第五章索赔.ppt
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1、第五章第五章 索赔索赔第一节第一节 概述概述一一 概念概念1.1.索赔索赔(claim):claim):是对某事、某种权利的一种主张、是对某事、某种权利的一种主张、要求、坚持等,索回本来属于自己的东西或费要求、坚持等,索回本来属于自己的东西或费用。用。工程索赔是指合同履行中一方因对方不履工程索赔是指合同履行中一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到的行或未能正确履行合同所规定的义务而受到的损失,向对方提出赔偿的要求。损失,向对方提出赔偿的要求。2.2.索赔的特征:索赔的特征:(1)(1)双向的。双向的。(2)(2)发生了实际损失。发生了实际损失。(3)(3)未经对方确认的单方行为。
2、未经对方确认的单方行为。(4)(4)必须有切实有效的证据,非自身原因必须有切实有效的证据,非自身原因导致的。导致的。3.3.索赔与违约责任索赔与违约责任 (1)(1)索赔事件的发生不一定在合同文件中有约索赔事件的发生不一定在合同文件中有约定,违约责任必然是合同文件约定。定,违约责任必然是合同文件约定。(2)(2)索赔可以是当事人一方引起的,也可以是索赔可以是当事人一方引起的,也可以是任何第三方引起的。违反合同则是由当事人一任何第三方引起的。违反合同则是由当事人一方或双方的过错造成的。方或双方的过错造成的。(3)(3)索赔一定要有造成损失的结果,具有补偿索赔一定要有造成损失的结果,具有补偿性;违
3、约具有惩罚性。性;违约具有惩罚性。二、索赔的分类二、索赔的分类 1.1.按索赔目标分类按索赔目标分类 (1)(1)工期索赔工期索赔(Claim for Extension of Time)Claim for Extension of Time)。延长工期,推迟延长工期,推迟 竣工日期,避免违约误期罚款等。竣工日期,避免违约误期罚款等。(2)(2)费用索赔费用索赔(Cost Claim)Cost Claim)。弥补经济损失。弥补经济损失。2.2.按索赔的依据分类按索赔的依据分类 按索赔的依据,索赔可分为:按索赔的依据,索赔可分为:(1)(1)合同内索赔。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条
4、合同内索赔。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条 款中找到依据。款中找到依据。(2)(2)合同外索赔。可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的合同外索赔。可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的 有关法规中找到索赔的依据。有关法规中找到索赔的依据。(3)(3)道义索赔。承包商认为自己有要求补偿的道义基础。道义索赔。承包商认为自己有要求补偿的道义基础。案例:案例:某合同条件中关于工程变更的条款为:某合同条件中关于工程变更的条款为:“业主有权对本合同范围的工程进行他认业主有权对本合同范围的工程进行他认为必要的调整。业主有权指令不加代替地取消为必要的调整。业主有权指令不加代替地取消任何工程
5、或部分工程,有权指令增加新工程,任何工程或部分工程,有权指令增加新工程,但增加或减少的总量不得超过合同额的但增加或减少的总量不得超过合同额的2525。这些调整并不减少乙方全面完成工程的责。这些调整并不减少乙方全面完成工程的责任,而且不赋予乙方针对业主指令的工程量的任,而且不赋予乙方针对业主指令的工程量的增加或减少任何要求价格补偿的权利。增加或减少任何要求价格补偿的权利。”在报价单中有门窗工程一项,工作量在报价单中有门窗工程一项,工作量10133.210133.2m m2 2。对工作内容承包商的理解对工作内容承包商的理解(翻译翻译)为为“以平方米计以平方米计算,根据工艺的要求运进、安装和油漆门和
6、窗,根据算,根据工艺的要求运进、安装和油漆门和窗,根据图纸中标明的规范和尺寸施工。图纸中标明的规范和尺寸施工。”对此项承包商报价仅为对此项承包商报价仅为2.52.5LE(LE(埃磅埃磅)/)/m m2 2。而上述的翻译而上述的翻译“运进运进”是不对的,应为是不对的,应为“提供提供”,即承包商承担门窗制作的责任。如果包括制作,按,即承包商承担门窗制作的责任。如果包括制作,按照当时的正常报价应为照当时的正常报价应为130130LE/mLE/m2 2。在工程中,由于业主觉得承包商门窗报价很低,在工程中,由于业主觉得承包商门窗报价很低,则下达变更令加大门窗面积,增加门窗层数,使门窗则下达变更令加大门窗
