劳动合同法热点问题解析bzek.ppt

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1、劳 动 合 同 法热 点 问 题 解 析劳 动 合 同 法热 点 问 题 解 析主讲主讲：徐义成徐义成1一、无固定期限合同的签订条件做了重一、无固定期限合同的签订条件做了重 大调整大调整第十四条第十四条 有下列情形之一，劳动者提出有下列情形之一，劳动者提出或者或者同意同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企（二）用人单位初次实行劳动合

2、同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，（注：不符合违纪、医疗期满定的情形，（注：不符合违纪、医疗期满 、不能胜、不能胜任工作的解除条件任工作的解除条件 ）续订劳动合同的。）续订劳动合同的。2用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订用人单位自用工之日起满一年不与劳动者

3、订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同已订立无固定期限劳动合同。劳动合同期满但劳动合同期满但劳动者在同一单位连续工作劳动者在同一单位连续工作满满1515年以上，且距法定退休年龄不足年以上，且距法定退休年龄不足5 5年，年，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。31 1、做了什么重大调整？、做了什么重大调整？（1）、将劳动法：劳动者在同一用人单位连）、将劳动法：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，续工作满十年以上，当事人双方同意续延当事人双方同意续延劳动合同劳动合同的，如果劳动者提出订立

4、无固定期限的劳动合同，的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同应当订立无固定期限的劳动合同。调整为调整为劳动者提劳动者提出出或者或者同意续订同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。动合同。(2)(2)、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立已订立无固定期限无固定期限劳动合同。劳动合同。4（3）增加了：）增加了：连续订立二

5、次固定期限劳动合连续订立二次固定期限劳动合同同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，（注：不符合违第一项、第二项规定的情形，（注：不符合违纪、医疗期满纪、医疗期满 、不能胜任工作的解除条件、不能胜任工作的解除条件 ）续订劳动合同的，续订劳动合同的，劳动者提出劳动者提出或者或者同意续订、同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同。（4 4）、将合同到期）、将合同到期必须必须续延的两种情况扩大为续延的两种情况扩大

6、为九种情况九种情况；52、为什么要这样调整、为什么要这样调整全国人大常委会副委员长何鲁丽讲道：全国人大常委会副委员长何鲁丽讲道：“以人以人为本，重要的是以劳动者为本；社会和谐，重为本，重要的是以劳动者为本；社会和谐，重要的是劳动关系的和谐。构建社会主义和谐社要的是劳动关系的和谐。构建社会主义和谐社会，其中关键一点是构建和谐的劳动关系会，其中关键一点是构建和谐的劳动关系。”劳动合同法立法目的：为了完善劳动合同劳动合同法立法目的：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定保护劳动者的合法权益，构建和发

7、展和谐稳定的劳动关系，制定本法。的劳动关系，制定本法。而且这次调整就是为了保护低端劳动者。而且这次调整就是为了保护低端劳动者。63、如何理解这个重大调整、如何理解这个重大调整（1 1）现在双方有劳动合同，明年才到期，到期时）现在双方有劳动合同，明年才到期，到期时劳动者在本单位已连续工作满十年。劳动者在本单位已连续工作满十年。企业不能单企业不能单方终止合同方终止合同；（2 2）明年合同到期时，又续签了一次合同，续签）明年合同到期时，又续签了一次合同，续签期限加上原有的工作期限已满十年。期限加上原有的工作期限已满十年。合同再到期合同再到期时企业不能单方终止合同时企业不能单方终止合同；因此，续签的年

8、限是；因此，续签的年限是双方关注的焦点；双方关注的焦点；（3 3）明年合同到期时，又续签了一次合同，续签）明年合同到期时，又续签了一次合同，续签期限加上原有的工作期限还不够十年，合同再到期限加上原有的工作期限还不够十年，合同再到期时企业可以单方终止合同，但期时企业可以单方终止合同，但只有这一次企业只有这一次企业可以单方终止合同的机会可以单方终止合同的机会；7（4 4）从）从0808年年1 1月月1 1日起，双方只要签订了两次日起，双方只要签订了两次合同，即包括初签也包括续签合同，即包括初签也包括续签，合同再到期时合同再到期时企业不能单方终止合同；企业不能单方终止合同；（5 5）从从0808年年

