黄河流域生态环境保护视角下污染环境罪定罪量刑的优化.docx

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1、黄河流域生态环境保护视角下污染环境罪定罪量刑的优化内容摘要：强化生态环境保护是黄河流域生态保护和高质量发展的首要任务，我国刑法应当为此做出贡献，在生态环境损害评估鉴定领域被广泛使用的虚拟治理成本法，应当成为加强生态环境刑法保护的有力支撑。但是，在我国污染环境罪的审判实践中，通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额并没有成为定罪量刑的独立依据，使刑法对生态环境保护的强化作用没有得到很好地实现。为了在污染环境罪的审判实践中更好地应用虚拟治理成本法，充分发挥生态环境损害作为一种独立的定罪量刑因素的作用，我国应当通过规范性刑事法律文件明确生态环境损害的非财产性损害性质，确定严重生态环境损害和特别严重生

2、态环境损害的具体标准，对虚拟治理成本法的使用作适当限制，并在黄河流域污染环境罪的审判实践中加以贯彻落实。关键词：黄河流域；虚拟治理成本；生态环境损害；污染环境罪；生态环境保护正文习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上明确指出，黄河流域生态保护和高质量发展是一项“重大国家战略”，而“加强黄河流域的生态环境保护”则是实现该项重大国家战略的首要目标和任务。刑法作为一种最严厉的生态环境保护手段，应当为黄河流域的生态环境保护做出贡献。由于黄河流域生态环境的整体性和复杂性，对其进行保护的刑法规范至少包括“破坏环境资源保护罪”的全部内容。囿于主题和篇幅，本文集中探讨污染环境罪在强化黄河流域生态环

3、境保护方面定罪量刑上的优化问题。一保护黄河流域生态环境是实现“重大国家战略”的首要任务黄河流域既是我国北方的重要生态屏障，也是我国的重要经济带，在促进我国经济社会发展和维护我国生态安全方面都具有重要的意义。截至2018年底，黄河流域省份总人口4.2亿，占全国的30.3%；地区生产总值23.9万亿元，占全国的26.5%。新中国成立后，尤其是党的“十八大”以来，党和国家对黄河流域的发展高度重视，使得黄河流域的生态环境得到了明显改善，经济发展水平也不断提升。尽管如此，黄河流域的生态环境仍然比较脆弱，其经济社会还需要进一步发展。一方面，黄河流域的环境污染较为严重，生态环境保护的任务仍然较重。生态环境部

4、2019年的统计数据显示，全国地表水的总体水质状况为，类-类水占74.9%，劣类水占3.4%；全国流域总体水质状况为，类-类水占79.1%，劣V类水占3.0%；而黄河流域的总体水质状况不仅明显低于全国地表水的总体状况，更低于流域总体水质状况，其类-类水占73.0%，劣V类水占8.8%。流域环境污染的总体形势较为严峻。另一方面，尽管从2014年以来黄河流域的经济得到了较快的发展，使流域九省的贫困人口减少1547万，但全国14个集中连片贫困地区中的5个仍处于黄河流域，经济社会发展的压力较大，也给本就脆弱的黄河流域生态环境带来更大的承载负担。强化黄河流域的生态环境保护是实现黄河流域生态保护与高质量发

5、展战略的首要任务。面对黄河流域生态环境较差的自然禀赋、天然脆弱性和巨大承载负担，必须加强流域生态环境保护，同时应强调生态环境保护也是黄河流域高质量发展的前提和应有之义。高质量发展的本质含义就是旨在满足人民日益增长的美好生活需求的公平、高效、绿色可持续发展。因此，绿色发展本来就是高质量发展的本质内涵之一，是以环境保护为前提，使经济发展与环境保护相协调的发展。鉴于此，笔者以我国目前广泛实践的生态环境损害赔偿领域的虚拟治理成本法的应用为核心，探讨我国污染环境罪定罪量刑的优化，以加强黄河流域生态环境保护。二虚拟治理成本法有助于刑法对黄河流域生态环境保护的强化我国刑法对黄河流域生态保护的强化首先是通过“