7、面积,增加门窗层数,使门窗工作量达到工作量达到2509025090m m2 2,且大部分门窗都有板、玻璃、纱且大部分门窗都有板、玻璃、纱三层。三层。承包商的要求:承包商以业主扩大门窗面积、增加门承包商的要求:承包商以业主扩大门窗面积、增加门窗层数为由要求与业主重新商讨价格窗层数为由要求与业主重新商讨价格.业主的答复为:合同规定业主有权变更工程,工程变业主的答复为:合同规定业主有权变更工程,工程变更总量在合同总额更总量在合同总额25%25%范围之内,承包商无权要求重新范围之内,承包商无权要求重新商讨价格,所以门窗工程都以原合同单价支付。对合同商讨价格,所以门窗工程都以原合同单价支付。对合同中中“
8、25%“25%的增减量的增减量”是合同总价格,而不是某个分项工是合同总价格,而不是某个分项工程量,例如本例中尽管门窗增加了程量,例如本例中尽管门窗增加了150%150%,但墙体的工程,但墙体的工程量减少,最终合同总额并未有多少增加,所以合同价格量减少,最终合同总额并未有多少增加,所以合同价格不能调整。实际付款必须按实际工程量乘以合同单价,不能调整。实际付款必须按实际工程量乘以合同单价,尽管这个单价是错的,仅为正常报价的尽管这个单价是错的,仅为正常报价的1.3%1.3%。承包商在无奈的情况下,与业主的上级接触。由于承包商在无奈的情况下,与业主的上级接触。由于本工程承包商报价存在较大的失误,损失很
9、大,希望业本工程承包商报价存在较大的失误,损失很大,希望业主能从承包商实际情况及双方友好关系的角度考虑承包主能从承包商实际情况及双方友好关系的角度考虑承包商的索赔要求。商的索赔要求。最终业主同意:最终业主同意:(1)(1)在门窗工作量增加在门窗工作量增加25%25%的范围内按原合同单价支的范围内按原合同单价支付付,即即12666.512666.5m m2 2按原价格按原价格2.52.5LE/mLE/m2 2计算。计算。(2)(2)对超过的部分,双方按实际情况重新商讨价格。对超过的部分,双方按实际情况重新商讨价格。最终确定单价为最终确定单价为130130LE/mLE/m2 2,则承包商取得费用赔
10、偿则承包商取得费用赔偿:(25090-10133.21.25)(130 (25090-10133.21.25)(1302.5)=2.5)=12423.5127.5=1583996.25 12423.5127.5=1583996.25LELE 3.3.按索赔处理方式分类按索赔处理方式分类 (1)(1)单单项项索索赔赔。单单项项索索赔赔是是针针对对某某一一干干扰扰事事件提出。件提出。(2)(2)综合索赔。又称一揽子索赔综合索赔。又称一揽子索赔.三、索赔事件三、索赔事件承包人可以提出的索赔事件承包人可以提出的索赔事件 1.1.发包人违约发包人违约 (1 1)发包人未按合同约定完成基本工作;)发包人未
11、按合同约定完成基本工作;(2 2)发包人未按合同规定支付预付款及工程款等;)发包人未按合同规定支付预付款及工程款等;(3 3)发包人应该承担的风险;)发包人应该承担的风险;(4 4)发包人或工程师要求工程加速;)发包人或工程师要求工程加速;1 1)直接指令加速;)直接指令加速;2 2)推定加速:)推定加速:工程施工遇到了可原谅的错误,按合同规定应该工程施工遇到了可原谅的错误,按合同规定应该获准延长工期;获准延长工期;承包人已经特别提出了要求延长工期的索赔申请;承包人已经特别提出了要求延长工期的索赔申请;工程师拒绝或未能及时批准延长工期;工程师拒绝或未能及时批准延长工期;工程师已以某种方式表明工
12、程必须按合同时间完工程师已以某种方式表明工程必须按合同时间完成;成;承包人已及时通知工程师,工程师的行为已经构承包人已及时通知工程师,工程师的行为已经构成了加速施工的推定指令;成了加速施工的推定指令;这种推定加速实际上造成了施工成本的增加。这种推定加速实际上造成了施工成本的增加。案例:案例:某公司承建一栋大型办公楼。承包人计划将基某公司承建一栋大型办公楼。承包人计划将基础开挖的松土倒在需要填高修建停车场的地方,但础开挖的松土倒在需要填高修建停车场的地方,但由于开工的头由于开工的头8 8个月当地下了大雨,土质非常潮湿,个月当地下了大雨,土质非常潮湿,无法采用这种施工方法,承包人几次口头或书面要无