9、1 1月月1 1日起满一年双方还没签订合日起满一年双方还没签订合同同，企业不能单方终止劳动关系；企业不能单方终止劳动关系；（6 6）到）到明年明年劳动者劳动者在本单位已连续工作满十在本单位已连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，五年，且距法定退休年龄不足五年，合同到期合同到期企业不能单方终止合同；企业不能单方终止合同；以上情况都要签订无固定期限劳动合同，除非以上情况都要签订无固定期限劳动合同，除非劳动者书面申请签订固定期限劳动者书面申请签订固定期限。8如果企业规避无固定期限，那就每月付如果企业规避无固定期限，那就每月付二倍工资二倍工资第八十二条第八十二条 用人单位违反本法规定不与用人单位

10、违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者每月支付二倍的工资。9二、规章制度不能由企业单方制定二、规章制度不能由企业单方制定第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，动者切身利益的规章制

11、度或者重大事项时，应当经应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，意见，与工会或者职工代表平等协商确定与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。10劳社部函社部函200720号号规定：规定

12、：实行计件工资形式的用人单位，要实行计件工资形式的用人单位，要通过平等协商通过平等协商合理确定劳动定额和计件合理确定劳动定额和计件单价。由用人单位安排在日法定工作时单价。由用人单位安排在日法定工作时间以外、休息日和法定休假节日工作的，间以外、休息日和法定休假节日工作的，应分别按照不低于其本人法定工作时间应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的计件单价的150%150%、200%200%、300%300%支付工资。支付工资。11公司法第十八条规定公司法第十八条规定：公司依照宪法和有关法律的规定，通过公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。职工代表大会或者其他

13、形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。他形式听取职工的意见和建议。12最高人民法院关于劳动争议案件适用法最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释律若干问题的解释(一一)第十九条规定：第十九条规定：用人单位根据劳动法第四条之规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并

14、已国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。理劳动争议案件的依据。13如何理解劳动合同法第四条的规定如何理解劳动合同法第四条的规定1 1、这一条主要规定用人单位制定规章制度的、这一条主要规定用人单位制定规章制度的程序。与现行规定相比，该条款主要对规章制程序。与现行规定相比，该条款主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。度制定的民主程序进行了调整和修改。2 2、这一条的主要变化在于，、这一条的主要变化在于，将将“听取意见听取意见”改成了改成了“讨论讨论平等协商平等协商”，明显加大了工，明显加大了工会、职工代表

15、大会以及员工在用人单位规章制会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。章制度的法律程序。143 3、中华全国总工会在一九八六年颁布了全民所、中华全国总工会在一九八六年颁布了全民所有制工业企业职工代表大会条例。近几年，一些有制工业企业职工代表大会条例。近几年，一些省市出台了省市出台了“非公有制企事业单位实行职工大会制非公有制企事业单位实行职工大会制度的规定度的规定”；4 4、如果企业没有建立职工代表大会，企业在制定、如果企业没有建立职工代表大会，企业在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度

16、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，就必须组织全体职工讨论。或者重大事项时，就必须组织全体职工讨论。5 5、如果企业没有成立工会，规章制度就要与职工、如果企业没有成立工会，规章制度就要与职工代表平等协商确定了。代表平等协商确定了。6 6、职工代表不能由企业指定，职工代表由职工直、职工代表不能由企业指定，职工代表由职工直接选举。接选举。15三、从三、从0808年起用工超过一个月还没签订年起用工超过一个月还没签订合同，每月支付二倍的工资合同，每月支付二倍的工资第十一条第十一条 用人单位自用工之日起超过一个用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同月不满

17、一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。16现行规定：现行规定：劳社部发劳社部发200520051212号：号：用人单位应当与劳用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终

18、止劳动关系的，应当用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。个月工资的经济补偿金。17北京：北京：京劳社资发京劳社资发200520057777号：号：劳动者要求签订劳动合劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系同的，用人单位不得解除劳动关系 ；合同期限由双；合同期限由双方协商确定，协商不一致的，劳动合同期限从签字方协商确定，协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年之日起不得少于一年 ；符合签订无固定期限的，应；符合签订无固定期限的，应当订立无固定期限劳动合同；劳动者拒绝签订劳动当订立

19、无固定期限劳动合同；劳动者拒绝签订劳动合同的，用人单位可以解除劳动关系，合同的，用人单位可以解除劳动关系，但须支付补但须支付补偿金；偿金；9191号令：号令：用人单位违反本规定，未与劳动者订立劳用人单位违反本规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人用人单位处以每人500500元罚款。元罚款。18上海：上海：应当订立劳动合同而未订立的，劳动应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。者可以随时终止劳动关系。应当订