6、环境污染罪”对全国生态环境保护的强化来实现的。尽管刑法第三百三十八条规定了“污染环境罪”，从立法上强化了对生态环境的保护，但究竟什么程度的污染后果才能构成“严重污染环境”，刑法本身并没有明确规定，只能由法官在审判实践中根据具体情况进行裁量。根据罪刑法定原则以及刑法的谦抑性原则，刑法对“严重污染环境”不明确的规定在一定程度上阻碍了“污染环境罪”在司法实践中的运用，从而使刑法对生态环境的强化保护在实践中难以落实。为了更好地适用刑法第三百三十八条，加强对生态环境的保护，最高人民法院和最高人民检察院于2013年6月8日联合发布关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释（一），明确列举

7、了13种具体的“严重污染环境”情形，其中包括五种特定类型的行为和八种特定的污染后果。尽管这一明确规定大大促进了刑法第三百三十八条在环境犯罪司法实践中的应用，有力打击了环境污染犯罪行为，但其对环境污染后果的列举并没有全部包括生态环境损害这一极其重要的后果。在某种意义上，只有解释（一）第一条第（一）至（五）款规定的行为所致的生态环境损害，或者表现为第（七）款和第（八）款规定的生态环境损害，才能受到刑法第三百三十八条的制裁。尽管该解释规定造成“公私财产损失三十万元以上”的情形属于“严重污染环境”的情形之一，但是该解释同时明确规定“公私财产损失”只包括污染行为直接造成的财产损毁、减少的实际价值以及为防

8、止污染扩大、减少污染所采取的必要措施所产生的费用。因此，从严格意义上讲，生态环境损害并不属于“公私财产损失”。所以，解释（一）对生态环境的保护还不够全面。为了有效弥补解释（一）的不足，加强对生态环境的全面保护，最高人民法院和最高人民检察院于2016年联合发布关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释（二），并于2017年1月1日起实施，同时废止解释（一）。解释（二）增加列举了“严重污染环境”的情形，其中包括七种行为和十种损害后果。该解释增加了“生态环境损害”的规定，将“造成生态环境严重损害”和“公私财产损失三十万元以上”并列作为“严重污染环境”的情形，并且对“公私财产损失”和

9、“生态环境损害”分别做了明确规定。因此，从理论上讲，解释（二）应该可以使刑法第三百三十八条在司法实践中的适用范围更加广泛，对更多的环境污染行为实施制裁，更有利于生态环境的保护。但是，解释（二）对“生态环境严重损害”的规定在司法实践中面临着与刑法第三百三十八条规定的“严重污染环境”同样的问题，即究竟什么程度的生态环境损害才能构成“严重的生态环境损害”，解释（二）本身并没有对此做出明确规定。解释（二）虽然将“生态环境损害”转化为各种“费用”，也就是说，可以用具体的金钱数额来衡量生态环境损害的大小，但在刑事司法实践中仍然存在两个亟待解决的问题：一是用何种方法来评估确定生态环境损害；二是多大数额的生态

10、环境损害才是“严重的生态环境损害”。第二个问题相对容易解决，可以综合考虑生态环境保护的现实需要以及罪责相适应原则等因素，划定一个类似于“公私财产损失三十万元以上”的数额标准即可。但是，由于生态环境本身的动态复杂性、污染物质的时空迁移性以及损害本身难以量化等因素，导致实践中对第一个问题的解决相对复杂。尽管如此，生态环境损害的量化评估在实践中还是有办法实现的。根据原国家环保部于2014年制定的环境损害鉴定评估推荐方法（第版）（以下简称推荐方法）的相关规定，生态环境损害的评估方法包括两类，即替代等值分析法和环境价值评估法。虚拟治理成本法属于环境价值评估法中的一种具体方法，是按照现行的治理技术和水平，

