水利工程局法制工作简报.pptx

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1、 公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾（一、法制工作整体运作情况）一、法制工作整体运作情况）2013年，公司围绕法制工作三年规划目标，全面推进法制工作。现将整体运作情况及对各单位法制工作日常管理、年终考核等情况回顾如下：一、法制工作整体运作情况一、法制工作整体运作情况 1、加强组织体系建设 第一，总法律顾问制度：第一，总法律顾问制度：公司聘任了副总法律顾问。各单位除设法制经理外，还未设置总法律顾问岗位，有必要对此进行筹划。第二，法律事务机构建设：第二，法律事务机构建设：目前，14家单位成立法律事务机构，第一分局、第三分局、第五分局为独立的职能部门，其他有5家单位配备了法律事务联

2、络员。第三，项目法律顾问：第三，项目法律顾问：第一分局、第五分局在各项目配备了兼职法律事务工作人员，对落实项目法律顾问制度指明了方向，也反映出项目亟需法律专业知识支撑。第四，外聘法律顾问：第四，外聘法律顾问：公司总部聘请专业律师事务所提供法律顾问服务；第四分局则聘请社会律师为分局常年法律顾问；深圳地铁、宝兰铁路等重点项目也外聘了律师，为项目提供法律服务。第1页/共36页 2、建立健全法制工作制度体系 完善各项管理制度；完善各项管理制度；公司修订补充了涉及法律事务管理、经营行为法律审核、法律纠纷案件管理、法制工作考核、普法宣传工作、投资业务法律事务管理等方面的管理制度。3、加强法制人才队伍建设

3、一是扩大队伍规模。一是扩大队伍规模。全公司法律工作人员增加到29人。第一分局、第三分局、第五分局配备部门负责人和专职人员，明确分管领导；国际公司在内部挖掘法律人才，安排专业人员从事法律事务工作。二是提高队伍专业化水平。二是提高队伍专业化水平。2013年5月，公司下文要求法律工作人员必须参加年度法律顾问考试，提高业务水平。各单位积极组织人员报名，组织参与电建集团法律顾问考试培训，并为他们提供学习时间、报销培训费用，给予了良好的支持。同时，第二分局提出到2014年底，专职法制工作人员的持证率达到80%；第三分局督促法律事务人员参加法律顾问执业资格考试，力争达到公司持证上岗的要求。公司公司20132

4、013年法制工作回顾年法制工作回顾（一、法制工作整体运作情况）一、法制工作整体运作情况）第2页/共36页 4、强化法律审核，有效融入经营管理 一是加强法律审核制度建设；一是加强法律审核制度建设；公司修订经营行为法律审核工作实施细则，部分单位也进行了有效执行，制定了本单位法律审核制度，包括第一分局、第三分局和第四分局。二是法律审核融入考核体系；二是法律审核融入考核体系；法律审核已融入考核体系，部分单位也制定了考核办法。其中，第一分局、第三分局、第四分局、第五分局的法制工作考核办法，明确将法律审核融入法制工作考核。三是检查法律审核的落实情况；三是检查法律审核的落实情况；法律事务部监督检查各单位法律

5、审核落实情况，第一分局将法律审核工作落实到基层，于本年度到项目部对合同进行审核，提出了防范合同风险的建议。四是推行合同范本。四是推行合同范本。公司制定并推广了施工退场协议书（范本）。各单位也进一步在项目上进行宣贯，第三分局借助全面风险培训的契机，深入各项目推行退场协议书，有效规避此类法律风险。公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾 （一、法制工作整体运作情况）一、法制工作整体运作情况）第3页/共36页 5、关注重大法律风险防范，充分体现法制工作价值 妥善处理重大法律纠纷案件。妥善处理重大法律纠纷案件。一是公司重点关注了发生的标的在500万元以上（含500万元）纠纷案件进展情况，并

6、提出处理意见；二是通过密切配合，妥善解决了甘肃永靖建筑总公司等几起恶意诉讼案件；三是各单位注重重大权益保护。第一分局、第二分局、第六分局在重大遗留案件处理上，积极应对，取得较理想的效果。参与公司物资设备招标活动。参与公司物资设备招标活动。2013年以来，公司总部法律事务工作人员全程参与物资设备招标活动，提供法律依据和法律保障，减少了招标中存在的法律风险。各单位在配备专职法律事务工作人员的基础上，可以依照总部做法，使法律工作融入招投标活动。注重项目前期策划。注重项目前期策划。2013年，法律事务工作人员与市场开发人员共同参与项目的实地调研，并出具法律意见书。对各单位的个别项目的前期策划进行评审，

