因此，此类行为必须严格限定，依法实施，以保障市场的资源配置 。 政府配置资源的范围，取决于其职能 。 如果政府职 能不清或不当膨 胀，就 会使其配 置范围和领域大为扩张，从而挤 压市场配 置，因此，在 法律上限定政府职能和限制政府 权力非常必要 。 我国曾明确政府 的经济职能是宏

26、观调控和市场监 管，早 在十年前我国 就将政府的职能确定为宏观调节 、 市场监管 、 社会管 理 、 公共服务 。 其 中，前 两项是现代 国家的重要经济职能，将其称 为宏观调控和市场规制更为合适 。 在经济领域为市场提 供公共物品，这样的定位是正 确的 。 但在实践 中，间 接的宏观调控和特定的市场监 管， 往往被等同于直接的行政干预，这是极大的误解 。 此外，对 市场运行的调控和对特定市 瑏 过程中，应该减掉的是扭曲市场 配置又无助于公共利益的行政行 为，而 并非必要的 、 合 法的宏观调控和市场监管 。 因此，在双层配置的法律规制方面，重点是转变政 府职 能，摒 弃其不应有的职 能，把

27、市场能够解决的问题都交给市 场，从 而将对公权力的限制与对私权利的保障有机结合 起来，真正实现 “ 简政放权 ” 。 要明确和坚持 “ 剩余原则 ” ，即 除依据法定原则应由政府 配置资源的领域外，其他的或 剩余的领域都应交给市场 。 法律要着重通过限制政府职 瑏 斯密由此强调 ，当每个社会成员与立法机关所选用的指导其行动的原则一致时 ，人 类社会这盘棋就可以顺利和谐地 走下去，否则，这盘棋就会下的很艰苦，且人类社会必然时刻处于高 度的混乱之中 。 参 见英斯 密： 道德情操论 ， 蒋自强等译，商务印书馆 2003 年版，第 302 页 。 近两年国务院已多次作出取消 、 下放和调整行政审批项

28、目等事项的 “ 决定 ” 。 此外， 2014 年 4 月 22 日公布的 国务院 关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知 国发 2014 16 号 ） ，要 求各部门要对现有非行政许可审批事项 进行清理 。 65 系统的独立性和完整性，保护宪法赋予市场主体的经济自由权 。 “ 审批经济 ” ， 对市场主体和 全社会实则很 “ 不经济 ” 。 无论其对市场主体经济自由权 瑢 瑣 瑢 瑏瑣 中国法学 2014 年第 5 期 能，来明晰和保障市场配置资源的功能 。 双层配置体现了市场系统和政府系 统的 “ 异面性 ” ，两 个配置系统不是同一层面的 对立关系 。 按照司马迁的 “ 最下者与之争

29、 ” ，政府不应与市场主体在同一层面竞 争，应 回 归政府的非营利性或公 益 性，这 是政府职能转变的基础 。 同 时，上 述的 “ 异面性 ” 也表 明，凡是市场层面能够解决的 问 题，就 不应由政府解决 。 进 而言 之，如 果传统上由政府 办理的事项，交由市场解决更有效率，则无需政府直 接办理 。 政府目标的实现并不需要 都由其直接承担具体事务，而 是完全可以按照专业化分 工，交 给市场解决 。 因 此，政 府 应更多地重视购买服务，甚至在原本要特别体现国家政 策的专项转移支付领 域，亦 可适 度市场化 。 这尤其有助于提高 政府绩效以及整体资源配置系统的效率 。 与此相 关，对 于政府

30、采购的规模，对于国有企 业的性质 、 层级 、 规模和数 量，对 于推进混合所有 制，以 及政府影响经济的广度和深度等问题，都应认真思考并在法律上作出调整 。 提出政府配置和市场配置存在 “ 异面性 ” ，强 调两者并非同一平面上的非此即彼的 关系，还因为市场是基于私益 、 效率而配置资源的系 统，政 府是基于公益 、 公正而配置资 源的系统（ 至少出发点应该如此） 。 基于上述的分层分类来界定政府的边 界，就 应强调 打造 “ 有限政府 ” ，政府应固守职分，而不应越层跨界，不当地干扰市场系统，以保 障市场 瑏 打造 “ 有限政府 ” ，必然强调 “ 简政 ” ，并要求 对政府 “ 限权 ”