11、治理排放到环境中的污染物所需要的支出，进而确定生态环境损害数额的一种方法。根据突发环境事件应急处置阶段环境损害评估技术规范的有关规定，虚拟治理成本法的具体计算方法为污染物排放量与单位污染物虚拟治理成本的乘积，而单位污染物虚拟治理成本是突发环境事件发生地的工业企业或污水处理厂单位污染物治理平均成本（含固定资产折旧）。在量化生态环境损害时，可以根据受污染影响区域的环境功能敏感程度分别乘以1.510倍作为环境损害数额的上下限值。该方法仅适用于三种情况：1）排放污染物的事实存在，由于生态环境损害观测或应急监测不及时等原因导致损害事实不明确或生态环境已经自然恢复；2）环境污染所致生态环境损害无法通过恢复

12、工程完全恢复；3）恢复工程成本远远大于其收益。以下两种情形不能适用该方法：一是实际发生的应急处置费用或治理、修复、恢复费用明确，通过调查和生态环境损害评估可以获得的；二是突发环境事件或排污行为造成的生态环境直接经济损失评估。因此，虚拟治理成本实际上就是假设排污单位不将污染物排放在环境中，而是自己治理，所需要的费用；但实际上这些污染物质已经排放到环境中并造成了生态环境损害。所以，虚拟治理成本是工业企业假设的治污费用，而不是假设的生态环境修复费用。尽管虚拟治理成本法所虚拟的是污染物在当前技术和水平下的治理成本，但是该方法旨在衡量的生态环境损害却是客观存在的。这种虚拟的数额能否被污染环境罪审判实践所

13、采纳，在一定程度上直接影响生态环境损害这一定罪量刑因素在我国污染环境罪审判实践中的应用，进而影响我国刑法对生态环境强化保护的实现。目前，虚拟治理成本法已被广泛应用于我国的环境民事公益诉讼司法实践和生态环境损害赔偿实践中。通过虚拟治理成本法确定生态环境损害的数额，进而为环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿实践提供科学依据。那么，基于解释（二）的规定，虚拟治理成本法作为一种被普遍采用的生态环境损害量化评估方法，在污染环境罪审判实践中也应该可以为判定生态环境损害的具体数额提供科学支持，助力刑法对生态环境保护的强化。三虚拟治理成本法在污染环境罪定罪量刑中的应用及其问题在虚拟治理成本法被广泛应用于环境民事

14、公益诉讼司法实践和生态环境损害赔偿实践，且生态环境成为我国刑法所保护的法益、生态环境损害已经被我国刑事立法确定为污染环境罪定罪量刑的一种依据的情况下，对虚拟治理成本法在我国污染环境罪审判实践中的运用情况加以考察，有助于我们发现虚拟治理成本法应用于污染环境罪定罪量刑实践时存在的问题，并为下一步的改进和完善提供指导。（一）虚拟治理成本法在污染环境罪定罪量刑中的应用笔者在中国裁判文书网所收录的刑事裁判文书中，以“虚拟治理成本”为关键词进行检索，共查到71份裁判文书（时间截至2021年4月30日）。为了考察虚拟治理成本法在我国污染环境罪定罪量刑中所起的作用，笔者将71份裁判文书从内容上进行甄别，去除不

15、能体现虚拟治理成本在污染环境罪定罪量刑中起作用的案例后，剩余20个相关案例。这20个污染环境罪案例按不同的标准可以做如下分类：第一，按照法院赞同与否的态度，即法院是否将通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额作为污染环境罪定罪量刑的因素，这20个案例分为赞同、不赞同和不明确。持赞同态度的案例11个，在这类案例中，法院认可通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额，并将该数额作为“公私财产损失”“污染所致经济损失”或“环境污染损害数额”的一部分，成为定罪量刑的考量因素和依据。其中，将生态环境损害作为“公私财产损失”之一部分的案例有7个；作为“污染所致经济损失”之一部分的案例有1个；作为“环境污染损