7、就其存在的法律风险进行指导。各单位法律工作人员也有必要开展此项工作。公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾 （一、法制工作整体运作情况）一、法制工作整体运作情况）第4页/共36页 6、持续开展普法教育培训活动 一是普法活动形式多样化。一是普法活动形式多样化。公司充分利用普法平台，以法制工作简报、普法读物、普法考试等方式进行宣传教育。第一分局开办法制月报，广泛宣传法制动态。各单位在项目上也以“法律进项目”、“12.4”普法宣传等方式开展普法活动。二是法律知识培训常态化。二是法律知识培训常态化。本年度，公司组织人员参加了电建集团国际业务知识培训。法律事务部宣贯了法律事务管理制度，在经

8、营管理培训班上作了法律知识专题培训。各单位也积极开展培训活动，第一分局、第三分局、第五分局开展了法律知识培训，国际公司还邀请集团国际公司人员作专题培训，取得了良好的效果。公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾（一、法制工作整体运作情况）一、法制工作整体运作情况）第5页/共36页公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾 二、各单位法制工作亮点二、各单位法制工作亮点 第一分局：第一分局：深入推进法律审核工作；深入推进法律审核工作；将法律审核工作落实到基层。本年度，第一分局法律工作人员深入海东高铁新区平安项目部A-6片区，现场对建筑施工合同及合同范本与高铁新区平安项目部领导

9、进行认真探讨并审核，并提出了合同的风险防范提出了建议，进一步提高了项目部对经营行为法律审核工作实施细则的认识。第一分局深圳地铁项目还外聘了律师，提供法律服务，对项目生产经营活动，进行合同审核，提供法律咨询以及处理法律纠纷案件等，拓宽了法律审核工作。第二分局：第二分局：建立案件通报制度；建立案件通报制度；2013年，将与某公司的施工合同纠纷案，以文件形式在全局范围内进行通报，尤其要求各项目汲取教训，防范此类案件的发生。同时，要求加强合同审核，坚持“先签合同、后结算及支付”的原则，严格分包签证、结算、支付程序；要求以案件通报情况，进行法律知识的培训，举一反三、规避风险。第五分局：第五分局：普法工作

10、有制度保障，开展形式多样。普法工作有制度保障，开展形式多样。制定了中国水利水电第四工程局有限公司第五分局普法宣传工作实施细则，使分局普法工作有了制度保障。在2013年“12.4”法制宣传日，印发关于参加全国普法宣传日活动的通知，要求各项目开展普法工作，形式不限于悬挂横幅、展出展板、召开座谈会、电子显示屏播发普法信息等。在法律培训方面，举办了法律事务培训班，共计35人参加了培训，取得了较好的效果，分局所属的各项目部也开展了形式多样的普法活动。第6页/共36页 三、各单位法制工作存在的问题（五点）三、各单位法制工作存在的问题（五点）第一，部分二级单位领导还不够重视；第一，部分二级单位领导还不够重视

11、；法制建设是一项长期工作，与领导的重视息息相关。但公司部分二级单位领导对此还不够重视，某些领导对法制工作的理解还仅仅停留在“打官司”上。当出现纠纷案件时，才认识到法律的重要性，对法律风险的事前防范没有一个清醒的认识。第二，法制工作组织体系还不完善；第二，法制工作组织体系还不完善；公司各二级单位已设置法制经理，但没有一家单位设立总法律顾问岗位；除一分局、三分局、五分局外，其他单位法律事务机构不独立，未独立开展工作；项目法律顾问制度还处于起步阶段，仅停留在配备兼职工作人员的水平，法制工作未纳入项目工作体系。公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾（三、各单位法制工作存在的问题）三、各单

12、位法制工作存在的问题）第7页/共36页 第三，法制工作水平不能满足公司发展需要；第三，法制工作水平不能满足公司发展需要；一是专职率未达到要求。一是专职率未达到要求。法律事务机构负责人多数处于兼职状态；报送的法律事务专职人员，还肩负其他工作，没有专职专干，专职率低下。公司总体的专职率不到50%，与三年规划目标相去甚远。二是持证率存在较大差距。二是持证率存在较大差距。持证率对公司来说是一个瓶颈，总部及各二级单位法律事务工作人员的持证率还远远达不到股份公司的要求，取证工作日益突显。三是法律审核业务能力不强。三是法律审核业务能力不强。在建立健全法律审核规章制度的基础上，没有深入推进法律审核工作，各二级

13、单位包括项目法律工作人员对法律审核还不够重视，未完全参与其中。审核人员业务能力不能满足审核需求，法律审核意见书不够专业，与“实现三大法律审核全面达到100%”的目标存在较大差距，法律审核率需要进一步提高。四是风险处置能力有待提高。四是风险处置能力有待提高。从纠纷案件的统计数据来看，各二级单位在风险处置方面，基本停留在被动地位，纠纷处理不积极，缺乏主动维权意识，需要进一步提高意识，降低发案率，减少经济损失。第四，项目人员缺乏法律底线思维；第四，项目人员缺乏法律底线思维；结合公司发生的法律纠纷看，有些项目人员欠缺法律知识，不能有效识别和防范法律风险。而且，还存在漠视合同约定，突破法律规定和合同约定