31、 ，对 市场主体 “ 放权 ” ，从 而通过减少对市场主体的约束，促进自由交易和自由 竞 争，并 由此提高经济效率 。 在政 府简政放权的过程中，行政审 批问题必须解决 。 因行政 审批过多过滥而形成的政府的 瑏 的负面影响，还是滋生的寻租 腐败 、 效率低下等问 题，都 使其备受诟病 。 市场化更强调 市场主体自担风险 、 自承其责，而无需政府事无巨细，大 包大 揽，事 事监督在前 。 政企不 分或政商不清，都难以建立真正的市场经济，也难以形成有效的双层配置 。 （ 二） 双向配置： 重在经济自由权的保障 上述有关双层配置和 “ 双向运动 ” 的探 讨，解 释了两类配置所处层面的不同 。 从

32、配 置方向上看，市场主体是向着私益最大化的方向配置资 源，而 政府主体则试图向着公益 最大化的方向配置资源，由此形成了 “ 双向配置 ” 。 由于资源配置所处层面和方 向不 同， 两个系统中需要法律保障的权利和权力也不同 。 从制度经济学的角度看，市场 不只是经济意义上的商品交换场所或商品交换关系 瑏 经济自由权是宪法赋予市场主体的一项基本权利 ，它是经济宪法的重要 范畴 。 此 外，经 济自由权还要体现在各个部 门法中 。 例如，经济法领域的经济自由权 ，就是市场主 体的经济博弈权或称市场对策权 ，可 以体现为企业的经 营自 由权 、 公平竞争权 、 正当竞争权，等等 。 政府经由大量的行政

33、审批而获取经济收益 ，实际上易将 政府变为借助行政权力谋取部门利益或单位利益的经济主 体，由此形成的 “ 审批经济 ” 贻害无穷，必须根治 。 66 的总 和，它 本身就是一种配置资源的 “ 制度 ” ， 良好的市场安排有助于保护产权 、 保障 制，降低市场进入壁垒和门槛， 以更好地促进经济增长 。 增长 ” ， 因而国家的干预和政府的 配置是必要的 。 宏观调控和市场规制都是解决市 瑤 瑥 瑦 瑧 瑨 瑤 瑏瑥 瑏瑦 瑏瑧 瑏瑨 （ 7 （ 政府与市场关系的法律调整 瑏交易安全，并在资源配置方面起积极作用，其中涉及的核 心问题是权利分配以及由此决 定的资源归属 。 这也与科斯定理的要求一致

34、。 在市场化的运动中，重 点是保障市场主体的经济自由 权，明 确市场主体的各类产 权，保障其交易和竞 争的自 由； 同 时，还 需要尊重经济规 律，特 别是价值规律和竞争规 律，建立现代市场体系，构建统一市场 。 在此过程中，必须真正 “ 简政放权 ” ，只 有简化行 政手续，简并政府职能，减少行政 干 预，把 相关权利真正还给市场主 体，解 放市场主 体， 才会真正推进市场化 。 依据前述斯密定理，推进市场化，建设统一市场，有 助于扩大市场规 模，提 高资源配 置效率，促进经济增长 。 为了实现 上述目 标，必 须对市场主体的权利进行界 定，无 论是 物权 、 债权 、 知识产权抑或其他权利

35、，都应依法界定和 保 护，由 此使物权法 、 合同法 、 知识 产权法 、 侵权法 、 反不正当竞争法等不可或缺 。 此 外，市 场规模的扩 大，市 场的不断统 一，都不应允许限制 、 分割市场的行为 。 因此，保障公平竞争的反垄断法等非常重要 。 与此同时，还要减少对市场主体的各类限制，特别 是限制交易的各类措 施，如 限购 、 限贷 、 限价等，都要慎用，因为尽管其短期内可能有利 于经济稳定等政策目标的实 现，但 长期看却不利于资源配置 。 同时，斯密强调的专业分工，也 要求尽量放开市场准入的限 瑏 瑏 与上述市场化方向相对，政府以弥补市场失灵为直 接目标的资源配 置，涉 及权力的 界定与

36、分配，这是对政府经济领域的公权力或称经济职权的重要界分 。 依据前述凯恩斯理论，市场配置虽可促进 经济的 “ 增长 ” ，但 不能保障经济的 “ 稳定 瑏 瑏场失灵问题的重要手段，同时也是政府的重要经济职能 和重要经济职 权，这 些职权必须 法定 。 从制度经济学的角度看，政府职权如何确定以及是 否明 晰，是 直接影响经济体制架 构的核心问题，关系到长期的 资源配置效率 。 我国改革开放之 初，宪 法仍规定国家 “ 实 瑏 与此相关联，有的学者认为， “ 竞争市场被当成一种无需任何相互关照就能实现福利最大化的制度 ” 。 参见美斯 密 德： 财产 、 权力和公共选择 对法和经济学的进一步思考