16、害数额”之一部分的案例有3个。这11个案例分别出自山东、河南、广东、江苏的法院。持不赞同态度的案例6个，在这类案例中，法院不认可通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额是“公私财产损失”的一部分，进而不将该数额作为定罪量刑的考量因素和依据。这6个持不赞同态度的案例都是山东省滨州市的法院所判决的。法院态度不明确的案例为3个，在这类案例中，法院在定罪量刑中是否考量了通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额，没有在判决书中表明，但是，法院确认了生态环境损害鉴定数额的证据效力。这3个案例分别出自广东、江苏和安徽的法院。第二，按照是否将通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额作为公私财产损失等经济损失，

17、这20个案例可以分为三类：一类认为生态环境损害是污染所致的“公私财产损失”等经济损失总额的一部分，共有11个案例；另一类认为生态环境损害属于一种独立的损害，不应属于“公私财产损失”等经济损失的一部分，共有3个案例；第三类既不认为生态环境损害是“公私财产损失”等经济损失的一部分，也没有明确其是一种独立的损害，共有6个案例。第三，按照案例号所显示的年份，这20个案例分布在从2014年到2019年的六年里，其中2014年1例，2015年5例，2016年4例，2017年5例，2018年1例，2019年4例。值得注意的是，这20个案例没有一个案例把生态环境损害及其数额作为独立的定罪量刑依据。正如第一项分

18、类所显示的，能够作为定罪量刑根据的生态环境损害数额只是“公私财产损失”等经济损失的一部分。在这类案例中，作为定罪量刑依据的是“公私财产损失”等经济损失，而不是生态环境损害。另有6个全部出自山东省滨州市的法院判决拒绝将通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额作为“公私财产损失”的一部分，否定其在定罪量刑中的作用。此外，还有3个案例虽然认可通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额的合法有效证据效力，但并没有明确将其作为定罪量刑的依据。（二）虚拟治理成本法在污染环境罪定罪量刑应用中存在的问题及其原因如果我们把上文统计的20个案例的判决情况与我国刑法修正案（八）以及“两高”的司法解释结合在一起，至少可

19、以发现以下两个方面的重要问题：1.生态环境损害作为定罪量刑的独立依据问题。在立法方面，从刑法修正案（八）到解释（一），再到解释（二），相关条文对环境污染罪的规定越来越具体和详细，对生态环境的保护也越来越周全。解释（一）把“公私财产损失”作为定罪量刑的依据，而解释（二）将“生态环境损害”作为与“公私财产损失”并列的独立定罪量刑依据。从理论上讲，通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额在2013年之前能够作为环境污染罪定罪量刑的依据，取决于解释（一）对“公私财产损失”范围的界定以及法官对该界定的理解。从解释（二）施行后，生态环境损害数额在我国的污染环境罪定罪量刑实践中应当作为一项独立的法律依据发挥

20、作用，并且理应在环境污染罪的审判实践中得到广泛应用。但是，上文相关案例的统计结果与理论分析的结果并不完全一致。2014年至2016年共有10个相关案例，其中6个案例将生态环境损害作为“公私财产损失”的一部分，进而成为环境犯罪定罪量刑的依据；另外4个案例不认为生态环境损害属于“公私财产损失”的一部分，进而否认其作为环境犯罪定罪量刑的依据。这一点与理论分析一致，即通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额能否成为定罪量刑的依据，取决于审判法官对“公私财产损失”范围的解释。2017年到2019年的10个相关案例，仍然有5个案例将生态环境损害作为“公私财产损失”或污染所致“经济损失”的一部分，进而成为定

