招标代理专职人员培训课件(陈川生).ppt
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1、招标代理机构实务基础招标代理机构实务基础 中国招标投标协会专家 陈川生 教授级高工InsertTitleText第一章招标投标活动的属性第二章招标文件和资格预审文件第三章住房建筑标准文件解读第四章工程总承包招标文件解读第五章条例和部门规章不一致的处理 第一章、招标投标活动和招标投标法第一章、招标投标活动和招标投标法 一、招标采购属于经济活动二、招标采购活动属于技术活动三、依法必须招标采购的活动属于法律活动四、招标投标法的“一、二、三、四”五、招标投标法实施条例七章八十五条一、招标采购属于经济活动一、招标采购属于经济活动 采购就是从组织外部获取资源的一项经济活动。首先,采购的标的物是采购人用货币
2、交换的工程、货物和服务等能满足其需要的特殊商品或商品,商品的属性首先是经济性。其次,为了满足采购需求,采购行为应当科学管理,作为经济活动必须遵循经济学的规律,包括微观经济和宏观经济学。招标采购是经济领域中采购方式的一个重要形式,属于微观经济范畴。因此,招投标活动应当遵循微观经济学中多目标选择理论、博弈理论、目标排序理论的基本规律;在国家管理层次,对于影响公共安全和利益的由包括招标投标法在内的法律规范下的工程建设项目进行必要的管制,属于宏观经济范畴,对于这些项目的管理,有一个比较利益最大化的权衡。在不同经济发展阶段,国家管理的范围、内容、力度不同。当然,作为经济活动的首要规则是价值规律。第三,采
3、购人作为行为主体也一定遵循经济人法则。1、经济人概念经济人的概念来自亚当斯密国富论中的一段话:每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠,而是出于他们自利的打算。不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话,不说自己需要,而说对他们有好处。之后,西尼尔定量地确立了个人经济利益最大化公理,约翰穆勒在此基础上总结出“经济人假设”,最后帕累托将“经济人”(HomoOeconomicus)这个专有名词引入经济学。与“经济人”相对的概念是“道德人”或“社会人”。2、经济人的基本特征 “经济人”假说是交易的起点,是市场经济的起点。加拿大学者认为,“经济人经济人”应当是可能犯应当是可能犯错
4、误人的假设,错误人的假设,(环球时报2012.2.28)“经济人”通过利他实现利己,利他是利已的手段,利已是利他的目的。虽然社会主义市场经济与资本主义市场经济相比具有不同性质,但都是市场用“看不见的手”对资源配置起基础性作用,仍符合市场经济的一般规律。所以,“经济人”假说同样是建立和发展社会主义市场经济的隐含前提。在市场上追求各自利益的社会主义市场经济“经济人”,应该表现出以下四大基本特征:1、自主性。作为社会主义市场经济“经济人”的劳动者、消费者、投资者、企业或企业联合体,通过自由、自觉、自主地从事生产、交换、消费活动,为自己谋取更大利益。2、追利性。明确社会主义经济活动主体追求各自利益的正
5、当性和重要性。3、竞争性。社会主义“经济人”在生产、交换、消费领域展开竞争,提高企业劳动生产率,培育和完善优胜劣汰的经济机制等。4、预期性。可见,社会主义市场经济“经济人”假设的边界可以概括为:“自利性”和“利他性”有机协调追求“个人利益最大化”和“公共利益最大化”有机结合,”经济人”和“社会人”的统一,遵纪守法。以上四项基本特征表现为采购行为的四种形式即著名的经济人法则:花自己的钱,给自己办事(节约、效果最佳)花自己的钱,给别人办事(节约第一)花别人的钱,给自己办事(效果第一)花别人的钱,给别人办事(节约效果欠佳)有位著名经济学家指出:制度设计关键是假设,从“好人”假设出发,必定设计出坏制度
6、,导致坏结果,从“坏人”假设出发,能设计出好制度,得到好结果。这个理论同样适用于招标投标制度的设计。招标采购是经济活动,同样遵循经济人法则:经济人法则就是经济人犯错误的假设。国家和企业通过建立必要的法律和制度努力把后三种状况变成第一种情况(举例)由于招标采购的标的涉及国家和公众利益,所以在合同法之外制定招标投标法,通过法律程序约束招标人,帮助招标人减少失误,维护国家公众利益和当事人合法权益。二、招标采购活动属于技术活动二、招标采购活动属于技术活动 首先,工程建设项目的采购标的物都有明确的技术属性。一般用技术标准和条件衡量。其次,采购行为的技术属性表现为两方面,一是采购标的物过程的技术属性,设置
