2022年监理工程师《建设工程合同管理》魔法集训.docx
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1、第一章建设工程合同管理法律制度1第一节合同管理任务和方法1第二节合同管理相关法律基础2第三节合同担保6第四节工程保险12第二章 建设工程勘察设计招标14第一节工程勘察设计招标特征及方式14第二节工程勘察设计招标主要工作内容15第三节工程勘察设计开标和评标18第三章建设工程施工招标及工程总承包招标20第一节工程施工招标方式和程序20第二节投标人资格审査24第三节施工评标办法25第四节工程总承包招标26第四章 建设工程材料设备采购招标27第一节材料设备采购招标特点及报价方式27第二节材料采购招标29扌召小.”.“.”.30第五章建设工程勘察设计合同管理31第一节工程勘察合同订立和履行管理31第二节
2、工程设计合同订立34第六章建设工程施工合同管理35第一节施工合同标准文本35第二节施工合同有关各方管理职责37第三节施工合同订立37第四节施工合同履行管理41第七章建设工程总承包合同管理48第一节工程总承包合同特点48第二节工程总承包合同有关各方管理职责48第三节工程总承包合同订立49第四节工程总承包合同履行管理51第八章建设工程材料设备采购合同管理53第一节材料设备采购合同特点及分类53第二节材料采购合同履行管理54第三节设备采购合同履行管理56第九章国际工程常用合同文本57第一节 FID施工合同条件57第二节FC设计采购施工(EPC) /交钥匙合同条件57第三节 NEC施工合同(ECC)及
3、合作伙伴管理59第四节 AIA系列合同及CM和IPD合同模式602022年建设工程合同管理魔法集训第一章建设工程合同管理法律制度第一节合同管理任务和方法1.建设工程合同管理的目标招标采购阶段开展项目招标采购的总体策划根据标准文本编制招标文件和合同条件-细化项目参建各方的合同界面管理J合理选择合同计价方式合同签订及履行阶段组织做好合同评亩工作-制定完善的合同管理制度和实施计划一落实细化合同交底工作- 及时进行合同跟踪、诊断和纠偏灵活规范应对处理合同变更开发和应用信息化合同管理系统- 正确处理合同履行中的索赔和争议- 开展合同管理评价与经脸教训总结倡导构建合同各方合作共嬴机制2 .合同标准示范文本
4、的作用(九部委标准文本系列) 确保招标和合同文件中的内容符合法律法规的要求。可以帮助当事人正确拟定招标和合同文件条款,保证各项内容的完整性和准确性,避免缺 款漏项,防止出现显失公平的条款,保证交易安全。 有助于降低交易成本,提高交易效率。 有利于当事人履行合同的规范和顺畅。 有利于对合同的审计和监督。 有助于仲裁机构或人民法院裁判纠纷。3 .合同计价方式缺点实际工程款可能超过估算,控制投资难度较大适用 范围多适用于在发包时施工工程内容和工程量尚不能明确确定的情况一般适合于工期较短、工作内容和工程量变化幅度不大的项目5.总价合同项目内容固定 总价合同 承包商几乎承担了工作量及价格变动的全部风险
5、业主承担的风险较小 一般适用于工程范围和任务明确,工程设计图纸完整详细,承包商了解现场 条件、能准确确定工程量及施工计划,施工期较短、价格波动不大的项目 适用于施工期限一年左右的项目可调 总价合同 市场价格波动、设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变 化也可以进行调整 市场价格变动等风险由业主承担,降低承包商的风险,但对业主而言,突破 合同既定价格的风险有所增大 适用于建设周期一年半以上的工程项目6.成本加酬金合同承包商利润有保证,价格变化或工程量变化的风险基本都由业主承担。但承包商往往缺乏降低成本的激励,还可能通过提高工程成本而增加自身利润,不利于业 主的投资控制。通常适用于工
6、程复杂,工程技术、结构方案难以预先确定,时间特别紧迫(如抢险救灾) 的项目。第二节合同管理相关法律基础r合同法律关系1 .合同法律关系的构成要素(三主体三客体两内容)自然人主体法人/、非法人组织同律系合法关改变其中任何个要素,就改变了原来设定的法律关系。2 .法人成立的规定法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。子公司有法人资格,分公司、项目部没有法人资格3 .法人的法定代表人法人的法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人
7、。法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。4 .法人的分类 有限责任公司 股份有限公司 其他企业法人 事业至位 社会团体 注会服务机构 机关法人 农村集体经济组织法人 城镇农村的合作经济组织法人 基层群众性自治组织法人5 .非法人组织非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。(能作 合同主体但不是法人)包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。6 .法律关系的客体(三客体)客体内涵物货币作
