预约合同纠纷中法院能否强制缔结本约或认定转化为本约.docx

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1、预约合同纠纷中，法院能否强制缔结本约或认定转化为本约在商业交易中，交易双方往往在交易条件尚未成就时进行洽谈，并且为锁定交易机会，双方通常会签署预约合同，约定将来缔结正式交易合同。民法典出台以前，合同法没有关于预约合同的规定，针对实践中发生的预约合同纠纷，为弥补法律的空白，最高人民法院通过关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释对预约合同进行了规定。民法典的出台，首次以法律的形式明确了“预约合同”的定义及其法律责任。与此同时，最高人民法院印发关于修改民事案件案由规定的决定的通知（法2020346号），在“合同纠纷”项下增加了“预约合同纠纷”。预约合同产生纠纷，守约方能否通过司法判决要求违约方继

2、续履行合同义务即签署本约合同呢？这一问题在理论界和司法界产生了较大的争议。本文以“法院能否强制缔结本约”为重点，浅析预约合同的认定、能否强制缔结本约的争议以及预约合同转化为本约合同的情形，以期为预约合同纠纷的预防和解决提供些许参考价值。一预约合同的认定民法典第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”判断一份合同的性质是否为预约合同时，在合同条款较为模糊或较为明确的情况下常分别与意向性文件、本约合同相混淆。在一些复杂商业交易中，当事人之间契约缔结过程往往存

3、在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。一般来说，磋商阶段的意向性协议并无实质性内容，对双方缺乏明显的约束力，且意向性协议并非关于合同性质的分类注1。而预约和本约在当事人之间均成立合同关系。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同注2。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可

4、强制履行等因素加以确定注3。二预约合同违约责任的承担方式根据民法典第四百九十五条之规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。关于违约责任，民法典第五百七十七条有如下规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”毋庸置疑，当事人订立预约合同，唯一目的是订立本约合同，当事人一方不履行订立合同义务的，则预约合同目的不能实现，对方可以主张解除合同。如预约合同中有关于定金或违约金的约定，守约方亦可以使用定金罚则或要求违约方支付违约金。而守约方如要求违约方以民法典第五百七十七条列举的“继

5、续履行”的方式承担违约责任，则等同于强制缔结本约，这似乎与民事活动的意思自治原则相违背。与实践中惯用的解除合同、支付违约金、定金罚则不同，“继续履行”即强制缔结本约的方式在理论界和司法实践之间产生了较大的争议。三理论界和司法实践中关于能否强制缔结本约的争议在学术界，存在肯定和否定两种态度。史尚宽教授、王泽鉴教授、王利明教授、崔建远教授等多数学者支持强制缔结本约。王利明教授从预约合同的性质和效力出发，认为实际履行可以作为预约合同的违约责任，法院应考虑具体情形要求预约当事人实际履行，否则难以与意向书区分注4。崔建远教授认为：在预约（包含买卖场合的认购书等预约）基本具备了本约的主要条款，即预约载有当

6、事人、标的及其数量，有时还需要质量，距离本约只有一步之遥的情况下，裁判机构可以直接裁判本约（包括买卖合同）成立；但在多数情况下，即在预约所载条款不全、难以据此适当履行的场合，不宜直接裁判本约成立，也不宜单纯地裁判当事人必须订立本约，而宜依法裁判违反预约的一方承担损害赔偿，或首先裁判当事人有义务订立本约，接着裁判如果当事人违反该项义务拒绝订立本约时须承担较重的违约金责任注5。但梁慧星教授认为依据合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织强制。如果法院强制当事人订立本约合同，将剥夺当事人的意思自由，与合同自由原则相悖注6。在司法实践中，不支持强制缔结本约的倾向性较为明显

7、。最高院的观点如下：预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理注7。预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿注8。四司法实践中认定预约转化为本约的情形虽然司法实践中一般不支持强制缔结本约合同，但满足一定情形时，法院可能会认定预约合同实际已转化为本约合同。湖南省高院在审理“湖南S高科技股份有限公司、湘潭Y医养院有限公司合同纠纷”时，认

8、为：本案中，尽管合作备忘录是预约合同，双方后来并没有签订书面本约合同，但双方在订立该预约合同之时，对本约合同的部分条款进行了预先磋商，并履行了偿还贷款、持有股权、转让资产等合同主要义务。因此，应视为事实上的本约合同已经成立，预约合同的义务（即订立本约的义务）已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系注9。福建省高院在审理“郑某兰、郑某琴商品房预售合同纠纷”时，认定1648号定购协议1649号定购协议之形式符合预约合同的特点。但是，郑某兰等三人2014年7月8日即向昌华公司提交申请报告，申请对案涉二、三层房产按其要求进行改造，并自担改造费用和验收该部分工程，协议签订后分次支付购房

9、款并截至2015年8月31日累计支付1900万元，以及在案涉二、三层房产尚未竣工验收的情况下，郑某兰等三人于2015年9月2日受领案涉二、三层房产，并于2015年10月1日至2015年12月30日期间进行部分装修，由上，从双方当事人的行为看，应认定郑某兰等三人和昌华公司均分别履行了买卖关系项下付款、交付占有的主要义务，根据中华人民共和国合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应认定1648号定购协议1649号定购协议的性质已转化为本约合同注10。由上述案例可知，预约合同签署后，即使双方未

10、签署本约合同，但双方均已实际履行本约主要义务的，法院将据此认定预约合同已经转化为本约合同。五相关法律建议鉴于预约合同纠纷中，预约合同性质的认定、违约责任的承担方式以及能否强制缔结本约问题是常见的争议焦点，现针对预约合同的约定条款提出几下几点建议。一、在签署预约合同时，如合同条款已经较为详细，则应明确表述双方将来将签署本约合同，以避免法院将该合同认定为本约合同。二、在预约合同中明确约定该预约合同不能强制履行。避免产生诉讼时，由于法官专业水平和职业道德引发的强制缔结本约风险。三、在预约合同中明确约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。四、在预约合同中

11、约定定金罚则。需要注意的是，如果既约定违约金，又约定定金的，则一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。五、预约合同签署后，如已经达到签署本约的条件，应及时签署本约合同，将本约合同的重要条款予以明确，避免对方违约时难以追究其违约责任。注释及参考文献:1 (2018)最高法民终661号判决书。2 (2021)最高法民申5329号判决书。3 (2018)最高法民终813号判决书。4 王利明：“预约合同若干问题研究”，法商研究，载2014年第1期。5 崔建远：“买卖合同的成立及其认定”，法学杂志2018年第3期。6 梁慧星：“预约合同解释规则买卖合同解释（法释20128号）第二条解读”，中国法学网。7 (2016)最高法民申200号判决书。8 同注1。9 (2020)湘民终901号判决书。10 (2019)闽民终1506号判决书。8