7、科学准确的评价指标属于技术创造,也有称作采购的二次设计,技术参数的而设计质量关系到采购目的的实现。二是采购技术本身的应用技术属性,采购部门依据企业级采购战略和项目本身合同策划明确采购需求、编制采购计划,包括采购组织模式、标包策划以及确定采购执行顺序和重要事件点等,最后组织采购项目实施、完成合同。第三,采购活动必须由专业技术人员参与,包括采购标的物专家和采购管理专家。按照世贸采购示范法采购标的分为工程、货物和服务三类。在某种意义上说,工程采购的标的是管理,由于施工项目的一次性、固定性和要素的流动性等特点,工程采购在缔约阶段主要是防止不正当竞争,在履约阶段关键是加强合同管理。法律规定:“招标项目属
8、于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等”,投标文件的施工组织设计在体现投标人管理能力的同时也是其技术能力的表述。货物采购的标的是标的物的使用功能,由于货物产品的多样性、技术性和来源的广泛性,在缔约阶段货物采购的风险主要是确定准确的技术和商务条件,在履约阶段由于标的所有权转换的时间相对集中,同工程的合同管理的重点在货物的交接验收;工程建设项目服务采购的标的是智力,招标采购的风险是决标判断的准确,首先是技术能力。其合同管理有某种不可预见性。三、依法必须招标采购的活动属于法律活动三、依法必须招标采购的活动属于法律活动1、招标采
9、购活动的法律属性、招标采购活动的法律属性首先,依法必须招标的标的物不能完全自由交易,受到一定的经济管制,采购标的物是法律活动的结果。这是由于依法必须招标的标的物涉及公共利益、国家利益,不能由“采购人”一个人说了算,当然也不能由政府说了算,这样民事权利参与公共决策的过程就形成了所谓法律程序,换句话说,国家公权力对经济的管制体现为法律程序其次。招标采购行为最终还是要缔结一个民事合同,这种改变法律关系的活动称之为法律意思表示。招标采购行为就是法律意思表示。第三,招标采购的主体大都必须具备相应的主体资格即法人或其他组织。如招标人、投标人等作为法律活动的相对人。2、关于招标投标法律的若干问题、关于招标投
10、标法律的若干问题(1)公法和私法的概念1995年,王家福先生在给中央领导同志讲法制课时就明确指出“对于任何法规,若不究明其属于公法或属于私法,就不可能了解其内容和意义,就不可能正确的理解和适用”罗马法关于公法和私法的划分,认为国家公务的法律为公法;认为个人利益的法律为私法。所谓“公法”,其本质是以国家权力为核心的法律机制,行使国家行政权、审判权等;“公法”和权力“Power”相对应。所谓“私法”,则是在市场经济中保护当事人权利的法律,保护公民法人的合法权益,如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。“私法”和权利“Right”相对应。(2)招标投标法具有公法私法两重法律关系 我国著名法学家江平指
11、出,在规范经济秩序中,用经济学家的观点看有两只手,一是市场这只无形的手,二是国家这只有形的手;从法学家的观点看,市场这只手在法律上表现为民法,民法就是私法;国家这只手在法律上表现为经济法,经济法主要属于公法。公法的核心内容是“依法行政、越权无效”;私法的核心内容是“契约自由、意思自治”。私法以效率优先私法以效率优先-概括市场经济一般行为规则,法条设计重在当事人权利义务和责任的对等,重在对当事人重在对当事人权利内容的深入和细化权利内容的深入和细化,其管理重在对当事人权利的保护;公法以公平为本公法以公平为本-体现最大多数人之最大利益,法条设计重在权衡管制的利弊平衡或者说国家社会的利益最大化,重在交
12、易秩序的维护和保障。重在交易秩序的维护和保障。其管理重点在于对其义务的落实。简单地说,招标投标法就是竞争性合同订立加经济管制。四、招标投标法的“一、二、三、四”“一”一个基础:招标人行为公正(道德范畴)“二”两个组织,招标代理(委托代理):制定游戏规则,解决“买什么”的问题;评标委员会(法定代理):解决“买谁的”问题。“三”三种管理:程序管理合法结果管理公平投诉管理成本效率三种责任:民事责任、行政责任、刑事责任;四项工作:制订方案、编制文件、执行程序、完成合同五、招标投标法实施条例共七章七章8585条条第一章 总则 (1-6条)共六条第二章 招标 (7-2条)共二十六条第三章 投标 (33-4
13、3条)共十一条第四章 开标、评标和中标 (44-59条)共十六条第五章投诉与处理(60-62条)共三条第六章法律责任(63-82条)共二十条第七章附则(8385条)共三条同招标投标法相比增加了第五章立法指导思想:面对现状、解决问题、制度创新条文特点:规范程序、细化标准、加强监督、明确责任第二章、资格预审文件和招标文件第二章、资格预审文件和招标文件招标代理机构的两个能力:编制招标文件和组织评标的能力一、关于资格审查文件二、关于招标文件三、招标文件中的合同条款一、关于资格预审文件一、关于资格预审文件(一)资格审查的法律内涵(二)资格审查的内容(三)资格审查的主体一一、关于资格审查文件关于资格审查文