13、法采用这种施工方法,承包人几次口头或书面要求发包人给予延长工期。如延长工期,就可以等到求发包人给予延长工期。如延长工期,就可以等到土质干燥后再使用原计划的以挖补填的方法。土质干燥后再使用原计划的以挖补填的方法。发包人坚持:在承包人提交来自发包人坚持:在承包人提交来自“认可部门认可部门”的证明文件证明该气候确实是非常恶劣之前,不批的证明文件证明该气候确实是非常恶劣之前,不批准延期。准延期。为了按期完成工程,承包人只得将基础开挖的为了按期完成工程,承包人只得将基础开挖的湿土运走,再运来干土填筑停车场。湿土运走,再运来干土填筑停车场。承包人因此向发包人提出了额外成本索赔。在承包人因此向发包人提出了额
14、外成本索赔。在承包人第一次提出延期要求的承包人第一次提出延期要求的1616个月后,发包人同个月后,发包人同意因大雨和湿土而延长工期,但拒绝承包人的上述意因大雨和湿土而延长工期,但拒绝承包人的上述额外成本补偿索赔。承包人坚持自己按发包人的要额外成本补偿索赔。承包人坚持自己按发包人的要求进行了加速施工,所以提交仲裁。求进行了加速施工,所以提交仲裁。仲裁庭认为:仲裁庭认为:1.1.发包人最终批准了延长工期,从而承认了气发包人最终批准了延长工期,从而承认了气候条件特别恶劣的事实,证明承包人确实遇到了可候条件特别恶劣的事实,证明承包人确实遇到了可以原谅的错误;以原谅的错误;2.2.承包人已经及时提出了延
15、长工期的要求;承包人已经及时提出了延长工期的要求;3.3.承包人在投标时已将自己的施工方案列入投承包人在投标时已将自己的施工方案列入投标书中,而发包人没有提出异议,实际上已构成合标书中,而发包人没有提出异议,实际上已构成合同条件。现在遇到的情况实际上属于不可预料的情同条件。现在遇到的情况实际上属于不可预料的情况,而承包人已及时通报发包人,因此引起的工期况,而承包人已及时通报发包人,因此引起的工期延长和额外的费用增加,发包人应给予赔偿。延长和额外的费用增加,发包人应给予赔偿。综合以上因素,仲裁庭同意承包人的意见,要综合以上因素,仲裁庭同意承包人的意见,要求发包人给予承包人补偿。求发包人给予承包人
16、补偿。2.2.不利的自然条件与客观障碍不利的自然条件与客观障碍 指一般有经验的承包人无法合理预料到的不利的自指一般有经验的承包人无法合理预料到的不利的自然条件和客观障碍。然条件和客观障碍。3.3.工程变更工程变更 4.4.工期延长和延误工期延长和延误 5.5.工程师指令和行为工程师指令和行为 6.6.合同缺陷合同缺陷 7.7.物价上涨物价上涨 8.8.国家政策及法律、法规变更国家政策及法律、法规变更 9.9.货币及汇率变化货币及汇率变化 10.10.其他承包人干扰其他承包人干扰 11.11.其他第三人原因等其他第三人原因等 案例:案例:在我国的某水电工程中,承包商为国外某公司,在我国的某水电工
17、程中,承包商为国外某公司,我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定:我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定:在隧道挖掘中,在设计挖方尺寸基础上,超挖不得在隧道挖掘中,在设计挖方尺寸基础上,超挖不得超过超过4040CMCM,在在4040CMCM以内的超挖工作量由总包负责,以内的超挖工作量由总包负责,超过超过4040CMCM的超挖由分包负责。由于地质条件复杂,的超挖由分包负责。由于地质条件复杂,工期要求紧,分包商在施工中出现许多局部超挖超工期要求紧,分包商在施工中出现许多局部超挖超过过4040CMCM的情况,总包拒付超挖超过的情况,总包拒付超挖超过4040CMCM部分的工程部分的工程款。款。
18、分包就此向总包提出索赔,因为分包商一直认分包就此向总包提出索赔,因为分包商一直认为合同所规定的为合同所规定的“40“40CMCM以内以内”,是指平均的概念,是指平均的概念,即只要总超挖量在即只要总超挖量在4040CMCM之内,则不是分包的责任,之内,则不是分包的责任,总包应付款。而且分包商强调,这是我国水电工程总包应付款。而且分包商强调,这是我国水电工程中的惯例解释。当然,如果总包和分包都是中国的中的惯例解释。当然,如果总包和分包都是中国的公司,这个惯例解释常常是可以被认可的。但在本公司,这个惯例解释常常是可以被认可的。但在本合同中,没有合同中,没有“平均平均”两字,在解释中就不能加上两字,在
19、解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到这两字。如果局部超挖达到5050CMCM,则按本合同字面则按本合同字面解释,解释,4040CMCM50CM50CM范围的挖方工作量确实属于范围的挖方工作量确实属于“超超过过4040CM”CM”的超挖,应由分包负责。既然字面解释已的超挖,应由分包负责。既然字面解释已经准确,则不必再引用惯例解释。结果承包商损失经准确,则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。了数百万元。案例:在某桥梁工程中,承包商按业主提供的地质勘察案例:在某桥梁工程中,承包商按业主提供的地质勘察报告作了施工方案,并投标报价。开标后业主向承包商报告作了施工方案,并投标报价。开标后业主
