违约金酌减事先排除特约的效力.docx

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1、违约金酌减事先排除特约的效力一、案情概要与裁判要旨（一）案情概要“张某某与徐某某等房屋买卖合同纠纷案”（上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初23156号民事判决）之基本案情为：2015年11月26日，原告张某某（以下简称：原告）向被告徐某某（以下简称：被告）购买房屋，双方订立了上海市浦东新区鹤沙路XXX弄XXX号XXX室出售转让合同，约定转让价格为865000元，原告应在2015年11月26日支付835000元，余款30000元在办理过户手续时支付。合同中还约定了被告违约不出售房屋的违约金，并特约双方放弃请求法院调整违约金的权利。合同订立当天，原告依约向被告支付了第一笔价款8350

2、00元，后被告未依约于2015年12月5日向原告交房。2016年春节后，原告发现案涉房屋内有案外人装修，遂报警并向法院起诉，主张解除案涉房屋买卖合同，要求被告返还购房款835000元并支付违约金519000元等。被告辩称，在与原告签订买卖合同前，其确实与案外人有过出售房屋的意向，但并未成交，不存在一房二卖的情况；鉴于原告已无购买诚意，被告同意解除合同、返还房款，但不同意支付违约金。（二）裁判要旨主审法院认为双方约定放弃请求法院调整违约金的条款应属无效，判决合同解除并由被告返还房款，同时被告应向原告支付的违约金被酌减为230000元。其裁判要旨为：系争房屋是动迁安置房，在一定期限内限制过户交易，

3、买卖双方存在较大的交易风险，因此双方约定了畸高的违约金且双方均放弃请求人民法院调整违约金的权利。上述约定虽属双方当事人的真实意思，但是本案仍有必要分析双方预先约定放弃请求调整违约金的权利的效力。首先，合同自由和合同严守是合同法的基本原则，但是过度的合同自由可能导致最终结果的显失公平。在约定的违约金低于或过分高于损失，导致结果显失公平的情形下，赋予当事人请求进行调整的权利，正是体现了合同正义的精神，这也是合同法第114条第2款的立法本意。如果允许当事人以预先约定的方式放弃请求调整的权利，显然违背合同法的立法本意。其次，合同法解释（二）第27条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合

4、同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。上述规定明确调整违约金以反诉或抗辩的形式提出。反诉、抗辩均属民事诉讼权利的范畴，诉讼权利不得由当事人以约定的方式任意处分，否则难以保障诉讼程序的安定性和严肃性。因此，本案双方约定放弃请求人民法院调整违约金的条款应属无效。鉴于被告在庭审中明确要求调整违约金，且双方约定的违约金以及原告自行调整后的违约金确实过分高于所造成的损失，本院根据房屋差价等损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判决违约金的数额。二、本案之典型意义本案的争议焦点之一，是当事人如果在合同中事先明确约

5、定排除违约金司法酌减规则的适用，此种事先放弃司法酌减权的约定效力如何。本案的典型意义在于两方面：其一，案涉合同条款约定“任何一方违约导致合同目的不能实现，守约方有权要求违约方按合同规定的违约金承担违约责任，该违约金为惩罚性违约金，目的是为了保护合同的顺利履行，无论违约方是否给对方造成损失以及造成多少损失均应全额支付，并自愿放弃请求人民法院予以减少的权利；如人民法院依职权强制调整，则由违约方对违约金过高及给守约方造成的损失承担举证责任”，其中不仅明确特约排除司法酌减，而且对违约金条款的目的指向也作了明确的表述。该合同条款约定相当明确，作他种解释的空间较小，有助于聚焦条款的效力评价问题。其二，主审