14、件(一)(一)资格审查的法律内涵资格审查的法律内涵在缔结合同的过程中,对合同相对人履约能力的审查是招标人应当解决的首要问题,即作为合同成立的要件之一,主体合格是缔结合同的基础条件。如果说投标相当于考试,资格审查就是选择符合主体合格条件的若干好学生。所谓中标人就是主体合格的好学生参加考试的优胜者。资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审是在潜在投标人在购买招标文件之前与评标分开而独立进行的,资格后审是开标后在评标阶段进行的审查资格预审是为了解决在招标投标活动中出现的“三过”问题,即投标人过多、招标成本过高、评标时间过长采取的一种资格审查办法。采用开标前预审的方法可使评标工作得以集中精力于评比标价
15、和标书的实质性响应方面。还在一定程度上减少了实力不足的投标人进行恶性低价夺标情况出现的可能性,降低了恶性竞争,从而能更好地吸引和激励优秀的投标商参加投标,即可报出既实际又有竞争力的报价。同时,由于排除了不合格的投标人,从而减少了评标工作量,这无论对业主还是投标商都是十分有利的。(二)(二)资格审查的内容资格审查的内容工程建设项目施工招投标办法(30号令)第20条对资格审查的内容规定如下:“资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件:(一)具有独立订立合同的权利;(二)具有履行合同的能力,包括专业、技术、资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;
16、(三)没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;(四)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;(五)法律、行政法规规定的其他资格条件。”上述条款可归纳为主体合格、能力合格、正常状态、信用合格和其他合格等5个方面。在货物招标项目的资格审查中能力合格包括制造能力和服务能力两方面内容。招标投标法第18条规定在赋予招标人权利的同时,也对招标人提出两条禁止性规定。即“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。”(三)资格审查的主体(三)资格审查的主体第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,求潜在投标人提
17、供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。一般依法必须招标的项目:资格预审的主体是招标人包含编制资格预审文件、依据资格审查报告提出的候选人名单确定合格的潜在投标人对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,条例第18条第2款规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”资格审查的主体是资格审查委员会 依法组建 依据资格预审文件对资格申请文件评审 并直接确定合格的潜在投标人。二二、关
18、于招标文件关于招标文件(一)招标文件的内涵(二)招标文件在招标投标活动中的作用(三)编制招标文件的质量标准(四)法规对编制招标文件的规定(五)条例对招标文本违法行为的认定(六)招标文件中的合同(一)(一)招标文件的内涵招标文件的内涵众所周知,招标投标法作为程序法所对应的实体法是合同法。合同法第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”,在一些特定的交易活动中,在当事人“要约”的环节之前,还有一个“要约邀请。在招标投标活动中,发出招标公告、编制出售招标文件是交易活动中的“要约邀请”。招标公告和招标文件属于“要约邀请书”。一般讲,招标文件不是合同的组成部分,但是,要约邀请的科学、规范,关系