20、向承包商发出了中标函。由于该承包商以前曾在本地区进行过桥发出了中标函。由于该承包商以前曾在本地区进行过桥梁工程的施工,按照以前的经验,他觉得业主提供的地梁工程的施工,按照以前的经验,他觉得业主提供的地质报告不准确,实际地质条件可能复杂得多。所以在中质报告不准确,实际地质条件可能复杂得多。所以在中标后做详细的施工组织设计时,他修改了挖掘方案,为标后做详细的施工组织设计时,他修改了挖掘方案,为此增加了不少设备和材料费用。结果现场开挖完全证实此增加了不少设备和材料费用。结果现场开挖完全证实了承包商的判断,承包商向业主提出了两种方案费用差了承包商的判断,承包商向业主提出了两种方案费用差别的索赔。别的索
21、赔。但被业主否决,业主的理由是:按合同规定,施工但被业主否决,业主的理由是:按合同规定,施工方案是承包商应负的责任,他应保证施工方案的可用性、方案是承包商应负的责任,他应保证施工方案的可用性、安全、稳定和效率。承包商变换施工方案是从他自己的安全、稳定和效率。承包商变换施工方案是从他自己的责任角度出发的,不能给予赔偿。责任角度出发的,不能给予赔偿。发包人可以提出的索赔事件:发包人可以提出的索赔事件:1.1.施工责任施工责任 2.2.工期延误工期延误 3.3.承包人超额利润承包人超额利润 4.4.指定分包商的付款指定分包商的付款 5.5.承包人不履行的保险费用承包人不履行的保险费用 6.6.发包人
22、合理终止合同或承包人不正当地放发包人合理终止合同或承包人不正当地放弃工程弃工程 7.7.其他其他第二节第二节 索赔的工作程序索赔的工作程序一、程序一、程序索赔事件发生索赔事件发生承包商提出索赔意向书承包商提出索赔意向书承包商提出详细的索赔报告承包商提出详细的索赔报告索赔事索赔事件是否有连件是否有连续影响续影响承包商提出中间承包商提出中间阶段的索赔报告阶段的索赔报告工程师审批索赔报告工程师审批索赔报告索赔索赔事件是否事件是否结束结束承包商提出最终索赔报告承包商提出最终索赔报告副本交业主副本交业主谈判谈判仲裁仲裁2828天内天内2828天内天内是是否否是是否否二、索赔证据的基本要求二、索赔证据的基
23、本要求 (1)(1)真实性真实性(2)(2)全面性全面性 (3)(3)有效性有效性(4)(4)及时性及时性三、证据种类三、证据种类 (1)(1)招标文件、合同文本及附件。招标文件、合同文本及附件。(2)(2)来往信件、电话记录、指令、信函、通知、答复等。来往信件、电话记录、指令、信函、通知、答复等。(3)(3)会议纪要、协议及其他各种签约、谈话资料等。会议纪要、协议及其他各种签约、谈话资料等。(4)(4)施工进度计划和实际施工记录。施工进度计划和实际施工记录。(5)(5)施工现场的工程文件。施工现场的工程文件。(6)(6)工程有关施工部位的照片、录像等。工程有关施工部位的照片、录像等。(7)(
24、7)气候报告和资料等。气候报告和资料等。(8)(8)工程各项经业主或工程师签认的签证。工程各项经业主或工程师签认的签证。(9)(9)各种检查验收报告和技术鉴定报告。各种检查验收报告和技术鉴定报告。(10)(10)投标前业主提供的参考资料和现场资料。投标前业主提供的参考资料和现场资料。四、索赔报告四、索赔报告 1.1.基本要求:基本要求:1)1)索赔事件是真实的。索赔事件是真实的。2)2)责任分析应该清楚明确。责任分析应该清楚明确。3)3)强调干扰事件的不可预见性和突然性,在干扰事件发生后承强调干扰事件的不可预见性和突然性,在干扰事件发生后承包商已经立即将情况通知了工程师,由于干扰事件的影响,使
25、承包包商已经立即将情况通知了工程师,由于干扰事件的影响,使承包商的施工过程受到了严重干扰。商的施工过程受到了严重干扰。4)4)索赔要求应有合同文件的支持。索赔要求应有合同文件的支持。5)5)报告简洁、条理清楚、结论定义准确有逻辑性。报告简洁、条理清楚、结论定义准确有逻辑性。6)6)用词委婉,避免使用强硬的、不友好的、抗议式的语言。用词委婉,避免使用强硬的、不友好的、抗议式的语言。不宜使用:不宜使用:“你方违反合同条款你方违反合同条款.,使我方受到严重损害,使我方受到严重损害,因此我方提出因此我方提出.”.”。适宜使用:适宜使用:“请求贵方作出公平合理的调整请求贵方作出公平合理的调整”。“请在请
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