6、法院分别从司法酌减规则的规范目的、司法酌减权的属性两个方面，对认定该条款无效的理由作了较为充分和清晰的阐述，有助于将该条款的效力评价问题进一步聚焦到这两方面实质理由，并分别作检验评估。三、本案裁判之评析（一）关于事先排除酌减特约之效力主审法院提出的实质理由包括两方面：其一为，原合同法解释（二）第27条“明确调整违约金以反诉或抗辩的形式提出。反诉、抗辩均属民事诉讼权利的范畴，诉讼权利不得由当事人以约定的方式任意处分，否则难以保障诉讼程序的安定性和严肃性”；其二为，“合同自由和合同严守是合同法的基本原则，但是过度的合同自由可能导致最终结果的显失公平。在约定的违约金低于或过分高于损失，导致结果显失公

7、平的情形下，赋予当事人请求进行调整的权利，正是体现了合同正义的精神，这也是合同法第一百一十四条第二款的立法本意。如果允许当事人以预先约定的方式放弃请求调整的权利，显然违背合同法的立法本意”。第一个理由只是看到司法酌减在形式上通常需经诉讼，而以程序性权利展开分析，忽视了司法酌减权同时也是债务人私法上的实体性权利。司法酌减权虽为形成诉权，但这并不妨碍认定其私权属性，盖形成诉权实质上只是须经诉讼方式行使的私法上的形成权。倘若以程序性权利的逻辑一以贯之，债务人在违约金责任成立后（违约金请求权产生后）享有的仍为程序性权利，为何此时就可任由债务人自愿抛弃？另一方面，虽有观点认为司法酌减权具有公法权利的属性

8、进而不可抛弃（朱新林：放弃违约金调整请求权约定之效力，人民法院报2014年3月5日7版），但我国法的司法酌减除了经诉讼程序，亦可在仲裁程序中主张，单纯以程序性权利为理由，不见得就能证成此项权利的“公法”属性。第二个理由更具实质意义。司法酌减规则是借助诚信原则矫正滥用自治的机制，旨在平衡合同自由与合同正义、形式自由与实质公平。故在法政策上，司法酌减所贯彻的债务人保护机能并不在当事人自愿处分的范围。自交易实践的逻辑观察，若个案中债权人有能力促使债务人允诺高额的违约金，通常也不难让其多作一个允诺，事先排除司法酌减规则的适用。倘以允许事先特约排除酌减为原则，个案中处于优势地位的债权人只要在高额违约金条

9、款之外多加一个排除条款，即可轻松架空民法典第585条第2款后段对约定违约金所量身定制的控制机制。是以，原则上不应允许双方事先特约排除酌减，此乃约定违约金的司法酌减规则之制度目的使然，前述裁判见解以“合同法的立法本意”立论，值得赞同。（二）关于违约金条款的解释需要指出的是，本案诉讼争执的中心是事先排除酌减的特约条款，而对违约金条款本身的解释，似未充分展开。案涉合同中约定，如果“甲方（即被告）反悔不出售（或者变相上涨房价）该房屋给乙方（即原告），则甲方应按反悔时该房屋市场价的两倍并于五个工作日内向乙方支付违约金并同时支付因为房价上涨给乙方带来的房价损失；”分析该条款可见，其中包括了违约金责任的构成

10、要件（“反悔不出售”）、违约金责任的内容（“按反悔时该房屋市场价的两倍”，履行期限为“五个工作日内”）、违约金责任与法定的违约损害赔偿责任（“因为房价上涨给乙方带来的房价损失”）之间并行不悖的关系（“并”）。被告已经触发了该违约金条款（满足构成要件），则原告享有违约金请求权；且主审法院已经认定被告的违约行为给原告带来了房屋涨价损失，故被告亦触发了法定的违约损害赔偿请求权；依该条款，两项请求权构成请求权聚合关系。在起诉时，原告虽声明主张的是违约金，但其实际主张的具体额度（519000元）并非如条款所约定的“按反悔时该房屋市场价的两倍”，而是自行调整为其认为的房屋涨价损失的一倍；根据该条款，原告本