14、的现象；主观意识强烈，不能识别对违约行为所带来的法律后果，存在着认识上的思维定势，缺乏法律底线思维。公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾（三、各单位法制工作存在的问题）三、各单位法制工作存在的问题）第8页/共36页 第五，法制工作日常管理存在的问题。第五，法制工作日常管理存在的问题。一是一是部分法律事务岗位人员对公司法律事务文件没有认真学习，对所要做的工作和日常报送的资料没有“吃透”,导致出现资料报送不及时、资料不全面、不对称等问题；二是二是法制工作日常管理中，各项工作缺乏证明性材料，资料整理、保存和归档存在不足。法律纠纷案件管理要有台账、有资料、有分析；普法宣传要有安排、保存

15、文字、影像资料；法律审核要有法律部门、岗位人员参与审核的签认资料等等；三是三是没有及时向公司法律事务部报送本单位法制动态信息，法制宣传工作没有深入开展。各单位在投稿方面，主动性差，没有主动向公司法制工作简报投稿；四是四是大部分二级单位法律事务管理制度不健全，法制工作没有制度保障；单位经营管理规章制度没有及时修订，未明确法律事务工作人员参与单位生产经营活动；五是五是法律事务工作人员中有部分专岗或兼岗人员工作年限短，很难独立参与到本单位的生产经营活动中去。需要尽快熟悉单位工作流程、工作内容和工作职责，加强专业学习，考取企业法律顾问证书或律师执业证书；公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作

16、回顾（三、各单位法制工作存在的问题）三、各单位法制工作存在的问题）第9页/共36页 四、各单位法制工作改进方向四、各单位法制工作改进方向 针对法制工作存在的问题，各单位要进一步加强组织体系建设、制度体系建设、人才队伍建设等工作，围绕法制工作三年规划目标，实现法律审核、法律纠纷、普法宣传等工作的制度化、规范化，促使法制工作融入生产经营活动，实现法制工作价值创造功能。根据根据20132013年度管理业绩考核情况，对各单位分别提出改进方向及措施年度管理业绩考核情况，对各单位分别提出改进方向及措施:第一分局：第一分局：资料保存工作要加强,避免发生资料缺失；及时履行法院生效判决，避免法院强制执行，对公司

17、信誉造成负面影响。第二分局：第二分局：及时报送资料，按公司要求开展合同文件的法律审核工作；为法律事务工作开展制定有力制度保障，岗位职责要明确；避免发生资料缺失；及时履行法院生效判决，避免法院强制执行，对公司信誉造成负面影响。第三分局：第三分局：及时履行法院生效判决，避免法院强制执行，对公司信誉造成负面影响。第四分局第四分局：涉及到的法律事务工作资料及时报备，及时履行法院生效判决，避免法院强制执行，对公司信誉造成负面影响。第五分局：第五分局：资料整理、汇总、上报工作要加强；避免发生资料缺失；请以文件方式及时报送本单位法律事务人员信息。公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾（四、各单

18、位法制工作改进方向）四、各单位法制工作改进方向）第10页/共36页 第六分局：第六分局：加强资料整理、保存工作，避免发生资料缺失；制定相关制度，使法制工作纳入综合业绩考核体系。第七分局：第七分局：未报送年度考核资料；请以文件方式及时报送本单位法律事务人员最新信息；及时报送法律纠纷案件；加强资料保管工作。安装分局：安装分局：建立健全各项规章制度，明确法律事务人员岗位职责；并使法制工作纳入综合业绩考核体系。基础分局：基础分局：建立健全各项规章制度，明确法律事务人员岗位职责；并使法制工作纳入综合业绩考核体系。水工厂：水工厂：及时报送日常及年终各项工作资料，按公司要求开展合同文件的法律审核工作；及时报

19、送出现的法律纠纷案件。勘测设计院勘测设计院：需以文件方式及时报送本单位法律事务人员信息。健全法制工作规章制度，将法制工作纳入综合业绩考核体系。明珠物业明珠物业：健全规章制度，明确法律事务人员岗位职责；将法制工作纳入综合业绩考核体系。尼那电厂尼那电厂：制定相关制度，保证法制工作纳入综合业绩考核体系；对本单位法制工作提供必要条件及经费保障。培训中心：培训中心：结合教学实践，加强普法宣传工作。公司公司20132013年法制工作回顾年法制工作回顾（四、各单位法制工作改进方向）四、各单位法制工作改进方向）第11页/共36页 2013年，是落实法制工作三年规划目标的关键之年，公司法律风险防范机制已建成，现

