第五讲格式合同balf.pptx

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1、第五讲第五讲 格式合同格式合同n相关案例n案例51：一投保人为自己投了100万元的长寿险，合同生效后，投保人突然患了“左肾细胞癌”而保险公司的“人身保险意外伤害残废给付标准”规定：投保人一侧肾切除给付40万元。但该投保人据此理赔时遭拒付。保险公司说：你看清楚，标准规定的是“意外伤害”而不是“疾病伤害”，不能赔。投保人问：保险合同不是约定疾病造成的残疾可以获得赔偿吗？n保险公司答：你再看清楚，这是指全残，你一侧腰子没有了，至多算半残。投保人又说，那保啥险呢？你两侧腰子都拿掉了，就是全残，能获赔100万。投保人说，那我不死了吗？n案例52、张某把一件购买了4个月的价值1200元的白色羊绒衫送到某洗

2、衣店洗，衣服被洗破。张某要求该店就此做出赔偿，但店方称只能按取衣凭条上面所载明的按照洗衣费价格10倍金额做出赔偿，即这件羊毛衫的洗衣费是10元，只能对张某做出100元的赔偿。n案例53：某保安公司的雇员王某在某音像制品公司的厂房内点火取暖，酿成火灾，把工厂烧为灰烬。音像制品厂要求保安公司赔偿，保安公司提出，在双方订立的合同有这样的规定：如果保安公司在选择雇员时尽到了适当的注意和监督义务，对雇员由于粗心造成的损失不承担责任。n问：如果保安公司能够证明其在选择雇员时尽到了适当的注意和监督义务，是否要对火灾造成的损失承担责任？n案例54：原告是一位经营农场的农民，被告是某种子公司。原告从被告处购买某

3、高产玉米种，但种下去后根本不起作用。原告要求被告赔偿其损失8万元，被告则称，根据双方订立的合同，被告对此种情形只需承担退还5000元购买种子款的责任。双方为此发生诉讼？n问：法院应当如何判处此案？n一、格式合同的概念和特征一、格式合同的概念和特征n（一）格式合同的概念（一）格式合同的概念n格式合同是以格式条款订立的合同，而格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。n法国法因注重相对人在缔约时仅能毫无变更地对他方事先提出的合同条款予以附合的过程，而称之为附合合同。n德国法因注重其对不特定人的普遍适用性而称之为一般合同条款。n英美法因注重其合同内容的定型化而称之为

4、标准合同。n格式合同的出现是商品经济和合同制度发展的必然结果。它最早出现在19世纪的保险业和铁路运输业，进入20世纪后广泛适用于垄断程度较高的公用事业领域。格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。n据有关资料说明，在目前普通人订立的合同中，格式合同数量大约占95%以上，一位西方学者甚至认为，生活在现代市场经济发达国家的人们，格式合同占他们签订合同的99%。n（二）格式合同的法律特征n1、主体的特殊性。在格式合同中，要约方一般多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业。它们进行定式经营，并在较大范围内具有专营或垄断能力。相对人则多为广大分散的消费者，具有不特定性。n2、产生方

5、式的特殊性。格式合同条款一般由法律直接规定，或由一定的社会团体及国家授权机关予以制订，或由当事人一方事先确定。相对人不直接参与合同的制订。n3、内容的特殊性。格式合同的内容具有规格化和制度化的特点。它所规制的只能是具有明显规律性和稳定性的商品交换关系。它在同等条件下适用于一切不特定的相对人，不因为相对人的不同而不同。n4、形式的特殊性。由于格式合同在适用范围上具有广阔的地域性和时间性，因此，格式合同形式固定，一经提出就具有很大的稳定性和反复适用性。n5、订约过程的特殊性。由于格式合同在内容和形式上的特殊性，相对人只能对其表示完全的接受或拒绝，不能讨价还价。二、格式合同的两面性 格式合同既有促进

6、交易效率、安全、形式公平的正价值，同时又有限制交易自由、平等、实质公平的负价值。格式合同勃兴的原因在其正价值，人们责难格式合同的理由是其负价值。1、正面价值（1）率价值 效率，作为经济学上的概念，表达的是投人与产出、成本与收益的关系。基本意义是:从一个给定的投人量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。n效率价值表现为:n第一，格式合同内容固定完整、形式定型规范，合同要约方特定而承诺方广泛的特点，使其具备批处理性的条件、既能无须逐条协商而成立一个合同，又能对不同的承诺人同样地、反复地适用，即成批地签订大量的合同，在缔约阶段精简“要约承诺”之间相互

