国际私法的主体.pptx

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1、一、自然人（NaturalPerson）的国籍（一）国籍的概念（Nationality）Nationality：Membershipinanationwhichmeanstherelationshipbetweenacitizenofanationandthenationitself,customarilyinvolvingallegiancebythecitizenandtheprotectionbythestate.三个要点：（1）某一公民属于某国的法律资格；（2）公民对国家的效忠义务；（3）国家对公民的保护责任。第一节 自然人国籍与住所的冲突及其解决第1页/共50页（二）国际私法上研究自

2、然人国籍的目的1、判断是否涉外的标志之一2、国籍是行使涉外案件管辖权的依据之一3、关涉到身份关系法律适用问题（本国法）4、决定某一外国人在内国享有何种法律地位的问题第2页/共50页1、管辖权方面：民事诉讼法第41、42条第41条离婚：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。第42条收养对因解除收养关系提起的诉讼，被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。国籍在国际私法上的意义举例第3页/共50页2、法律适用方面：票据法第97条：“票据债务人的民事行为能力

3、，适用其本国法。”第4页/共50页（三）自然人国籍冲突及其解决1、自然人国籍冲突的类型（1）积极冲突（positiveconflicts）（2）消极冲突（negativeconflicts）2、产生原因：各国关于国籍取得与丧失的规定不同。举例：（1）一对日本夫妇在美国境内生子（在英国籍船舶上，该传刚好行驶到美国领海）（2）一对美国夫妇在日本境内生子第5页/共50页3、自然人国籍冲突的解决（1）积极冲突的解决：a.国际上的一般做法b.我国的做法：意见第182条“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”（2）消极冲突的解决：a.国际上的一般做法b.我国

4、的做法：意见第181条“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住地国法律；如未定居，适用其住所地法。”*国际上解决自然人国籍冲突一般做法的图示：第6页/共50页内外冲突：内国国籍优先积极冲突后取得国籍优先的解决住所或惯常居所地国外外冲突籍优先与当事人有最密切国籍冲突联系国家的国籍优先的解决当事人的住所地消极冲突当事人的居所（无住所时）的解决法院地（住所、居所不能确定）解决自然人国籍冲突的一般原则第7页/共50页二、自然人的住所（Domicile）（一）住所的概念Domicile:apersonstrue,fixed,principalandpermanenthome,towhichthatper

5、sonintendstoreturnandremaineventhoughcurrentlyresidingelsewhere.住所（英美）的两要素：（1）客观上有居住的事实；（2）主观上有久住的意思。大陆法系国家的住所概念更强调一个人是否在某地建立了生活根据地或业务中心。第一节第8页/共50页一、英美法系关注住所胜于关注国籍。其住所的作用非常大，因此法律制度严格。表现在：（1）任何人必须有住所；（2）住所同时只能有一个；（3）一旦取得，不得随意变动；（4）选择住所必须具备行为能力（保证主观意思的真实）。对英国住所概念与种类的解释第9页/共50页二、英国对住所的分类：（1）原始住所（Domic

6、ileofOrigin）:因出生取得，在未取得选择住所前始终存在。（2）选择住所（DomicileofChoice）:基于具有行为能力人的选择，不问居住时间长短，注重久居的意思（3）法定住所（StatutoryDomicile）：基于法律直接规定取得，针对不具有独立行为能力的人（DependentPerson，即16岁以下的未成年人、精神失常的人，传统上还包括已婚妇女与军人），因此，又称依附住所（DomicileofDependency）.第10页/共50页（二）住所与居所、惯常居所概念辨析1、住所（Domicile:solepermanenthome）2、居所（Residence:usual

7、lymeansbodilypresenceasaninhabitantinagivenplace.）3、惯常居所（HabitualResidence:持续某段时间的一种经常的身体出现）我国法律中出现的“经常居住地”的概念与惯常居所内涵基本一致。第11页/共50页（三）自然人住所冲突产生的原因各国立法对住所的概念、分类，及住所的取得、变更、放弃等问题的规定不同。第12页/共50页（四）自然人住所冲突的解决1、住所积极冲突的解决（与国籍冲突的解决类似）2、住所消极冲突的解决3、我国的规定：意见第183条:“当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关

8、系有最密切联系的住所为住所。”第13页/共50页我国现行立法规定的示意图对中国人：不承认其双重国籍积极冲突自然人国籍对外国人：住所地或者与其有冲突的解决最密切联系的国家的国籍消极冲突：定居国国籍住所地国籍自然人住所积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密冲突的解决联系的住所消极冲突：经常居住地第一节 三、我国关于自然人国籍与住所 规定的总结第14页/共50页一、法人（legalperson）国籍的确定（一）确定法人国籍标准上的不同学说1、设立地说（RegisterPlaceDoctrine）优：明确、稳定劣：以规避法律为目的2、住所地说（DomicileDoctrine）优：住所与法人管理与营业中