8、为一般等价物也是物(如借款合同)注意施工合同的客体不是物行为指人的有意识的活动表现为完成一定的工作(勘察设计、施工安装)表现为提供一定的劳务(绑扎钢筋、土方开挖)智力 成果知识产权技术秘密在特定情况下的公知技术7.法律事实能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实,就是法律事实,包括行为和 事件。行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事 实。内容内涵行为主体有意识的活动作为/不作为合法行为/违法行为事件不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生,当事人无法预见和控 制的自然事件/社会事件代理关系1.代理的特征代理人必须在代理权限范围内实施代理。代理
9、人以被代理人名义实施代理。代理人在被代理人授权范围内独立地表现自己的意志被代理人对代理行为承担民事责任:既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事 责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。2.代理的种类(两大类)种类内涵典型案例委托 代理基于委托授权形成的代理关系,又称 为意定代理委托合同、合伙合同关系、工作隶属 关系法定 代理法律直接规定产生的代理关系适用于无行为能力或限制行为能力人未成年人的代理人是其父母3.委托代理项目内容特点仅被代理人一方授权即可产生效,无需对方同意。被代理人有权随时撤销授权,代理人有权随时辞去所受委托。代理人辞去委托时,不能给被代理人和善意第三人造成损失,否
10、则应负赔偿责 任典型 案例项目经理是施工企业的委托代理人总监理工程师是监理单位的委托代理人招标代理机构是发包人的委托代理人4.特定情况下代理法律后果的承担情况法律后果超出授权范围或者职权范围的行为应由行为人自己承担授权范围不明确被代理人与代理人承担连带责任代理人知道或者应当知道代理事项违法仍 然实施代理行为被代理人知道或者应当知道代理人的代理 行为违法未作反对表示的被代理人与代理人承担连带责任【原则】如单方有过错,由过错方承担责任,如双方均有过错,则过错各方承担连带责任。5.无权代理项目内涵种类无权代理/越权代理/代理权终止后的代理追认与 撤销相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以
11、追认被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出无权代理 的效 (看追认否) 被代理人追込,即转化为合法的代理,由被代理人承担民事责任 被代理人拒绝,即为无权代理,由行为人承担民事责任 被代理人未作表示的,视为拒绝追认6.代理关系的终止代理类型终止条件委托代理代理期间届满或者代理事务完成(完成或到期的)被代理人取消委托或代理人辞去委托(单方取消的)代理人丧失民事行为能力(代理人不能做事了)代理人或者被代理人死亡(主体有一个不存在了)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止(主体有一个不存 在了)法定代理被代理人取得或者恢复完全民事行为能力代理人丧失民事行为能力代理人或者被代理
12、人死亡法律规定的其他情形r民事责任1.承担民事责任的方式停止侵害排除妨碍消除危险返还财产恢复原状修理、重作、更换继续履行赔偿损失 支付违约金 消除影响、恢复名誉 赔礼道歉违约责任缔约过失责任2.民事责任的承担原则项目内容按份责任能够确定责任大小的,各自承担相应的责任。难以确定责任大小的,平均承担责任连带责任权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。(对外责任)连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定,难以确定责任大小的,平 均承担责任。(对内责任)实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追 偿3 .发包人承担过错责任的情形提供的设计有缺陷。提供或者指定购买的建筑材料、
13、建筑构配件、设备不符合强制性标准。(甲供材不符合强 制性标准的)直接指定分包人分包专业工程。4 .施工合同中未经竣工验收擅自使用的责任建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利 的,不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事 责任。(这两部分终身保修,不验收施工单位也得终生承担质量责任)5 .施工合同中借用资质的连带赔偿责任缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请 求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人 民法院应予支持。(挂靠方和被挂
14、靠方承担连带责任)第三节合同担保担保的概念与种类1.担保的概念(四主体两合同)担保合同是从合同,被担保合同是主合同。主合同无效,从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。2.担保的种类及内涵大类类型谁来作担 保抵押物占有方式典型案例人的担 保保证第三人大哥拍着胸脯说小弟还不了的钱 我替他还物的担 保抵押债务人本 人 第三人不动产 特殊动 产不转移占 /1把房子抵押给银行借款质押债务人本 人 第三人动产转移占有把存单质押给银行借款4.保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。不能作保证人的机构例外企业法人的分支机构、职能部门分支机构有法人书面授权的,可在授权范围