7、反复协商程序。n第二，在合同履约阶段，由于合同关系基础明确，合同内容和形式标准化，当事人可以合理规划生产和服务经营。而企业经营计划性和合理化有助于改善商品质量及降低价格，增强履行合同能力，促进履约的效率化。n第三，在合同纠纷处理阶段，无须就合同争议单个地进行诉讼，而可以采取推选诉讼代表人的方式，其判决结果对所有同类合同的当事人具有法律效力；一个案件中的法律裁决可能为另一些类似案件的解决提供判例。合同争议诉讼效率提高。n第四，格式合同适应大量而频繁的商品交易的需要，同时也使大宗交易变得容易，而且使现代计算机技术在交易中的使用成为可能。适用不同交易的格式条款，统一了人们的交易行为，极大地促进了社会

8、产品和劳动服务的交换和分配，为当事人和社会带来显著的经济效益。n第五，格式合同可以补充法律规定的不足，为当事人进行新型的交易提供了可能性。随着经济的迅速发展和科学技术的进步，许多新兴交易形态，如融资租赁、信用证、房屋预售等开始在经济生活中出现，并且有日益普遍的趋势。由于法律的规定往往落后于社会实践，这些交易中当事人的权利和义务，法律并未作出及时规定。因此，新型合同之当事人，遂多利用格式条款来准确规定合同的内容。n2、安全价值n法律的安全价值是指法律能为主体提供一定的法律秩序，应对各种行为的法律后果加以明确宣示，使法律有可预见性;应对主体的行为有一个预期的模式，使人们在行为之前即可确定法律对自己

9、行为的态度，避免招致不测风险，从而使行为状况稳定化并尽可能地维续下去。安全价值具有预见性、确定性和稳定性。n在现代市场交易活动中，随着高技术在生产和生活领域广泛运用，合同当事人不可能对未来作出完全的预测，未来的不确定性和偶发事件的可能性，都使合同交易存在风险。激烈的市场竞争给人们带来商机和财富，同时伴生着风险和失败。n格式合同具有功能增进交易安全。n第一，格式条款由合同要约人单方预先精心拟定，可以允分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，既弥补相对人在交易信息和合同法律知识方面的不足，又大大减少合同条文不完备或内容上有歧义而导致的合同纠纷，保障交易当事人免受“合同陷阱”恶怠蒙蔽和欺诈，并减少

10、合同无效和任意毁约的机会。n第二，格式条款以书面形式明示，其全部条款细致而又标准，经过反复应用，合同条文完善，权利义务明确。因此，企业可以合理规划生产和服务，促进生产计划性和经营合理化，增进合同履行能力，力避“偶发因素”影响合同履行。n第三，格式条款拟定方极具职业性和专业性，为保障交易安全可在格式条款上预先设定商业风险和诉讼风险，确定和预测潜在的合同责任。以格式条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间合理分配风险，使得合同不履行时，当事人双方的责任和风险明确，从而有利于减少诉讼即使万一出现违约，合同要约方强大的经济实力也足以让弱势的相对方得到充分的赔偿，使得当事人感到交易安全可靠。n3

11、、公平价值n合同法上的公平就是主体之间平等相待，交换应该是有偿生利的；经济利益合理照顾，在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益；财产责任合理分担，当权利人的财产利益受到损害时，应该得到同等价值的补偿。n第一，格式条款内容和形式一经确定便相对稳定，所有合同相对人都平等地、无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利承担义务，不受所有制形式、行政级别、地理位置等因素的影响。给所有合同相对人以平等的、无差别的“一视同仁”对待。n第二，在现代合同关系中，合同当事人的经济地位、交涉能力、注意能力不平衡，拥有交易的信息不对称，合同法律知识和合同经验不同，特别是公用事业的发展，造成了不可能单独订立合同的情事。