9、心联系密切劣：如何确定住所尚存争论/虚设住所现象第二节、法人国籍与住所的确定及 外国法人的认许制度第15页/共50页3、成员国籍说（MemberNationalityDoctrine）优：在敌对时期，可以确定公司主要资本来源劣：实践中无法操作；缺乏确定性4、准据法说（LawAppliedDoctrine）5、复合标准说（MixedStandardDoctrine）结论：国际上无统一标准，单一标准不符合发展趋势。第16页/共50页1、管理中心所在地说（HeadquarterDoctrine）理由：首脑机构所在地反映法人与某地的联系。缺点：与营业中心可能分离。2、营业中心所在地说（Business

10、CenterDoctrine）理由：营业中心与法人关系最密切，比较稳定。缺点：特殊行业无法确定营业中心。3、章程说（IncorporationDoctrine）优点：确定缺点：可能与管理中心和营业中心分离二、法人住所的确定标准第17页/共50页（一）法律规定（见下页）1、国籍确定：公司法192；民通意见1842、住所确定：民通39；公司法103、营业所冲突的解决：民通意见185（二）图示：国籍：设立地（注册登记地）法人住所：主要办事机构所在地积极冲突与产生纠纷的民事关系有营业所最密切联系的营业所消极冲突以住所或经常居住地为准三、我国关于法人国籍、住所、营业所确定的立法规定第18页/共50页公司

11、法192：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”公司法10：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”民通39：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”民通意见184“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”第19页/共50页民通意见185“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”第20页/共50页（一）概念：承认外国法人具有法律人格，并允许其在本国境内从事民事活动。四、外国法人的认许制度 教材R

12、ecognition and Permission of Foreign Legal Person第21页/共50页（二）三种认许制度：1、特别认许制：登记、批准程序SpecialRecognitionSystem2、概括（相互）认可制：对某一外国的法人概括的予以认许MutualRecognitionSystem3、一般认可制：不问属于何国，一般加以认许GeneralRecognitionSystem第22页/共50页（三）我国的做法：1、1980年国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第2条：“外国企业确有需要在本国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。”2、200

13、6年公司法相关条文（见下页）。3、结论：（1）特别认许制：以常驻代表机构或直接投资形式在我国从事经营活动。（2）一般认许制：在我国从事临时经贸活动。第23页/共50页第一百九十三条外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。第一百九十四条外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定

14、。我国公司法条文第24页/共50页第一百九十五条外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。第一百九十六条外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。第一百九十七条经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。第25页/共50页一、国家及其财产豁免的内容（一）司法管辖豁免:不得被诉ImmunityfromJurisdiction（二）诉讼程序豁免：不得对其财产采取扣押等保全措施I

15、mmunityfromProcedures（三）强制执行豁免：不得对其财产强制执行ImmunityfromEnforcement第三节 国家及其财产的豁免Immunities of States and Their Properties第26页/共50页二、国家豁免理论上的分歧（一）绝对豁免论:不考虑国家行为的性质DoctrineofAbsoluteImmunity（二）限制豁免论：国家非主权行为不享有豁免DoctrineofRestrictive（Relative）Immunity（三）废除豁免论：国家不享有豁免DoctrineofAbolishingImmunity第27页/共50页三、我

16、国的立场（一）典型案例（见下页）1、“湖广铁路债券案”2、“司考特诉中华人民共和国案”第28页/共50页原告：美国债券持有人杰克逊等243名持券人被告：中华人民共和国法院：美国亚拉巴马州北区地方法院（1979）案由：1911年清政府向英、法、德、美银行借款600万英镑，上述银行以清政府的名义发行债券，债券通过金融市场出售分散到私人手中。缺席判决：中国支付本息，否则强制执行其在美财产。中国外交部备忘录：违反国家豁免原则及恶债不偿的国际法原则。结果：美法院撤销缺席判决，拒绝受理该案。湖广铁路债券案第29页/共50页原告：美国人狄恩司考特被告：中国烟火制造商与中华人民共和国法院：得克萨斯州达拉斯地区

17、联邦地方法院（通过美国大使馆向我国外交部长送达传票，被我拒绝。）案由：被告哥哥燃放烟花时，烟花偏离原定方向击伤原告右眼。索赔600万美元。我国答辩：中华人民共和国与中国企业是分离的，且以我国为被告违反国家豁免原则。司考特诉中华人民共和国案第30页/共50页（二）我国当前的立场1、坚持国家豁免是国际法上的一般原则，反对限制豁免论和废除豁免论。2、坚持国家本身或以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。3、应区分国家与国有企业，国有企业不享有豁免。第31页/共50页4、赞成通过协议消除各国在国家豁免问题上的分歧。例如，参加1969年国际油污损害民事责任公约（第11条），放弃油污损害发