37、，黄祖辉等译，上海三 联书店 、 上海人民出版社 1999 年 版，第 35 页 。 2014 年 2 月 7 日国务院批准了 注册资本登记制度改革方案 国发 2014 号） ，强调改革工商登记制度，推进工商 注册制度便利化 ，放松市场主体准入管制，切实优化营商环境，进一步降低准入门槛，促进市场主体加快发展 。 在促进专业分工方面 ，还可运用其他措施，如国家可以 通过税 收优惠或者减少重复征税的手段 ，来 鼓励专业化和分 工的细化 。 经济的稳定增长 ，是各国宏观经济的核心目标，为此，在相关国家的立法 中亦高度重 视，甚 至体现于专门立法中 。 其 中，最为著名的是德国 1967 年的 经济稳

38、定增长促进法 。 对于凯恩斯理论 ，学界一直有不同的认识 。 有的学者认为，凯恩斯理论更适用于今 天的中国 。 参见龚 刚： 回归凯恩 斯 写于 通论 发表 70 周年 ，载 经济学 季刊） 2007 年第 1 期 。 67 行计划 经济 ” ，与 之相对 应，政 府配置系统亦占主要地位 。 直至 1993 年宪法修正案确 目标 。 由于宏观调控是宏观层面的 、 间接的调控， 不直接针对某类市场 主 体，因 而不能 瑩 瑠 瑩 瑐瑠 中国法学 2014 年第 5 期 瑏定国家 “ 实行市场经济 ” ，并规定 “ 国家加强 经济立 法，完 善宏观调控 ” ，相 应的市场配置 和政府配置这两个系统

39、才在宪 法上初步确 立，相 关 的宏观调控权和市场规制权作为政 府重要的经济职权，才在各类立法中逐渐明晰 。 如前所述，法律的 重要功能是定分止争 。 在政府与市场的关系方 面，首 先要依法 “ 定分 ” ，即分清两者各自的边界，明晰各自的职能和作用，以及相关主体的权利 与权力 。 在政府职能之外的，都可以交给市场，交给社会 。 据 此，在 国家经济职权的法律界定 中， 政府除享有和行使宏观 调控权和市场规制权以 外，其 他的都应 “ 保留为市场主体的权 利 ” 。 上述政府职能和职权的 界 分，以 往一直较为模 糊，但 对于保障市场作用的发挥至 关重要，对此应特别予以明确 。 唯有如 此，才

40、 能 “ 止争 ” ，包 括止住政府与市场关系的争 论，防止政府与民争利，防止政府垄断和滥用行政权，等等 。 在界定政府职权方面，明确政 府的权力清 单，是 防止政府权力膨胀的重要手 段，尤 其对政府的行政 权更要严格限制 。 但对于政府的经济职 权，应 考虑留有一定的空间 。 例如，为了保障经济的均衡 、 协调 、 可持续发 展，促 进经济的长期稳定增 长，必 须构建宏 观调控的制度体系，而该体系中的宏观调控权就不同于 一般的行政权 力，其 行使需要政 府审时度势，在一定的调控区间内相机抉择，以实现经济 的良性运行和协调发展为直接 瑐 将其等同于直接的政府干预，也 不能等同于较为微观层面的市

41、场监管 。 市场监管权虽 然更接近于行政权，可以大体适用规范行政权的原理，但亦有其独立性和特殊性 。 宏观调控权和市场监管权作 为政府重要的经济职 权，其 行使直接影响市场主体经 济自由权的保障以及市场作用的有效发挥，因此，要 防止由此可能带来的负面影响 。 此 外，由于调控权和监管权关乎多个层面的体制或分权，也 会影响政府作用的发挥和公共 物品的供给，因此，政府在行使上述经济职权时，应强 调社会资源配置系统的整体 性，兼 顾市场配置和政府 配置两个子系 统，并 不断推进其协调互 补，综 合发挥各自的积极功 用 。 总之，上述的 “ 二元配 置 ” ，体 现了市场与政府两类配置系统的不同层面和

42、不同向 度 。 无论是推进市场化，还是强调对政府的调控权和监 管权的约 束，都 离不开相应的法 律规制 。 通过 “ 简政放权 ” ，减少政府 对市场的禁 锢，释 放市场的活 力，更 好地保障市场 主体的经济自由权，从 而实现资源配置的高效 率，是 “ 双向配置 ” 的重中之重 。 与此同 时，在立法上明晰政 府的经济职 能，并 将其经济职权限定为宏观调控权和市场规制权 瑏 我国当时的 宪法 第 15 条规 定： “ 国家在社会主义公有制基础上实行计划经济 。 ” 这是宪法所确定的经济体制 。 同 时还规定 “ 国家通过经济计划的综合 平衡和市场调节的辅助作用 ，保 证国民经济按比例地协调发展