21、罪量刑的依据；另有2个案例否认生态环境损害是“公私财产损失”的一部分，否认其作为定罪量刑的依据；其余3个案例认为生态环境损害是一种不同于“公私财产损失”的独立类型的损害，并且承认其为合法有效的证据，但并没有将其作为定罪量刑的独立依据。从相关案例的审判实践来看，生态环境损害并没有随着解释（二）的施行而成为环境污染罪定罪量刑的独立依据。通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额能否构成“公私财产损失”的一部分，成为其能否作为污染环境罪定罪量刑的依据。在解释（二）明确将“生态环境损害”与“公私财产损失”分开，分别作为污染环境定罪量刑依据的情况下，仍然有高达50%的相关案例将生态环境损害划归公私财产损失

22、，进而作为定罪量刑的依据，而不是将生态环境损害本身作为一种独立的定罪量刑依据。究竟是什么因素阻碍了生态环境损害作为污染环境罪定罪量刑的一种独立依据？笔者认为，原因主要有以下三个方面：其一，解释（二）没有对什么是“生态环境严重损害”作出明确规定。解释（二）第十项只是抽象地规定“造成生态环境严重损害的”情形是构成污染环境罪的“严重污染环境”的情形之一，但是并没有规定什么程度的生态环境损害才是“严重的”。在刑事司法实践中，法官根据生态环境损害的数额，以及持续时间、存在规模等因素，来判定生态环境损害是否严重。即使存在判断因素，对这些因素的考量、应用也应该有一个明确的规定，唯有如此才能保证刑法的统一性和

23、公正性。尽管我国的生态环境损害索赔实践和环境民事公益诉讼司法实践普遍将生态环境损害折算成具体的金钱数额，进而判断生态环境损害的大小，并且普遍使用的具体折算方法就是虚拟治理成本法。但是，考虑到刑法的谦抑性、严苛性，以及通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额毕竟是虚拟的数额而非实际支出的数额，所以，法官并没有轻易地将通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额作为污染环境罪定罪量刑的独立依据。其二，生态环境损害的严重后果作为一种独立的损害类型与解释（二）所规定的其他“严重污染情形”重合，进而被后者吸收。根据解释（二）第一条的规定，作为严重污染环境情形的“生态环境严重损害”可以与该条规定的其他16种“

24、严重污染环境”具体情形中的任一情形伴随发生。并且，相关刑事规范性法律文件并没有对严重生态环境损害的具体标准做出明确规定。因此，在污染环境罪的审判实践中，即使犯罪嫌疑人的违法行为已经造成了巨大的生态环境损害，而且法官也认可通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额为合法有效的证据，但是出于严谨性考虑，案件的最后判决还是根据“生态环境严重损害”之外的其他“严重污染环境”的具体情形。例如，在“林某某污染环境罪”一案中，法院虽然认可通过虚拟治理成本法确定的336万元生态环境损害的刑事证据效力，但法院采取的定罪量刑依据是“在饮用水水源一级保护区倾倒有毒有害物质”这一严重污染环境的情形，而不是“造成生态环境

25、严重损害”的情形。按此逻辑模式做出污染环境罪判决的案件还有“中兴能源装备有限公司、陈卫平等污染环境罪”一案和“安徽亚兰德新能源材料股份有限公司、吕某某等污染环境罪”一案。其三，法院否认生态环境损害是一种独立的损害类型，要么将其作为“公私财产损失”的一部分，成为污染环境罪定罪量刑的依据；要么不认为其是“公私财产损失”的一部分，进而不能成为污染环境罪定罪量刑的依据。所以，对“公私财产损失”与“生态环境损害”之间关系的理解，也在一定程度上阻碍了生态环境损害在刑事司法实践中作为污染环境罪定罪量刑的一种独立依据。对二者之间关系的理解，涉及下文要论述的生态环境损害的性质问题。2.生态环境损害的定性问题。上

26、文统计的相关案例体现了法院对生态环境损害性质的三种认识：一是属于公私财产损失；二是不属于公私财产损失，也不是一种独立类型的损害；三是不属于公私财产损失，而是一种独立类型的损害。由于解释（一）并没有规定“生态环境损害”，因此，在解释（一）施行期间，通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额能否成为污染环境罪定罪量刑的依据直接取决于法院是否将生态环境损害数额作为“公私财产损失”的一部分。一部分法院将生态环境损害数额定性为公私财产损失，另一部分法院持否定态度。解释（二）施行后，对生态环境损害的性质认识除了之前的两种之外，另有法院认为生态环境损害是不同于公私财产损失的独立类型的损失。另外，在上文统计的相