18、生地的缔约国法院的管辖豁免。5、外国无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对其采取相应的报复措施。6、中国到外国法院出庭抗辩该外国法院管辖权，不得视为接受该外国的管辖。第32页/共50页甲国政府于乙国绿宝公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。绿宝公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院。甲国政府派代表向法院阐述甲国一贯坚持绝对豁免主义的立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则与实践，下列那些表述是正确的？2003年司法考试试题第33页/共50页A甲国政府订立合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法

19、院可以管辖B甲国政府派代表向法院做出说明，这一事实不意味着甲国已放弃国家豁免权C即使甲国在其他案件中曾经接受过乙国法院的管辖，也不意味乙国法院在此案中当然有权管辖D乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国已接受乙国法院的管辖第34页/共50页一、含义外国人民事法律地位是指外国人（自然人与法人）在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态。是外国人在内国从事民事活动的前提条件。第四节 外国人民事法律地位第35页/共50页二、外国人民事法律地位的几种制度（一）国民待遇制度（NationalTreatment）1、概念：国民待遇是指给予外国人和本国人大体相同的民事待遇

20、，即在同等条件下外国人和本国人享有的权利和承担的义务相同。自然人、法人、船舶、产品等不是完全一致，目的在于实现内、外国人民事权利地位上的平等第36页/共50页2、当今国民待遇制度的几个特点：（1）互惠（Reciprocity）。但这种互惠并非一定要在条约和法律中作出规定。（2）内国人与外国人的具体民事权利并非完全相同。（例如：对不动产的所有权）（3）对外国人的某些民事权利予以限制是世界各国的普遍作法（沿海贸易、领水渔业、公用事业、自由职业等方面，一般不给）。第37页/共50页3、中国的国民待遇制度（问题与改革）问题：超国民待遇：以前主要表现在税收方面。假“洋鬼子”的出现。次国民待遇主要表现在投

21、资领域，如贸易平衡要求、内销比例、当地成分要求、当地股权要求等。第38页/共50页加入WTO之后的改革举例：取消“当地成分要求”（WTO禁止的投资措施）中华人民共和国外资企业法第15条：外资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买（删）。删去原合营企业法中“合营企业的外汇收支一般应保持平衡”的规定。第39页/共50页（二）最惠国待遇（MostFavouredNationTreatment）1、概念：是指施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。2、分类：要求受惠国给予补偿（1）互惠与非互惠

22、（2）有条件（美国式）与无条件（欧洲式）（3）有限制与无限制（从范围角度）第40页/共50页3、特点（1）以双边或多边条约为依据（2）自动适用性（3）一般都有适用范围与国民待遇比较，三方面特点：（1）规定方式上；（2）待遇标准；（3）目的：内、外国人之间平等/外国人之间平等。第41页/共50页4、例外：（1）一国给予邻国的特权与优惠。（2）边境贸易和运输方面的优惠。（3）有特殊关系的国家形成的特定地区的特权与优惠。（4）经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。5、中国的最惠国待遇：入世后，从双边最惠国待遇到多边最惠国待遇。第42页/共50页三、优惠待遇（PreferentialTreat

23、ment）是指一国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。范围限制在具体事项上。通过国内立法或国际条约直接给予外国人。一国规定的优惠待遇必须符合它所参加的国际条约关于最惠国待遇和国民待遇的规定。第43页/共50页普遍优惠待遇TreatmentofGeneralizedSystemofPreference背景：发达国家与发展中国家经济实力悬殊，互惠的国民待遇与最惠国待遇没有给发展中国家带来收益，反而使其背上沉重包袱。（例如，减免关税）内容：发达国家在成品与半成品出口方面，单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的普遍的优惠待遇。非互惠性非歧视性普遍性第44页/共50页四、不歧视待遇（Non

24、-discriminateTreatment）是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。可以与最惠国待遇同时规定，保证不同国家的外国人享有平等的法律地位。第45页/共50页（1）国际私法研究国籍的意义国籍冲突（2）冲突的类型及其产生原因及其解决（3）解决方式（国际、我国）一、自然人（1）住所概念及地位住所冲突（2）住所冲突及其产生原因及其解决（3）解决方式（国际、我国）国际私法主体部分知识结构示意图第46页/共50页五种不同观点国籍的确定标准我国立法三种不同观点二、法人住所的确定标准我国立法（含营业所）三种制度外国法人的认许我国做法第47页/共50页作为国际私法主体的特殊性三、国家与（以国家名义、以国库财产为后盾、豁免）国际组织概念与内容国家及其财产三种理论分歧的豁免我国立场第48页/共50页含义四、外国人民事几种待遇制度法律地位我国立法规定（结合全书）第49页/共50页感谢您的欣赏第50页/共50页