15、内提供保 证国家机关经国务院批准,为使用外国政府或国际经济组织贷款 进行转贷的除外学校等以公益为目的的事业单位、 社会团体非公益类可以5 .保证合同的内容被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间双方认为需要约定的其他事项6 .保证的范围(五类,在合同中可约定)主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应対全部债务承担责任。7.保证期间及主合同变动项目内容未约定保证期间的形式时间为主债务履行期届满之日起6个月主合同变动应当取得保证人的书面同意否则保证人不再承担保证责任8.可作抵押物的财产建筑物和其他土地附着
16、物建设用地使用权海域使用权生产设备、原材料、半成品、产品正在建造的建筑物、船舶、航空器交通运输工具法律、行政法规未禁止抵押的其他财产9 .禁止抵押的财产土地所有权 宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和 其他社会公益设施 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产 依法不得抵押的其他财产10 .抵押的生效(两类)自登记之日起设立(必须登记否则无效)自合同签订之日设立 (有无登记均生效)建筑物和其它土地附着物建设用地使用权荒地等承包经营获得的土地使用权正在建造的建筑
17、物其它财产未经登记,不得对抗善意第三人11.抵押的效抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵揑所有,不足部分山债务人清偿。12 .同一财产设定多重抵押的处理抵押合同均登记生效按登记的先后顺序清偿顺序相同的按债权比例清偿已登记的 先于未登 记的受偿抵押合同未登记的按债权比例清偿13.质权的概念项目抵押质押对象不动产 特殊大型动产动产占有形式不转移占有转移占有14.质押的分类(两大类)动产质押权利质押各类动产 汇票、支票、本票 债券、存款单 仓单、提单 可以转让的基金份额、股权 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权
18、等知识产权中的财产权 座收账款 其他15 .质押的设立质权自出质人交付质押财产时设立。质权人在债务履行期届满前,强与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权 人所有。16 .留置的概念留置是指债务人不履行到期债务时,债权人对已经合法占有的债务人的动产,可以留置不 返还占有,并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。【留置的案例】甲委托乙运输批货物,乙按约定将货物运至某地,但甲却无钱支付运输费, 此时,乙可以留置部分货物,用变卖货物的钱来抵付运输费。17.定金的概念项目内容概念一方当事人向另一方当事人提供定数额的金钱作为担保的担保方
19、式形式定金应以书面形式约定生效定金合同从实际交付定金之日起生效数量由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%履约的处理定金抵作价款定金收回不履约的处理给付定金一方不履约,无权要 求返还定金收受定金一方不履约,应当双 倍返还定金保证在建设工程中的应用18.定金的处理1 .施工投标保证的相关规定 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。 投标保证金可以是现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 投标保证金数额不得超过招标项目估算价的2% 投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被否决(视为废标)。2 .投标保证的有效期提交投标文招标文件规定1nD1起始点终止点
20、若由于评标时间过长而使保证到期,招标人应当通知投标人延长保证有效期(投标人有权拒 绝)。3 .投标保证金的退还投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给承包商。只要在招标期间无违规,无论中标与否,均可退还保证金。(投标保 证金I退还提交履约担保时退还一般在签订合同时向业主最迟应当在书面合同签订后5日内退还。 同时须支付同期存款利息4 .没收投标保证金的情形(四种情形)投标人在投标有效期内撤回其投标。中标人在规定期限内无正当理由未签订合同,或根据规定接受对错误的修正。中标人根据规定未能提交履约保证金。投标人采用不正当的手段骗取中标。5 .履约保证的形式及数额(三种形式)招标文件要求中标人提交履约保
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