11、另可同时主张房屋涨价损失的法定违约损害赔偿，其并未主张构成对自己权利的处分。上述解释结论意味着，原告在主张违约金时，不仅放弃了部分违约金请求权，还放弃了法定的违约损害赔偿请求权，在司法酌减时理应权衡这一因素。即使法院认定事先排除酌减的特约无效，且实际的房屋涨价损失仅为二十余万元，该额度也只是法定的违约损害赔偿的额度，而非违约金酌减结果的上限。反之，直接以此额度为准酌减违约金，实际结果是将原告的违约金主张变更为法定的违约损害赔偿，并视同原告放弃了全部的违约金请求权，似与原告之处分意思有违，更无视了双方在合同中明确赋予该违约金的“惩罚性”功能目的。可见，认真对待违约金条款的解释，对于明确违约金与法

12、定违约责任的关系，对于准确界定原告的主张，对于维护处分主义原则，对于尊重当事人合意，均具有重要意义。四、本案裁判之启示本案开放出了违约金司法酌减规则在教义学上的新问题，虽非指向司法酌减规则本身的规范内容，却与司法酌减规则的规范目的密切相关。其一，仅从司法酌减规则属于强制规范抑或任意规范出发，无以解决事先排除特约的效力评价问题。虽然比较法上多以司法酌减规则为强制规范（姚明斌：违约金规范的体系性发展，比较法研究2021年第1期，第101页），但仅以此为由认定事先排除特约无效，还会引发进一步追问：为什么司法酌减规则应该是强制规范，而非允许事先特约排除的任意规范？规范属性的认定与其说是理由，不如说是结

13、论，决定效力评价的实质理由本身其实也是认定规范属性的理由。其二，关于违约金酌减事先排除特约应否认定为无效，学理上存在不同见解（石冠彬：民法典合同编违约金调减制度的立法完善，法学论坛2019年第6期，60页；叶名怡：论事前弃权的效力，中外法学2018年第2期，344页）。从裁判实践的发展看，虽然少数案件中法院认为从尊重当事人自治出发，应肯认事先排除特约的效力（江西省高级人民法院(2018)赣民终579号民事判决书；山东省烟台市中级人民法院(2017)鲁06民终579号民事判决书），但主流的立场仍然倾向于否定其效力。如前所述，基于违约金酌减规则的规范目的，在有效和无效之间，以无效为原则较为妥当。其

14、三，在明确原则的同时，不能忽视例外。民法典形式上采“民商合一”的立法模式，意味着其第585条第2款后段的司法酌减规则及相应的事先特约排除问题所涉及的，不仅包括普通民事交易，也包括商事交易。在商事主体经过充分磋商、博弈并达成违约金合意和排除酌减合意后，履行环节仍然允许违约方诉诸司法酌减，是否正当，不无可疑。同样从交易逻辑观察，商事交易中约定的违约金，形式上固然是为确保主债务履行、预估违约损害而设，但不可否认的是，一方当事人所允诺的违约金作为其交易成本也已被纳入对价的决策之中，违约金的金额和合同价格本身具有交易决策上的实质联动关系。类似地，一方当事人若在高额违约金之外还另行允诺提前放弃酌减保护，只

15、要该约定是充分磋商的结果，亦应认为事先卸除酌减保护与合同价格之间存在实质联动关系。甚至在竞争性缔约场合，债务人很可能恰恰是通过主动允诺提前放弃酌减，赢得了缔约机会，若允许其在违约后反悔而申请启动酌减，反而有害于正当的市场竞争秩序，不利于稳定的交易预期和交易效率。司法酌减规则的目的是防止私法自治被滥用而戕及合同正义，限制特约排除酌减的边界亦应止步于此。在商事交易领域，若事先排除特约是充分磋商而形成，特别是明确约定双方均事先放弃申请酌减的场合，应尊重其效力，以维护合同机会利益、合同对价利益的实质安排。我国立法上虽然未如德国商法典第348条般特别规定商人允诺的违约金不适用司法酌减，但当事人的特约其实可以扮演类似于德国商法典第348条的角色，即私法主体可以“私人立法”的方式，在特定情形下有效地限制司法酌减规则的适用。当然，即使允许商事交易的特定情形事先特约排除司法酌减，个案中的违约金约定仍非毫无限制，乘人之危导致显失公平、悖俗无效等规范仍可发挥一般的限制作用。10