20、将本年度法律纠纷案件情况，回顾如下：一、案件总体情况一、案件总体情况 1 1、本年度，杜绝了重大法律纠纷案件的发生。全年新发法律纠纷案件46件，涉案标的额3388.86万元。其中，已结案件39件，占案件总数的85%；已结案件标的额2807.64万元，占总标的额的83%。2 2、在这些法律纠纷案件中，买卖合同纠纷13件，施工合同纠纷10件，租赁合同纠纷7件，承揽合同纠纷5件，劳动争议类3件，劳务合同纠纷3件，侵权纠纷3件，运输合同纠纷2件。其中，买卖合同纠纷和施工合同纠纷占纠纷案件的一半，标的额占总标的额的57%。3 3、在涉案项目上，36件法律纠纷案件发生在宁杭客专项目，涉及金额2596.24

21、万元，占总标的额的77%。其他涉案项目分布在青海、四川、新疆、湖北等地方。4 4、从解决方式上看，已结法律纠纷案件中，调解结案的29件，标的额2239.46万元；判决结案的5件，标的额196.48万元；撤诉结案的5件，标的额371.7万元。其中，以调解和撤诉结案的标的额达到2611.16万元，占已结案件标的额的93%。20132013年法律纠纷案件情况回顾年法律纠纷案件情况回顾 一、案件总体情况一、案件总体情况第12页/共36页 二、案件起因及处理情况二、案件起因及处理情况 本年度，法律纠纷案件数量较往年有所增加，但标的额只是去年的一半。探究案发原因，绝大多数为物资设备采购及租赁欠款、工程结算

22、欠款引起，还有劳动用工不规范、安全事故造成人身损害、法律意识不强等原因。但是，多数案件都得到了妥善处理。1 1、资金紧张，欠款增多，导致纠纷发生；、资金紧张，欠款增多，导致纠纷发生；宁杭项目发生法律纠纷案件的原因，除项目管理存在一定漏洞外，主要是因为主体工程结束后，受宏观因素影响，业主资金不到位，施工中拖欠的工程结算款、材料款、租赁款都不能及时给付。在宁杭项目发生的36件法律纠纷案件中，标的额较大的有与宜兴市新长丰五金机电有限公司的买卖合同纠纷案、与连云港鼎阳建筑劳务有限公司的建设工程合同纠纷案和与江苏浩文基础工程有限公司的建设工程合同纠纷案，三起案件标的达到709.79万元。2 2、个别项目

23、经营管理人员法律意识不强。、个别项目经营管理人员法律意识不强。2013年的法律纠纷案件，我方全部为被告或被申请人。并且，在处理纠纷的过程中，个别项目经营管理人员应对的主动性较差，维权意识淡薄。同时，项目部拖欠款项后，对分包队伍的起诉或仲裁动机置之不理。尤其是收到律师函、催款函、催告函等函件时，没有积极采取协商、补救措施予以化解，最终导致分包商拿起法律武器，维护自己合法权益，通过法律手段解决纠纷。项目经营管理人员法律意识不强，是诱发法律纠纷案件的原因之一。20132013年法律纠纷案件情况回顾年法律纠纷案件情况回顾 xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

24、xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx第13页/共36页 三、遗留案件处理情况三、遗留案件处理情况 1 1、总体情况；、总体情况；本年度，处理了2012年的14件遗留法律纠纷案件，其标的额达到2374万元。其中，标的较大的如甘肃永靖建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷、河南东风电力工程有限公司施工合同纠纷、江苏通用路桥工程有限公司买卖合同纠纷等案件，在今年已全部结案。14件遗留案件挽回近1140万元的损失。2 2、甘肃永靖建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷案；、甘肃永靖建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷案；甘肃永靖建筑工程总公司意图通过恶意诉讼，获取不正当利益，要求再支付工程款为325万元

25、，利息180万元。该案原审我公司败诉，遂提起上诉，高院裁定重审，在重审中，我公司胜诉，对方提起上诉，高级人民法院裁定驳回对方上诉，维持重审判决，最终挽回损失325万元。宜兴市新长丰五金机电有限公司诉我公司买卖合同纠纷案，要求货款2653986.89元及逾期付款利息。经过我方积极沟通，在法院主持下，双方达成调解，支付2253986.89万元，并免除逾期利息，挽回损失40多万元。与连云港鼎阳建筑劳务有限公司和江苏浩文基础工程有限公司的建设工程合同纠纷案，实则为我方拖欠部分工程结算款引起，但最终也是以调解方式结案，挽回了利息损失。宁杭项目其他纠纷案件除张予京、周小杰、盐城市益阳防水有限公司、江苏新义