27、关案例中，山东省滨州市的法院所做出的判决无论是在解释（一）施行期间还是在解释（二）施行期间，均不认为生态环境损害为公私财产损失的一部分，进而否定其在污染环境罪定罪量刑中的适用。为什么不同的法院对生态环境损害的性质存在不同的认识，为什么同一地区（山东省滨州市）的法院在相关规范性刑事法律文件发生改变的情况下，仍然坚持对生态环境损害保持同一性质的认识？造成这一矛盾的主要原因，笔者认为有以下两个方面：一是不同法院对“公私财产损失”范围的理解存在差异。解释（一）第九条规定“公私财产损失”包括“污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”。而由

28、专业鉴定机构通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害结果也表现为一定数额的财产（金钱）损失，这种损失在一定程度上也可以理解为是为了消除污染而采取必要合理措施所产生的费用损失，进而被部分法院作为“公私财产损失”“经济损失”“环境损害数额”的一部分，统一纳入“公私财产损失”情形，作为定罪量刑的依据。但是，山东省滨州市的法院认为“根据虚拟治理成本对被告人的污染环境行为计算出的数额及鉴定评估费用”并不是“实际造成的公私财产损失”，进而否认其在定罪量刑中的适用。如果仅仅根据解释（一）的相关规定，法院将生态环境损害数额作为或不作为公私财产损失对待，都具有一定的合理性，因为毕竟解释（一）没有对生态环境损害做出明

29、确规定。但是，在解释（二）施行期间，如果法院继续将生态环境损害作为公私财产损失对待，则明显具有不合理性。因为解释（二）除了对公私财产损失做了明确规定外，还对生态环境损害做了明确规定。根据解释（二）的规定，公私财产损失和生态环境损害是不同性质的损害，二者是并列关系，不是包含关系。否则，解释（二）完全可以将生态环境损害包含在公私财产损失之中，没有必要单独做出规定。因此，根据解释（二）的相关规定，生态环境损害不应作为公私财产损失的一部分，而应作为污染环境罪定罪量刑的一种独立依据。二是不同地方的法院在环境刑事司法实践中对环境刑事政策的理解和贯彻存在差异，对刑法手段在环境保护中的应用持不同的态度。在党和

30、国家高度重视生态环境保护的社会大背景下，生态环境损害也受到党和国家政策的高度关注。解释（二）正是在这种背景下将生态环境损害作为一种独立的定罪量刑因素。最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见（法发201612号）指出，要“发挥环境资源刑事审判惩治和教育功能，坚持罪刑法定原则，全面贯彻宽严相济的刑事政策，依法从严惩处破坏环境资源造成严重后果以及主观恶性大的犯罪行为”。所以，不同地区的法院根据环境污染情况以及环境保护的压力，在遵守相关规范性刑事法律文件的前提下，对生态环境损害的性质作出不同的界定，进而影响环境刑事审判对环境污染行为的打击范围和程度，具

31、有一定的合理性。但是，对生态环境损害作出违反规范性刑事法律文件明确规定的定性，既不合理，也不应被提倡。四基于虚拟治理成本法的污染环境罪定罪量刑优化既然解释（二）已经明确将“造成生态环境严重损害”作为“严重污染环境”的一种独立情形，且虚拟治理成本法已经成为生态环境损害鉴定行业普遍采用的一种方法，作为鉴定结果的生态环境损害数额也已被我国生态环境损害补救实践广泛接受，那么，根据我国现有污染环境罪审判实践中的经验，对通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额在污染环境罪定罪量刑中的应用加以完善，应当是当前亟须解决的问题。对此，笔者提出以下建议：第一，明确虚拟治理成本法的适用对象，将人身、财产损害排除在生