20、立劳动合同而未订立的，用人应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。形消失。用人单位未按照本条例规定与劳动者用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。千元处以罚款。19法院：法院：第十六条第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍劳动合同期满后，

21、劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。关系的，人民法院应当支持。201 1、全国劳动合同签订率才、全国劳动合同签订率才40%40%，中小型非公有，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到制企业劳动合同签订率不到20%20%，个体经济组织，个体经济组织的签订率更低。的签订率更低。2 2、劳动合同法要着重解决用工不签合同及、劳动合同法要着重解决用工不签合同及合同短期化；合同短期化；3 3、草案已存在劳动关系，但是用人

22、单位与、草案已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。订立书面劳动合同的手续。214 4、劳动合同法：用人单位自用工之日起、劳动合同法：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。5 5、从、从0808年起用工超

23、过一年还没订立书面劳动年起用工超过一年还没订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，双方须补签无固定期限劳动合期限劳动合同，双方须补签无固定期限劳动合同，除非劳动者自己要求签定固定期限合同，同，除非劳动者自己要求签定固定期限合同，而且在补签之前还要发双薪。而且在补签之前还要发双薪。22四、约定四、约定“违约金违约金”受限制受限制第二十五条除本法第二十二条和第二十第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，（注：除签订了培三条规定的情形外，（注：除签订了培训协议或签订了竞业限制协议的外）用训协议或签订了竞业限制协议的外）用人

24、单位人单位不得不得与劳动者与劳动者约定约定由劳动者承担由劳动者承担违约金违约金。23第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部动者支付的违约金不得超过服务期尚未履

25、行部分所应分摊的培训费用。分所应分摊的培训费用。24第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应经济补偿。劳动者违反竞

26、业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。当按照约定向用人单位支付违约金。25第二十四条竞业限制的人员限于用人单位第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务

27、的有竞争关系的其他用人单位，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。26现行规定：现行规定：北京市劳动合同规定北京市劳动合同规定第十九条第十九条 订立劳动合同可以约定劳动者提前订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前解除劳动合同前1212个月的工资总额。个月的工资总额。27劳部发劳部发1995223号号劳动

28、者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：失：(一一)、用人单位招收录用其所支付的费用；、用人单位招收录用其所支付的费用；(二二)、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；的按约定办理；(三三)、对生产、经营和工作造成的直接经济损失；、对生产、经营和工作造成的直接经济损失；(四四)、劳动合同约定的其他赔偿费用。、劳动合同约定的其他赔偿费用。(五五)、劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用、劳动者违

29、反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。十条的规定支付用人单位赔偿费用。28用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期训

30、费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按按5 5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位

31、不得要求劳动者支付该项培训费用位不得要求劳动者支付该项培训费用。-劳办劳办发发1995264号号29什么是商业秘密：什么是商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。其中，不为公众策略等技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取知悉，是指该信息是不能从公开渠道

32、直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；势；30法定竞业禁止法定竞业禁止和和约定竞业禁止约定竞业禁止法定竞业禁止法定竞业禁止-基于法律的直接规定而产生基于法律的直接规定而产生竞业禁止的义务。竞业禁止的义务。法定竞业禁止均为在职竞业法定竞业禁止均为在职竞业禁止，对于公司高级管理人员离职后是否承担禁止，对于公司高级管理人员离职后是否承担竞业禁止义务，法律没有规定。竞业禁止义务，法律没有规定

33、。约定竞业禁止约定竞业禁止-是指公司与其本公司的特定是指公司与其本公司的特定从业人员对竞业禁止行为要用合同的方式进行从业人员对竞业禁止行为要用合同的方式进行约定，法律并不进行强行规范。约定，法律并不进行强行规范。31法定竞业禁止法定竞业禁止-公司法第公司法第6161条规定，董条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。此外，合伙企业法第动。此外，合伙企业法第3030条规定：条规定：“合合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企

34、业相竞争的业务。业相竞争的业务。”中外合资经营企业法中外合资经营企业法实施条例第实施条例第3737条第条第4 4款规定：款规定：“总经理或副总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。业竞争。”32保守商业秘密与竞业禁止的关系保守商业秘密与竞业禁止的关系 竞业禁止只是保护商业秘密的手段之一，因为竞业禁止只是保护商业秘密的手段之一，因为保守商业秘密是一个法定义务，而不是约定义保守商业秘密是一个法定义务，而不是约定义务，竞业禁止协议除了约定保守商业秘密外，务，竞业禁