26、嘉运输有限公司等5起案件在调解执行外，其他案件基本上都以调解结案。20132013年法律纠纷案件情况回顾年法律纠纷案件情况回顾 第14页/共36页 3 3、用工管理不规范，引起纠纷案件；、用工管理不规范，引起纠纷案件；在用工方面，项目上除了劳动用工外，还存在大量劳务用工。本年度，张如飞的劳动争议案是劳动用工方面典型的案件。在劳务用工方面，项目部与劳务分包队伍签订合同，由其提供劳务。在这个过程中，存在三方法律关系。但很多时候，发生拖欠工资、人身损害等问题后，劳务人员提起诉讼或仲裁，要求劳务分包队伍和我方共同承担责任。今年发生在三峡项目的朱飞案、玉树项目的洛顿案和向家坝项目的黄大伦案，就属于此类。

27、在人身损害方面，国家政策倾向于弱势群体，相对方借此采取法律手段，向公司索要赔偿费用。2013年法律纠纷案件中，典型的案件是海东项目的康明英侵权纠纷案。该案一审判决我公司承担25%的赔偿责任，我公司不服，向中级法院提起上诉，二审维持原判，现正在执行。4 4、河南东风电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷案；、河南东风电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷案；该案一审我公司胜诉，在二审及再审过程中，法院支持我方主张，认为按合同约定，承包单价依赖于业主的批复，而我方以变更单价的批复作为结算工程款的依据，符合承包合同约定内容。因此，驳回对方再审申请，我方胜诉，挽回损失487万元。5 5、其他遗留法律纠纷案

28、件。、其他遗留法律纠纷案件。如江苏通用路桥工程有限公司买卖合同纠纷案、武汉欣建鑫基础工程有限公司买卖合同纠纷案等，都在我方积极沟通协调后，得到了妥善处理，取得了较好的经济效果。20132013年法律纠纷案件情况回顾年法律纠纷案件情况回顾 三、遗留案件处理情况三、遗留案件处理情况第15页/共36页 四、案件启示（四、案件启示（3 3点）点）1 1、积极处理法律纠纷，避免和挽回损失；、积极处理法律纠纷，避免和挽回损失；2013年度，宁杭项目发生的法律纠纷案件，案件事实基本清楚，绝大多数为拖欠款项的经济纠纷。所以，为避免产生执行费、保全费、利息等额外费用，对此类纠纷案件要高度重视，跟踪进展情况，主动

29、与对方协商，尽量协商解决，减少额外费用。面对分包商的恶意诉讼，主动拿起法律武器，维护合法权益。在整个过程中，要由专人参与其中，配合代理律师做好证据资料的检索、收集和整理，有效应对，最大幅度地减少经济损失。对于生效的法律文书，在时效期内积极履行。通过与司法机关、相对方沟通，达成履行协议。避免相进入强制执行程序，被法院将执行信息公布于最高法院网站，影响公司的市场开发、物资采购、招投标等业务。20132013年法律纠纷案件情况回顾年法律纠纷案件情况回顾 第16页/共36页 2 2、注重法律纠纷的事前防范工作；、注重法律纠纷的事前防范工作；首先首先，提高日常管理中的风险防范意识。通过普法讲座、法制简报

30、、法律培训等方式，将纠纷案件在公司、分局和项目范围内公布，达到警示教育作用，使员工强化风险意识，弥补法律管理漏洞和缺失。其次其次，在完善分包管理办法等规章制度的基础上，严格落实到项目，选择长期合作且有较高履约能力和经济实力的分包商。在施工过程中，严格管理，防止拖欠工资、人身伤害等现象的发生。再次再次，主动与业主单位沟通，寻求业主资金支持。在变更索赔过程中，让业主理解施工单位因资金不到位导致的工程停工、农民工闹事造成的损失和社会负面影响，使他们与施工单位共同分担困难。然后，进一步加强法律审核，尤其是在项目层面，严格按照法律审核实施细则要求，对分包合同进行法律审核，并注重审核的有效性。从而，在源头

31、上防范法律风险，杜绝项目工程结束后，分包商又拿起合同，利用法律武器，索要不合理的费用。最后最后，对于即将发生、法律关系明确、事实清楚的拖欠款项的纠纷，指导、督促项目部相关人员与分包队伍积极协商，友好解决，化解其中存在的分歧，获得对方的理解和支持，给予延迟支付时间，这也是减少纠纷的有效手段。20132013年法律纠纷案件情况回顾年法律纠纷案件情况回顾(四、案件启示四、案件启示)第17页/共36页 3 3、强化法律纠纷案件管理。、强化法律纠纷案件管理。纠纷案件的多发，不仅造成经济损失，还影响公司信誉，制约其他业务的发展。为此，要进一步加强法律纠纷案件管理，在做好事前防范的同时，注意事中控制和事后补