32、态环境损害之外。目前，尽管理论界和实务界对“生态环境损害”的称谓并不统一，但是，不同的称谓却具有相同的内涵，都是指因人为因素所致的生态服务功能的损失，即生态环境自身的损害，并把因此所造成的人身损害、财产损害以及纯经济损失排除在外。虽然解释（二）也将生态环境损害与公私财产损失作为“严重污染环境”的两种不同情形，并且分别对二者的范围作出明确规定，但是在审判实践中，仍然有部分法院将生态环境损害数额作为“公私财产损失”的一部分，成为污染环境罪定罪量刑的依据。这种审判实践不仅实际上认为生态环境损害与公私财产损失是同一性质的损害，否定生态环境损害的独立性质，而且还有可能不正当地加重对被告人的刑事惩罚。例如

33、，在“王震污染环境罪”一案中，法院将通过虚拟治理成本法确定的生态环境损害数额认定为“公私财产损失”，总计102万元，从而使被告的环境污染行为造成100万元以上的公私财产损失，属于“后果特别严重”的情形；如果法院将生态环境损害数额从公私财产损失中去除，则该案最多能够达到致“公私财产损失30万元以上”，属于“严重污染环境”的情形。根据刑法第三百三十八条的规定，两种情形的刑罚后果截然不同。因此，在该案中，法院对生态环境损害性质的不当认定加重了被告的刑罚后果。为了使法院能够在污染环境罪审判实践中准确统一地适用刑法第三百三十八条的规定以及解释（二）的相关规定，对解释（二）第十七条对“生态环境损害”的界定

34、应当作出类似于生态环境损害赔偿制度改革方案的必要限定，明确将“人身伤害和公私财产损失”排除在外。第二，基于虚拟治理成本法的评估结果，明确“严重生态环境损害”的标准。解释（二）没有对“严重生态环境损害”的标准做出明确的规定，从而使作为“严重污染环境”独立情形之一的“生态环境严重损害”形同虚设，无法在审判实践中作为污染环境罪定罪量刑的独立依据。其实，在我国生态环境损害赔偿领域已经存在具体的判断生态环境损害是否严重的标准。根据海洋环境保护法第八十九条第二款的规定和原国家海洋局制定的海洋生态损害国家损失索赔办法第三条的规定，判断海洋生态环境严重损害的标准是30万元以上。在非海洋领域，生态环境损害赔偿制

35、度改革方案规定的三种适用情形，实际上也是针对严重的生态环境损害情形。但是该方案没有明确规定判断生态环境严重损害的具体数额，而是根据一定级别的突发环境事件、特殊的地域，以及其他后果因素来判断生态环境损害是否重大。但是，损害赔偿领域毕竟与刑事领域不同，损害赔偿领域判断生态环境损害是否严重的标准也不能简单地挪用于刑事审判中。其实，从客观事实的角度看，判断生态环境损害是否严重，应当综合损害的时间、地点、规模等因素，但是这些因素很难在全国形成统一标准，不适合刑事审判标准的明确性要求。鉴于评估生态环境损害的虚拟治理成本法具有综合损害地点、损害规模、治理难度等因素的特点，并且在生态环境损害评估领域广泛适用，

36、解释（二）应当基于此法确定具体的数额，作为判断“生态环境严重损害”和“生态环境特别严重损害”的标准。考虑到犯罪标准要严于损害赔偿领域的标准，以及现实中生态环境损害的数额一般都比较大，可以将“生态环境严重损害”的标准确定为100万元以上，将“生态环境特别严重损害”的标准确定为1000万元以上。当然，具体数额可以根据实践经验再具体确定。第三，对虚拟治理成本法的使用作出适当的限制。在污染环境罪的审判实践中，被告的环境违法行为所造成的生态环境损害是客观存在的事实，但是，由于生态环境损害本身具有难以量化乃至不可量化的典型特点，因此，如何评估量化生态环境损害既是一个科学技术问题，也是一个法律问题。从一般原