19、到合同当事人(即投标人),在招标投标活动中全面、准确地提出要约的质量和水平,从而关系到合同当事人双方的合法权益。而在市场经济中保护当事人的权利、保护公民法人的合法权益是所有“私法”的立法宗旨。在招标投标活动中,编制招标文件是表述交易活动中“买什么”的意思表示。投标文件则是对招标人的“要约”,招标人通过招标投标活动发出的中标通知书作出“承诺”决定了“买谁的”,并签订正式合同完成交易。这时,作为要约的投标文件(一般不包括施工组织设计)则构成全部合同的组成部分。(二)(二)招标文件在招标投标活动中的作用招标文件在招标投标活动中的作用招标文件是招投标活动的章程。招标文件作为招标投标活动的纲领性文件,具
20、有以下作用:(1)招标人表达招标采购愿望的申明申明;(2)招标人描述拟采购标的物商务和技术条件的说明说明;(3)招标人依法制定的招投标活动的游戏规则规则;(包括程序、内容和办法)(4)招标人和中标人签订书面合同的基础和依据基础和依据。(三)(三)编制招标文件的质量标准编制招标文件的质量标准招标文件的质量应当满足四项基本要求。一是招标文件内容完整条款清晰;二是符合法律法规并充分贯彻招标人项目意图;三是能科学准确评选出最佳中标人,四是项目合同能够顺利执行并最大幅度地减少工程实施和结算阶段的纠纷。(四)(四)法规对编制招标文件的规定法规对编制招标文件的规定(1)有关法规对招标文件的规定招标投标法第1
21、9条规定了编制招标文件的主要内容和基本要求:“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。”招标投标法第20条规定了编制招标文件的限制条件:“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”条例据此做了细化和完善,条例第24条规定:“招标人对招标项目划分标段的
22、,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”条例第25条规定:“招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。”同时,对招标人编制的招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响潜在投标人投标的行为,条例第23条明确规定招标文件修改后重新招标。(2)招标文件的内容为了考察招标师对招标文件内容的理解和编制技能的要求,2009年全国招标师职业水平考试招标采购专业实务科目试题中案例分析第3题如下:“招标代理机构应在招标文件的哪些组成内容中体现招
23、标人尽可能缩短工期的要求,并如何具体设置要求。”正确答案是:“招标代理机构应在招标文件的投标人须知、评标办法和合同内容中体现招标人尽可能缩短工期的要求。具体设置要求:(1)在投标人须知中说明计划工期在项目中的重要性,对工期要求警示投标人注意。(2)在评标办法中设置工期提前的评标优惠办法,对工期评价的权值、权重适当倾斜,工期超出计划工期的不予评标。(3)在合同商务条款中设置履约奖罚条款。”该题表明,“招标人须知”、“评标办法”和“合同条款”是在招标文件中重要的组成部分,其中合同条款尤为关键,它是招投标活动行为目标的法律基础。综合上述,招标文件一般由6部分组成即,(1)招标公告(资格预审公告)或投
24、标邀请书;(2)投标人须知(3)评标办法(4)合同条款(5)技术条件(6)文件格式依照招标项目不同,招标文件中的技术条件和文件格式也有所不同,如施工招标文件中的技术条件分为工程量清单、技术条款、设计图纸等除了招标投标法上述规定之外,招标文件中的实质性要求和条件还应当包括:1)明确规定是否缴纳投标保证金,如需缴纳明确其数额、方式和交纳方法;2)明确规定投标有效期和出现特殊情况的处理办法;3)明确规定工程完工期、货物交货期和提供服务的时间;4)明确规定是否允许价格调整及调整方法;5)明确规定是否要求提交备选方案及备选方案的评审办法6)明确规定是否允许对非主体、非关键工作或货物进行分包及相应要求;7
25、)明确规定是否允许联合体投标及相应要求;8)对采用工程量清单招标的,应当明确规定提供工程量清单及相应要求;9)明确规定各项技术规格是否符合国家技术法规的规定。不得要求或标明特定投标人或者产品,必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚说明拟招标货物的技术规格时的处理方法;10)明确规定对投标文件的签署及密封要求,等等。(五)条例关于(五)条例关于招标文招标文本本中违法行为的认定中违法行为的认定 条例第三十二条条例第三十二条限制或者排斥投标人行为限制或者排斥投标人行为 “招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投
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