32、救。法律事务工作人员要严格法律纠纷案件的处理、备案、协调、报告、统计和分析等工作，建立台账并及时更新，全面掌握案件进展情况，及时履行生效法律文书。综上，公司将进一步建立健全法律风险防范机制，做好法律风险管理工作，提高风险处置能力，有效解决纠纷案件，减少发案率，维护公司合法权益。20132013年法律纠纷案件情况回顾年法律纠纷案件情况回顾(四、案件启示四、案件启示)第18页/共36页 案案 例例 评评 析析（一、案件基本情一、案件基本情况）况）（一）枢纽工程（一）枢纽工程 2007年12月17日，某业主作为发包人与公司某分局签订枢纽工程土建施工与金属结构设备安装合同，合同总价为17500000元

33、，合同工期为19个月，开工日期为2007年11月1日，完工日期为2009年6月1日，实际开工日期以监理下达的开工日期为准。2007年12月27日，项目部与某分包队伍签订枢纽工程土建施工与金属结构设备安装合同，合同总价为17500000元，上缴管理费为1817000元，合同约定无论工程量或单价增加或减少，上缴的管理费总额不变。2008年2月25日，外包队伍组织人员、材料、机械以项目部人员的名义进场进行枢纽工程的施工。在枢纽右岸工程施工过程中，由于业主征地原因造成当地村民阻工以及甲供材料、供电等问题，导致了窝工事件的陆续发生。枢纽左岸工程由于业主征地问题没有解决，外包队伍先后七次进退场，最终也没有

34、进入左岸实际施工。2011年6月，由于业主与我公司的左岸施工合同终止，项目部与外包队伍签订关于终止枢纽施工合同（左岸施工）的通，2011年11月，外包队伍从枢纽工地离场。2012年5月28日，外包队伍与项目部办理了第25期工程结算单，在该结算单中双方确认枢纽工程已结算工程款为15184252.61元，同时在该结算单中注明：1、对本次右岸进场道路沙砾石铺筑结算单价我部不能接受。2、对本次新增合同外枢纽装饰、装修结算单价我部不能接受。3、对本次结算电费我部不能接受。4、对以上三项及未结算的项目我部将通过法律诉讼予以解决，本期暂按次结算。枢纽工程现被业主方占有使用。案件基本情况：案件基本情况：第19

35、页/共36页 （二）厂房工程（二）厂房工程 2008年5月20日，某业主作为发包人与公司某项目签订厂房工程土建施工与金属结构安装施工合同，合同总价为43682008元，约定开工日期为2008年5月1日，完工日期为2009年5月25日，实际开工日期以监理下达的开工日期为准，2008年6月10日，项目部与某分包队伍签订厂房土建施工合同，合同约定项目实行总价承包方式，合同总价为35933500元，约定无论工程量和单价增加和减少甲方提取的管理费3805000元不变。2008年6月，外包队伍组织人员、机械，材料以项目部人员的名义进入厂房施工现场施工，由于业主征地造成当地村民阻工、甲供材料、设计图纸、停电

36、等原因，施工时断时续，陆续发生了一系列窝工事件。2011年3月26日，项目部与分包队伍签订了协议书，协议书第2条约定：乙方将厂房工程剩余工程交付甲方施工，尾工结算、施工全部由甲方负责。第4条约定，甲乙双方共同协作，于厂房工程结束前，将厂房、枢纽合同内外项目全部结算完毕。第5条约定，枢纽二期工程开工前，甲方承诺将厂房、枢纽窝工补偿项目全部解决完毕，乙方需全面配合和支持。2011年7月24日，项目部与外包队伍进行了第25期结算，形成了第25期工程结算单，双方确认已结算工程价款为39126733.05元。2011年8月至10月，业主单位对厂房工程进行验收，验收结果为合格或符合要求。案例评析案例评析（

37、一、案件基本情况）一、案件基本情况）第20页/共36页 （三）索赔过程（三）索赔过程 2010年2月11日，项目部向监理部报送了关于2008年枢纽工程因诸多影响给我部造成损失的报告，该报告称：电站枢纽标段我部自2007年11月进场以来，由于诸多原因影响，致使工程进度严重滞后，给我部造成了严重的经济亏损。在此期间我部多次口头或书面向监理、业主反映，并且多次以书面汇报材料和会议中提出，但时至今日我部未得到答复和得到合理的经济补偿，故我部再次进行了详细编制和认真计算。现将2007年11月5日进场至2008年12月31日的经济损失3643727.94及工期损失166天呈报贵部请尽快审核并给予合理补偿。