12、若容许单独订立合同反而会造成因相对人的能力不同，而导致同一交易却承担不同结果的不公平现象。n第三，公用事业领域“大众化”的格式合同，为消费者的结社护权创造条件，不特定合同相对人力量积聚，形成合同当事人双方力量均势抗衡，以提高对格式条款拟制者的社会公众监督和法律规制，平衡当事人之间利益关系，维护合同的公平性。n2、负面价值n格式合同在取向效率、安全、形式公平价值的同时，也构成了对合同自由、平等、实质公平的限制。格式合同的要约人在经济上占优势地位，在合同关系上表现出一种事实上或法律上的垄断，而合同当事人经济地位不平等也是社会经济发展的必然。无论是事实上的垄断抑或法律上的垄断，在缔结合同时，均表现为

13、缔约能力的不平等或缔约环境的不公正。因此，造成格式条款规定的合同权利义务不平衡，影响合同的公正。n（1）对合同自由的相对限制。合同当事人有选择行为相对人缔结合同的自由，有就行为内容与方式进行协商的自由，然而格式合同的一方当事人恰恰在这些方而受到了限制、由于事实上或法律上的垄断，行为人也只能做出无可奈何的选择。就格式合同内容与形式的无协商性而言。这种一手操办，只要相对人签字画押的缔约活动，无疑也就构成了形式上缔约地位平等掩盖了实质上的不平等地位。n（2）当事人地位不平等。从理论上而言，当事人尽管经济地位悬殊和交涉能力不平衡，但具有n平等的法律地位，但是一方当事人的垄断经营和对该行业格式条款制定的

14、垄断权利，排除了相对人选择与协商的可能，在事实上构成了对相对人的强制。（3）合同结果不公平。传统合同理论认为，保证了契约自由也就保证了合同结果的公正。因为契约自由首先意味着在当事人订立合同的过程中，具有订立合同与不订立合同的自由，强调尊重当事人的合意。而在现代社会，经营者往往通过协议，建立同盟或索性形成垄断集团取代自由竞争，形成价格垄断。包括 n行业垄断，市场垄断，资讯垄断等等。而与其相对的当事人，在“契约自由，的宣言下，面对着统一、强大的对手，面对着“要么接受，要么走开，的两难选择，最终往往是“别无选择”。如胶卷丢失、衣服在干洗中损坏。n所以，在现代社会中当事人之间实际经济力量的巨大差距导致

15、了双方地位的实质上的不平等，行业垄断者一方往往利用格式合同的特质，通过在条款中加入一些保护自己利益的内容而实行对另一方的经济压迫，减少自己的交易风险而增加对方的风险，造成在法律形式平等掩盖下的不平等、不公正。n三、格式合同的解释原则n依照我国合同法第41条规定，对格式合同解释原则有三项:n1、按通常理解解释原则n 既然格式合同是针对不特定的多数人所制定的，那么在对合同字面的解释时应依订约者平常的、合理的理解为标准进行解释。即解释合同时应超脱于具体环境及特殊的意思表示而不应将各个具体的订约环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素而探求当事人的真实意思，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的一般意

16、义的理解。n通常理解的另一含义为:应根据格式合同所适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解、通常理解来解释合同。格式合同适用于不同地域或团体时，各个地域和团体内的人对格式合同的内容的理解是不同的，因此应以不同地域或团体的消费者的平均的合理的理解为标准进行解释。n对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释（第41条）。n2、不利于条款提供者解释原则n法谚上有所谓“用语有疑义时，应对使用者为不利的解释”，罗马法上也有“有疑义应为表意者不利之解释”。英国法、意大利民法典第1370条均规定，在条款不明确时，应对顾客作有利解释，而对条款制作人作不利解释。n对条款制作人作不利解释的原则

17、的合理性在于：既然格式合同是由一方制定的而不是由双方协商制订的，那么，各项条款可能是其制作合同的当事人一方可能会故意使用一些意义不明确的以损害相对人之利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于对方。所以，为了维护相对方的合法权益，使双方当事人的权益达到均衡，在解释格式合同条款遇有意义不明确时应对制作条款一方作不利解释。n对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（合同法第41条）。n3、非格式条款优先于格式条款之原则n该原则来自于“特别规定优于普通规定”的法律解释原则。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，这是

18、一般的普通规定的条款。非格式条款不是由一方当事人预先拟定的而是由合同当事人之间特别商定的条款，这是特别规定的条款。如果格式条款与非格式条款不一致，可视为提供格式条款的一方当事人放弃了格式条款而采用非格式条款。因此，在同一合同中，特别商定的合同条款即非格式条款要比格式条款的效力高。n格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款（第41条）。n四、格式合同中的免责条款n格式合同中的免责条款，是指合同当事人一方提出的旨在免除或限制其未来责任的合同条款。n（一）免责条款的特点n1.免责条款不同于不可抗力条款，它是一种合同条款，是合同的组成部分。因不可抗力不承担民事责任是由法律明确规定的，因而不属于