35、止协议除了约定保守商业秘密外，还可以约定在约定的期限内不得自己设立竞争还可以约定在约定的期限内不得自己设立竞争企业或者到有竞争力的企业工作。企业或者到有竞争力的企业工作。保护商业秘密是竞业禁止的目的之一，竞业禁保护商业秘密是竞业禁止的目的之一，竞业禁止还可达到保护企业经营利益的目的。如避免止还可达到保护企业经营利益的目的。如避免离职的劳动者因过于熟悉原用人单位情况而在离职的劳动者因过于熟悉原用人单位情况而在竞争上给原用人单位造成其他的不利等，这些竞争上给原用人单位造成其他的不利等，这些目的未必与保护商业秘密有关。目的未必与保护商业秘密有关。33保守商业秘密保守商业秘密义务的存在是没有期限的，义

36、务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；就存在；而竞业禁止义务的存在是有期限的，在而竞业禁止义务的存在是有期限的，在职竞业禁止的期限是劳动合同的存续期职竞业禁止的期限是劳动合同的存续期间，其基于企业规章制度的规定，离职间，其基于企业规章制度的规定，离职竞业禁止的期限由当事人在竞业禁止协竞业禁止的期限由当事人在竞业禁止协议中约定。议中约定。34违反保守商业秘密的规定或约定是一种违反保守商业秘密的规定或约定是一种侵权行为侵权行为 ，它可能引起劳动争议仲裁、，它可能引起劳动争议仲裁、民事诉讼甚至刑事诉讼；民事诉讼甚至刑事诉讼；违反竞业禁止协议

37、是一种违约行为，如违反竞业禁止协议是一种违约行为，如果竞业禁止协议中又包括了保守商业秘果竞业禁止协议中又包括了保守商业秘密，那么违反了竞业禁止协议既是侵权密，那么违反了竞业禁止协议既是侵权行为又是违约行为。行为又是违约行为。35侵犯了商业秘密如何赔偿侵犯了商业秘密如何赔偿反不正当竞争法反不正当竞争法第二十条经营者违反本第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经

38、营者因获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。向人民法院提起诉讼。361 1、“违约金违约金”只能在合同中约定，企业单只能在合同中约定，企业单方的规定无效；方的规定无效；2 2、现在企业与职工在合同已经约定的、现在企业与职工在合同已经约定的“违约违约金金”从从0808年年1 1月月1 1日起，除非签订了培训协议日起，除非签订了培训协议或签订了竞业限制协

39、议的外，因与劳动合或签订了竞业限制协议的外，因与劳动合同法相抵触，将不具有法律效力。同法相抵触，将不具有法律效力。3 3、签订培训协议的规定与现行政策无大的变、签订培训协议的规定与现行政策无大的变化，可以收取的违约金不得超过服务期尚未化，可以收取的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的数额；履行部分所应分摊的数额；4 4、为了防止签订竞业限制协议的范围过大，、为了防止签订竞业限制协议的范围过大，只允许的特定的员工范围内签订；只允许的特定的员工范围内签订；375 5、劳动合同法规定竞业限制的期限最多、劳动合同法规定竞业限制的期限最多为两年，而且应在竞业限制期限内按月支付经为两年，而且应在竞业

40、限制期限内按月支付经济补偿，不得在工资中以保密费代替须按月支济补偿，不得在工资中以保密费代替须按月支付的补偿，经济补偿也不能一次性支付。法律付的补偿，经济补偿也不能一次性支付。法律没有规定竞业限制经济补偿的底线，也没规定没有规定竞业限制经济补偿的底线，也没规定违反竞业限制须支付违约金的上限，具体的数违反竞业限制须支付违约金的上限，具体的数额及限制的地域须在合同中约定；额及限制的地域须在合同中约定；6 6、培训协议须在培训实施前签订，约定的服、培训协议须在培训实施前签订，约定的服务期不得超过劳动合同未履行的期限，务期不得超过劳动合同未履行的期限，“违违约金约金”的支付条件应当约定明确；的支付条件

41、应当约定明确；387 7、企业因职工违约而收取、企业因职工违约而收取“违约金违约金”，因职工侵权而收取因职工侵权而收取“赔偿金赔偿金”。企业能。企业能否收到否收到“违约金违约金”或或“赔偿金赔偿金”，在于，在于企业是否有证据证明关于职工已经违约企业是否有证据证明关于职工已经违约或职工的行为已经侵害了企业权利的主或职工的行为已经侵害了企业权利的主张成立；张成立；8 8、如果通过仲裁、诉讼的程序解决，必、如果通过仲裁、诉讼的程序解决，必须在法律规定的时效内提起起诉，否则须在法律规定的时效内提起起诉，否则视为企业已放弃权利。视为企业已放弃权利。39五、企业随时解除合同的条件增加两条五、企业随时解除合