38、2010年2月11日，项目部向监理部报送关于2008年厂房工程因诸多影响给我部造成损失的报告，将2008年6月12日进场至2008年12月31日的经济损失及窝工时间向业主监理进行报告。后项目部又对2008年之后的经济损失和窝工时间进行了计算并请求业主予以审核批准。项目部共向业主报送包括枢纽和厂房工程主张窝工损失各项费用的合同依据及相关资料共计28本，主张金额为16934271.85元。监理部在收到以上四份报告后于2010年4月5日向项目部发出批复表，以所报文件缺乏支持性文件为由要求项目部及时完善支持性材料。项目部将监理的批复文件转发给外包队伍，要求外包队伍按照监理的要求完善支持性材料，双方共同

39、与业主协商解决，但后续未再对索赔资料进行完善。项目部和业主的索赔至目前未取得实质性进展。案例评析案例评析(一、案件基本情况一、案件基本情况)第21页/共36页 （四）诉讼原因（四）诉讼原因 外包队伍退出厂房，枢纽施工场地后，就未结工程款和窝工损失费用与项目部协商解决未果，于2012年7月31日将我公司和业主单位共同诉至甘肃省中级人民法院，请求法院1、判令向其支付拖欠工程款24766346.98元，利息1077713.64元。2、本案的诉讼费用由被告承担。(一一)一审审理情况一审审理情况 在一审审理过程中，原告撤回对业主单位的起诉，法院准予撤诉。原告申请对窝工损失及全部工程量进行造价评估，法院按

40、照司法鉴定程序委托会计师事务所对原告所建工程造价总量、总价、是否存在窝工、若存在窝工、窝工损失的具体数额进行鉴定。2013年2月28日，鉴定机构出具了司法鉴定审核报告。司法鉴定审核报告认定：未结工程量及窝工费用为：24735431.27元，其中厂房项目：17146466.65元(未结算工程量费用:7029728.33元，窝工费用10116748.32元)，枢纽工程项目7588964.62元（未结工程量1432272.27元，窝工费用6156695.35元）,司法鉴定审核结论为:水电四局应支付工程款为:24766346.98元。案例评析案例评析(二、诉讼过程一审二、诉讼过程一审)诉讼过程：诉讼过

41、程：第22页/共36页u一审法院认为：中华人民共和国合同法第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后分别分包给第三人。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第四条规定：承包人非法转包，违法分包建设工程与他人签订建设施工合同的行为无效。本案被告水电四局在承接电站枢纽及厂房工程后，又与原告签订枢纽工程土建施工与金属结构设备安装施工合同，将枢纽工程转包给原告。与原告签订电站厂房土建施工合同，上述两份合同违背了上述法律及司法解释的规定，当属无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二条规定，建设工程施工

42、合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付合同价款的，应予支持”，本案的厂房工程已经监理单位验收，枢纽工程已交付业主使用。故原告作为承包人向被告主张工程款及窝工损失应予支持。u法院查明：造成枢纽工程窝工的原因在于业主征地、停电、甲供材料不到位、设计图纸不到位等不可归责于原告的原因，被告虽提出原告在施工中存在人员少，施工力量不足，组织不力等问题，但未提供由于原告原因造成工期延误的充分证据，被告对于由于自身原因而给原告造成的损失应予赔偿，被告赔偿后可向合同的相对方业主单位主张。关于利息问题，原告提出该项诉讼请求的时间是在开庭审理后，无法与原告提出的其他诉讼请求合并审理，本案不予

43、处理。案例评析案例评析(二、诉讼过程一审二、诉讼过程一审)第23页/共36页u一审法院最终判决：(1)被告水电四局于一审判决十五日内支付原告工程款与窝工损失20876394.40元，驳回原告的其他诉讼请求。(2)案件受理费165632元，被告承担139130.88元，原告承担26501.12元。鉴定费400000元，原告承担336000元，被告承担64000元。(二二)二审审理情况二审审理情况 一审判决后，我公司不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提出上诉，上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，判决驳回一审被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。案例评析案例评

44、析(二、诉讼过程二审二、诉讼过程二审)第24页/共36页 上诉理由上诉理由：一审认定施工合同无效，为适用法律错误。(1)(1)、上诉人与业主签订枢纽工程合同后，成立项目部并内设工程办、技术办、质量办等内部管理机构，负责承建项目的施工、进度、质量管理、两份合同约定的承包方式为总价承包，被上诉人对外以上诉人名义入驻施工现场，对内则接受上诉人的管理，不存在非法转包和违法分包工程的事实，所签两份施工合同有效。(2)(2)、涉案工程全部结算，不存在未结工程款，一审认定事实不清。2008年2月上诉人与被上诉人在枢纽工程施工中，因业主征地、村民阻工及甲供材料不到位、供电等情况发生了窝工事件，左岸枢纽工程也因