19、免责条款，而是免责的法定条件。n2.免责条款不同于一般合同条款，它的提出必须是明示的，不允许默示形式。其它合同条款都可以以默示或推定方式证明其存在。n3.免责条款是双方当事人事先约定的，具有约定性质。如果是事后达成的协议，则不是免责条款，而是和解协议。n4.免责条款不同于限制责任条款，它的目的在于限制或免除当事人的未来责任。而限制责任条款是指承担责任的最高限度，如违约时承担的最高赔偿额。n（二）免责条款的订入n免责条款，就其形式而言，有的与合同结合在一起，如运输合同;有的成为单独文件，如借款合同;有的印成细密文件，长达数十页，如保险合同;有的用粗体字或毛笔字书写，悬挂于营业场所，如典当规则、旅

20、店规则等等。n究其目的，不外乎是使这些条款成为当事人所自愿约定的条款而免除使用者的责任。从维护合同法所侣导的公平原则出发，订入免责条款必须具备如下条件:n1、必须提请注意。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明（第39条）。n立法对此进行控制的目的是强制免责条款使用人向相对方提供有关交易的各项信息，以帮助其作出合理选择。n所谓提请注意，指合同文件外型上足以记载当事人权利、义务条款，书面文件要求清晰、明白。提请注意方式要适当，能足以吸引相对方注意，如果是一般的收据

21、、广告等，不能视为订入合同，必须让相对方具有理解免责条款内容的机会，必须经相对方以特定方式同意方可生效。n英国法在认定提请注意是否合理地作出方面，已形成了一套较为完备的规则。n（1）文件的性质。文件的外型必须给人予载有足以影响当事人权利义务条款的印象。n（2）提请注意的方法。依交易的具体环境，提请注意可以采取个别提请注意或公开张贴提请注意两种方法。依照一般原则，个别提请注意是原则，公开张贴公告是例外。n（3）提醒的清晰明白的程度，即提请注意所使用的文字语言须清楚明白。依据英国法，如果文件上没有任何引人注意免责条款的语句，或者上面的语句被邮戳掩盖难以辨认，或者免责条款被大片的广告所掩盖，该免责条

22、款即不能被认为已订入。n（4）提请注意的时间。免责条款必须在订立合同前出示，若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。n（5）提请注意的程度。原则上，提请注意应达到足以令相对人注意免责条款的程度。n2.必须经相对人签字同意。书面的免责条款中，要求相对人在合同文件上签字，签署了合同文件的当事人便被认为接受了合同条款的约束，即使当事人并未阅读过这些条款，除非有欺诈、不正确陈述等因素。但有些格式合同不需要签字，如乘车、购物等。n3.必须让相对人具有理解免责条款内容的机会。由于免责条款具有单方意思表示的特点，免责条款的制订人除提请相对人注意免责条款外，还必须将可以知悉免责条

23、款的地点、方法和某些概念、术语或条文释义等内容通知相对人，使相对人可以利用这些机会理解其内容。n（三）对免责条款效力的限制n1、违反法律强制性规定和公序良俗的免责条款无效n法律强制性规定和公序良俗，是民商法至高无上的基本原则，免责条款作为以意思表示为要素，以免责为目的的民事行为，当然不能排除其适用。n2、排除故意造成对方人身伤害和重大过失造成对方财产损失责任的免责条款无效n许多国家的立法从过错责任的过错程度来确定免责条款是否有效。德国民法典第276条第2款规定:“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”希腊民法典第322条规定:“旨在预先免除或限制对故意重大过失所负责任的协议均无效。”n合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的（第53条）。n3、排除当事人应负基本义务的免责条款无效n这涉及到合同的目的是否落空的问题，例如运输合同中，安全及时将货物送到目的地是承运人的基本义务，如果免除此项基本义务托运人的目的将无法达到，合同的目的也无法实现，因此这种免责条款无效。一般情况下，免责条款也不得排除出卖人所应负的瑕疵担保义务，危险品致人损害的赔偿责任等。