37、理来看，损害实际上就是原有状态（损害之前的状态）与现在状态（损害后的状态）之间的差距。就一般的财产损害而言，损害就是受损前的状态（价值）减去现存价值（受损后的价值）的结果，也就是使现存状态恢复到受损前的状态需要填补的价值额。而对于生态环境而言，判断其损害不仅要计算恢复受损的生态环境需要支出的费用（即恢复到受损前的状态需要填补的价值额），而且还要计算从生态环境遭受损害到生态环境恢复到受损前状态这一期间生态环境本身服务功能的损失。因此，从客观角度而言，生态环境损害至少包括生态环境的修复费用和生态环境修复期间服务功能的损失；如果生态环境无法修复，则生态环境损害应当是其服务功能的永久性损失。所以，如果

38、生态环境损害的修复具有可行性，则生态环境的修复费用加上生态环境服务功能的损失能够更加客观地反映生态环境损害。正因为如此，推荐方法明确规定评估生态环境损害应当优先选择替代等值分析法，如果替代等值分析法不可行，才应采用环境价值评估法，而虚拟治理成本法就是环境价值评估法中的一种。由于虚拟治理成本法实际上是用污染物的源头治理成本虚拟替代生态环境损害，通过该方法确定的生态环境损害数额只能够大概反映生态环境损害结果，并非客观准确的损害额，所以，从更加客观准确地反映生态环境损害的角度而言，需要对虚拟治理成本法在污染环境罪审判实践中的应用作出适当的限制。笔者认为，此种限制至少应当体现在两个方面：一是技术规范的

39、限制，即推荐方法对虚拟治理成本法应用的限制，包括应用的前提条件和应用过程等。如果虚拟治理成本法的应用违反了该限制，则法院在污染环境罪审判实践中不应采信通过该方法确定的生态环境损害数额。二是评估结果应当对被告更有利。由于生态环境损害的数额毕竟都是通过评估过程换算而成的金钱数额，并非直接的准确无误的财产损失，所以，对于可能使用不同的评估方法对同一生态环境损害进行评估时，法院在污染环境罪审判实践中应当选择对被告更有利的评估结论，使被告的合法权利得到最大限度的保护。五在黄河流域刑事审判实践中适用优化的污染环境罪广泛应用于我国环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿实践的虚拟治理成本法，理应成为我国污染环境罪

40、审判实践中确定生态环境损害数额的科学依据，进而使刑法第三百三十八条在解释（二）的基础上强化对我国生态环境的保护。根据我国法院的相关判决，虚拟治理成本法在污染环境罪审判实践中的应有作用没有得到很好发挥。为了实现解释（二）所规定的生态环境损害作为污染环境罪之一种独立的定罪量刑依据，虚拟治理成本法应当结合生态环境损害，在我国污染环境罪审判实践中进行相应的完善。在此基础上，为了加强黄河流域的生态环境保护，实现国家重大战略，应当在黄河流域刑事审判实践中适用优化的污染环境罪。在全国统一的规范性刑事法律文件对“生态环境损害的非财产性损失性质”“严重生态环境损害的标准”“虚拟治理成本法的适用限制”作出明确规定前，黄河流域各省可以而且应当在刑法和解释（二）的基础上，先行进行司法实践探索，明确生态环境损害的非财产性损失性质，并对严重生态环境损害的标准作出有利于黄河流域生态环境保护的临时性规定，以及对虚拟治理成本法的适用作出合理的限制。在全国统一的规范性刑事法律文件对上述基于虚拟治理成本法的环境污染罪定罪量刑的三个方面作出明确规定后，黄河流域各省的审判机构可以结合本地生态环境保护实际，在遵守全国统一规定的基础上，再作出有利于黄河流域生态环境保护的司法裁量。注：注释从略23