45、业主征地问题未解决，2010年经三方协商签订关于枢纽七次进场备忘，针对枢纽工程七次进场人员机械窝工费用计算达成一致意见，后上诉人与被上诉人从枢纽左岸工地离场并办理了第15期工程结算单，在该结算单中，上诉人注明对三项结算存在异议，其他按此结算。由此说明，除三项争议事项外，对已结算事实双方无争议，不存在未结算工程款事项。本案双方在厂房工程中也存在因业主征地、村民阻工、甲供材料不到位、供电、图纸不到位等情形发生的窝工事件，并对已完工程量及工程款进行了第25期结算，形成工程价款结算书，被上诉人只对14000元扣款有异议，由次说明上诉人与被上诉人对厂房工程工程量及工程款结算的确认。案例评析案例评析(二、

46、诉讼过程二审二、诉讼过程二审)第25页/共36页 案例评析案例评析(二、诉讼过程二审二、诉讼过程二审)（3 3）、）、一审认定窝工损失依据不明。鉴于在施工中因业主征地未果，甲供材料不到位、停电、设计图纸等因素导致窝工事件的发生，上诉人与被上诉人双方共同整理了4份共28份资料，以上诉人名义上报监理部，要求业主对上诉人与被上诉人窝工中的损失予以赔偿。故上述资料的性质是上诉人代表被上诉人向业主主张窝工事件的索赔依据，而非上诉人认可被上诉人已造成窝工事件由上诉人向被上诉人赔偿的依据。同时，上诉人与被上诉人约定窝工费及后期合同外项目在上诉人从业主单位结算回来后，按照结算金额的85%给被上诉人结算。上述文

47、件报监理部后监理批复：所报文件缺乏支持性文件为由要求上诉人及时补充完善支持性材料，但被上诉人再未提交资料。上诉人也向一审法院提交大量证据证明被上诉人因施工组织混乱，施工力量不足，施工质量问题等造成工期延误，一审对上诉人提交的证据在判决中未表述。（4 4）、）、一审启动鉴定程序违法，鉴定结论无依据。被上诉人答辩一审法院认定事实清楚，程序合法，应当维持原判。第26页/共36页l 二审法院认为本案的争议焦点为：（1）、双方所签合同效力如何认定。（2）、本案是否存在未结工程款及造成窝工的原因、损失如何确认。（3）、一审程序是否违法。l 围绕争议焦点：二审法院认为：1、上诉人与业主签订电站枢纽工程土建施

48、工与金属结构设备安装合同后，将合同全部工程以相同的价款收取管理费后转包给被上诉人并签订电站枢纽工程土建施工与金属结构设备安装合同，属非法转包行为。上诉人与业主签订的厂房工程土建施工及金属结构设备安装合同包括八项主要施工内容，上诉人在未经业主同意的情况下，又与被上诉人签订厂房工程土建施工及金属结构设备安装合同将六项内容分包给被上诉人并收取相应的管理费，属违法分包行为。故上诉人与被上诉人签订的两份合同因违反法律的禁止性规定，应属无效。2、关于本案上诉人所提本案不存在未结工程款及窝工损失问题，本案双方当事人办理枢纽工程结算时，在15期结算单上明确注明对3项单价有异议，没有进行结算。被告项目部于201

49、2年2月向监理部报送的2008年、2009年厂房及枢纽工程因诸多影响给我部造成损失的报告四份报告载明：枢纽工程2007年11月至2009年10月工期损失299天。厂房工程2008年至2009年工期损失239天，并计算出以上天数的损失共计16934271.85元，要求业主赔偿。上述事实均说明存在未结工程款及窝工损失的事实。案例评析案例评析(二、诉讼过程二审二、诉讼过程二审)第27页/共36页 3、关于造成窝工损失的原因问题。根据上诉人向监理报送的相关材料及施工过程中的往来函件均表明涉案工程在施工过程中因征地、甲供材料、停电、设计变更等业主的原因造成窝工事件发生。原告作为实际施工人，根据合同相对性

50、原则，向合同相对方上诉人主张权利符合最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的精神，上诉人主张因被上诉人施工组织混乱、施工人员不足、施工质量等问题造成工期延误，就此向一审提供业主单位的会议纪要等证据，但会议纪要的内容只能说明业主方督促施工方尽快施工，无法证实因被上诉人原因造成2008年、2009年延误工程工期、窝工的事实。涉案工程经监理验收均合格或符合要求，上诉人所提因施工质量问题引起工期延误的主张也不能成立。4、上诉人认为其向监理报送的4份共28本资料不能成为计算窝工损失依据的问题。经查，为向业主索赔窝工损失，上诉人与被上诉人共同整理的4份共28本资料，是当事人真实意思表示