42、同的条件增加两条第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；单位提

43、出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。（六）被依法追究刑事责任的。40第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次

44、试同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。六、如何理解和使用试用期六、如何理解和使用试用期41试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分

45、之八十，并不得低于用人单位所定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在地的最低工资标准。第二十一条在试用期中，除劳动者有本第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。说明理由。42解读：解读：1 1、试用期、试用期-只适用于新录用的员工。如果使只适用于新录用的员工。如果使用，就必须在合同中约定，试用期的期限不得用，就必须在合同中约定，试用

46、期的期限不得长于劳动合同法的规定。试用期是双方相长于劳动合同法的规定。试用期是双方相互考查的期限，在试用期内企业有证据证明员互考查的期限，在试用期内企业有证据证明员工不符合录用条件的有权依法解除合同，不得工不符合录用条件的有权依法解除合同，不得以此为由延长试用期。以此为由延长试用期。2 2、企业有权根据工种、岗位的要求制定新员工、企业有权根据工种、岗位的要求制定新员工的的“录用条件录用条件”，录用条件应具体、明确但不，录用条件应具体、明确但不得与国家的强制性或限制性规定相抵触。得与国家的强制性或限制性规定相抵触。433 3、企业必须有证据证明已经将、企业必须有证据证明已经将“录用条件录用条件”

47、告之新入职的员工。告之新入职的员工。4 4、如果企业把生病做为、如果企业把生病做为“不符合录用条件不符合录用条件”而解除合同，就存在风险，因为所有员工生病而解除合同，就存在风险，因为所有员工生病后都有休满医疗期的权利，除非患有国家法律、后都有休满医疗期的权利，除非患有国家法律、行政法规和卫生部规定该行业、工种禁止的疾行政法规和卫生部规定该行业、工种禁止的疾病。病。5 5、企业应当制定对新员工的试用考察程序。、企业应当制定对新员工的试用考察程序。考察新员工是否符合考察新员工是否符合“录用条件录用条件”的结论必须的结论必须在试用期在试用期内内做出。做出。44七、如何操作因七、如何操作因“严重违反劳

48、动纪律或严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度者用人单位规章制度”解除劳动合同解除劳动合同1 1、规章制度的制定程序必须符合本法的、规章制度的制定程序必须符合本法的规定；规定；2 2、违纪职工的解除条件必须明确、具体，、违纪职工的解除条件必须明确、具体，不得随意解释；不得随意解释；3 3、有证据证明劳动者的过失已经达到了、有证据证明劳动者的过失已经达到了规章制度规定的解除条件；规章制度规定的解除条件；4 4、解除合同书面通知决定必须依法送达、解除合同书面通知决定必须依法送达劳动者；劳动者；45八、如何理解八、如何理解“劳动者同时与其他用劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系人单位建立劳动关系”？1

49、 1、目前国家的确没有文件明文规定不、目前国家的确没有文件明文规定不许劳动者同时建立两个劳动关系；许劳动者同时建立两个劳动关系；2 2、为了保证员工有充沛的精力投入本、为了保证员工有充沛的精力投入本职工作，企业的规章制度有权规定职工作，企业的规章制度有权规定“与公司存在劳动关系的员工不得与其与公司存在劳动关系的员工不得与其他单位建立第二个劳动关系。公司也他单位建立第二个劳动关系。公司也不录用与其他单位存在劳动关系的求不录用与其他单位存在劳动关系的求职者职者”；46九、如何操作因九、如何操作因“对用人单位造成重对用人单位造成重大损害大损害”解除劳动合同解除劳动合同1 1、对用人单位的利益造成了重

50、大损害、对用人单位的利益造成了重大损害的事实已经成立；的事实已经成立；2 2、用人单位利益的重大损害是因劳动、用人单位利益的重大损害是因劳动者严重失职或营私舞弊而造成的；者严重失职或营私舞弊而造成的；3 3、用人单位的主张必须有充分的证据、用人单位的主张必须有充分的证据支持；支持；4 4、单位的随时解除并不影响同时追究、单位的随时解除并不影响同时追究劳动者的赔偿责任；劳动者的赔偿责任；47 劳办发劳办发(1994)289(1994)289号号解释刑事责任是指：解释刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的；被人民检察院免予起诉的；被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主