43、 。 ” 这一规定表 明，国家的经济计划是配置资源的主要形式，因此当时主要以政府配置系统为主导 。 我国 2013 年的 “ 改革决定 ” ，对宏观调控有准确的描述，这对于澄清相关误解很有助益 。 68 律 ” 。 瑐 如果不在法律上对此加以界定并 严格遵 行，市 场配置就会受到政府配置的诸多 课题 。 瑐 瑡 瑐瑢 政府与市场关系的法律调整 （ 或市场监管权） ，更有助于保障市场的健康有序运行，提升其配置资源的效率 。 在 “ 二元配置 ” 的格局中，简政放权之所以成为我国改革的方向，并要在多种 法律中 加以体现，是因为政府总是存 在行政干预的冲动 。 尽管历次改革大都以简政放权为重 要路径

44、和目 标，但 总 是 存 在 行 政 干 预 “ 先 减 后 增 ” 的 循 环，这 也 可 以 称 为 “ 黄 宗 羲 定 瑡 侵扰 。 因此，需要进一步改进和完善相关立法，提升经济治理能力 。 四 、 立法转变与能力提升 上述的 “ 双向运动 ” 和 “ 二元配置 ” ，都 需要加强法律规 制，只 有将其纳入法治的框 架，才能更好地发挥两个配置 系统的重要功用 。 在我国构建现代经济治理体系的过程 中，要保障市场和政府功用的有效发挥，非常迫切的 任 务，就 是结合现实的突出问 题，推 进立法转变，并通过加强法律规制来提升法治水平和经济治理能力 。 （ 一） 立法转变 前面有关 “ 二元配置

45、 ” 的探讨，已 分析了通过简政放 权，将 限权与放权相结 合，从 而 更好地保障市场主体经济自由 权的重要性和必要 性，据此，我 国必须加快立法转 变，对 各类重要权利和权力予以法定 。 为此，尤其应强调以下几个方面： 首先，要转变立法思路 。 即在立法上应更多体现简 政放权 、 保护市场主体经济自由 权的精神 。 过去的许多立法更多地体现了管理甚至管 制的思 想，对 政 府权力强调过 多， 而对市场主体的权利关注不够，这 不仅形成了一大批名为 “ 管理法 ” 、 “ 管理条例 ” 之类 的法律 、 法规，而且在其立法宗旨和具体制度设计中，也 大量贯穿着上述思 想，从 而形成 了 “ 管理型

46、 ” 立法 。 如何从 “ 管理型 ” 立法向 “ 治理型 ” 立法转变，是 推进法治建设的重要 瑢 建设现代国家的经济治理 体 系，需 要政府和市场各司其 职，各 尽其能 。 同 时，亦 须 充分考虑各类主体尤其是市场主体的权利 、 利益，以 及主体之间的相关博弈 。 在此基础 上形成的法律制度才可能取得更好的实效，从而实现良好的 “ 治理 ” 。 因此，以往 偏重于 政府的 “ 管理 ” 或 “ 管制 ” 的立法思想必须改 变，并 应在相关的立法宗旨 、 基本原则和具 体规则等各个方面加以体现 。 瑐 黄宗羲在 明夷待访录 中曾指出历史上的税收制度 “ 有积累莫返 之害 ” ，即 税费改革

47、之 初，税 负会减 轻，但 后来政府 会不断增加 “ 杂派 ” ，从而加重人民负担 。 对此，有学者将其概括为 “ 黄宗羲定律 ” 。 参见秦 晖： 并税式改革与 “ 黄宗 羲定律 ” ，载 中国经济时报 2000 年 11 月 3 日 。 其实，国家的简政放权同样存在着 “ 先简后繁，先减后 增 ” 的问 题， 与税收问题具有内在一致性 ，也可称为简政放权方面的 “ 黄宗羲定律 ” 。 与 此相关，我国大力简政放权，减少行政审批，解决事前管理过多的问题 。 例如，根据 2014 年 1 月 28 日的 国务院关 于取消和下放一批行政审批项目的决定 ，国务院对取消 和下放的行政审批项目涉及的行政法规进行了清理 ，并 于 2014 年 7 月 29 日公布了 国务院关于修改部分行政法规的决定 ，决定对 21 部行政法规的部分条款予以修改 。 69 位 。 因为私人经济的发展是整体经济发展的基础，直接关系富国裕民目标的实现 。 发挥市场和政府各自的功用 。 尽管立法