PPP项目合同法律合规审核审计指引（上）.docx

《PPP项目合同法律合规审核审计指引（上）.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《PPP项目合同法律合规审核审计指引（上）.docx（47页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、 PPP项目合同法律合规审核审计指引（上） 目 录 第一章 总则 其次章 风险安排原则 第三章 引言、定义和解释 第四章 工程范围与期限 第五章 工程前提条件 第六章 用地条款 第七章 融资条款 第八章 建立条款 第九章 运营维护条款 第十章 股权变更限制 第十一章 付费条款 第十二章 履约担保 第十三章 政府承诺 第十四章 保险 第十五章 违约与提前终止 第十六章 工程移交条款 第十七章 争议解决条款 第十八章 其他说明 第一章 总则 1.1PPP工程合同的概念 PPP工程合同是政府方与社会资本方依法就PPP工程合作所订立的合同，一般包括合作范围、合作期限、工程用地、工程融资、工程建立、工程

2、运营及维护、付费机制、工程移交、政府承诺与保证、争议解决等条款。 1.2PPP工程合同的地位与作用 PPP工程各方主体之间以PPP工程合同股东协议贷款/融资合同建立工程施工合同产品/效劳/原料选购合同运营效劳合同等共同构成了PPP合同体系，其中的根底与核心是PPP工程合同。 PPP工程合同在政府方与社会资本方之间合理安排工程风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同商定合理主见权利，妥当履行义务，确保工程全生命周期内的顺当实施；是政府和社会资本的长期合作关系的框架，PPP工程合同条款设置是否合理，关系到PPP工程在长达数十年的生命周期中能否顺当运行。 1.3 PPP工程合同与PPP合同体

3、系的协调 PPP合同体系的其他合同，如框架协议、工程公司发起人协议或股东协议等，可能已经先于PPP工程合同签署，在审核时需要留意保持PPP工程合同与在先法律文件的全都性。 PPP工程合同的社会资本方以及合同的主要权利义务，一般需要通过具有竞争性的法定选购程序确定，在审核PPP工程合同时，需要特殊关注选购程序、选购文件和对应响应文件等在先法律文件，对合同效力、合同条款的影响。 其次章 风险安排原则 2.1风险安排原则 PPP工程合同需要在政府方和社会资本方之间合理安排风险，在PPP工程合同各条款中应当留意以下风险安排的根本原则： （1）担当风险的一方应当对该风险具有掌握力； （2）担当风险的一方

4、有可能将该风险合理转移； （3）担当风险的一方对于掌握该风险由更大的经济利益或动机； （4）由该方担当风险最有效率； （5）假如风险最终发生，担当风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。 2.2常见风险安排安排 2.2.1通常由政府方担当的风险： （1）土地猎取的风险； （2）工程审批的风险； （3）政治不行抗力，包括非因签署政府方缘由且不再其掌握下的征收征用、法律变更等。 2.2.2 通常由工程公司担当的风险： （1）如期完成工程融资的风险； （2）工程设计、建筑和运营维护中的风险，包括：建立工期风险（采纳双时段合作期限时，工期风险由政府方担当）；原料供给的风险（政府方承诺最低

5、供给量时，局部转移至政府方）；技术风险；营收风险（政府方承诺最低购置量或采纳可行性缺口补贴时，局部转移至政府方）；工程移交时不达标的风险； （3）工程保险。 2.2.3 通常由双方共同担当的风险：自然不行抗力。 第三章 引言、定义和解释 引言、定义和解释局部是全部PPP工程合同均包含的内容，一般包含了合同签署时间、签署主体、签署背景，以及合同中涉及的关键词语的定义和条款的解释方法。 该局部审核的重点是签署主体和签署背景。 3.1签署背景审核 3.1.1签署背景审核的意义 PPP工程合同通常在引言局部简要介绍工程双方的合作背景、PPP工程合同的目的。审核PPP工程合同签署背景，一是对PPP工程合

6、同要素的审核中能够更为全面的把握，二是对PPP工程合同以及该PPP工程本身的合规性作出推断。 虽然已经进入工程合同签署阶段，有关PPP工程本身的合规性应当已经经过审核，但作为PPP工程合同审核人，仍旧应当对此作出自己的推断，防范PPP工程合同效力/可履行性方面的风险。 3.1.2签署背景审核重点 审核PPP工程合同签署背景，应当审核PPP工程本身的合规性，主要从工程是否经过PPP适用性评价、PPP模式审批、物有所值评价、财政承受力量论证、PPP工程建立手续审批，以及相关评价/论证/审批的结果进展审核。 3.2合同主体审核 3.2.1合同主体范围 PPP工程的参加方可能包括政府方、社会资本方/工

7、程公司、工程实施机构、融资方、建立承包商、运营商、供给商、保险公司等，但PPP工程合同通常仅涉及两方主体，即政府方与社会资本方。 3.2.2政府方主体资格 PPP工程合同政府方签署主体，通常依据政府职权分工，有工程所在地相应级别的政府或政府授权机构。 (1)行政级别 财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金2023113号），将参加PPP工程的政府行政级别限定在县级及县级以上人民政府。 (2)工程实施机构 县级及县级以上人民政府可以自行作为PPP工程合同签署主体，也可以托付有关单位作为工程实施机构签署PPP工程合同。 依据财金113号文，工程实施机构是政府或其指定的职能

8、部门、事业单位。 依据国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20232724号，以下简称发改委2724号文）的规定，工程实施机构包括地方政府相应的行业治理部、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。 这种政策差异导致实践操作中的不统一，现实中有局部地方政府授权地方融资平台公司或行业运营公司作为工程实施机构，但从剥离地方融资平台公司的政府职能、划清政企界限、实现政企分别的角度来看，不宜托付融资平台公司或行业运营公司作为代表政府方的工程实施机构。 3.2.3社会资本方资格 (1)社会资本方资格的限制 依据财政部PPP工程合同指南（试行）的规定，社会资本方是指与政府方签署PPP工程合

9、同的社会资本或工程公司；社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业；但本级政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参加本级政府辖区内的PPP工程。外国企业参加还需要承受外资进入等方面审查。 (2)社会资本方资格的例外 原则上本级政府融资平台公司不得作为社会资本方参加本级政府辖区内的PPP工程，但是根据国办发42号文第13条的规定改造完成后的政府融资平台公司（主要指实现市场化运营，债权债务已经与政府剥离）是不受PPP参加主体限制的。 (3)主体资格继承 在工程初期阶段，工程公司尚未成立时，政府方会先

10、与社会资本（即工程投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，商定双方有关工程建筑、运营维护等关键事项安排。 待工程公司成立后，由工程公司与政府方签署正式PPP工程合同，或者签署关于承继此前协议的补充合同。 在PPP工程合同中通常也会对PPP工程合同生效后，政府方与工程公司及其母公司之前就本工程所达成的协议是否会连续存续进展商定。 对于政府方来说，由于涉及签署相对方主体的更换，应当考虑是否需要做出要求社会资本方做出担保的安排。 3.3生效时间 审核中应当留意PPP工程合同中，只有局部条款是签署时生效，例如前提条件、争议解决等，而其他条款往往商定于前提条件满意时生效。 3.4定

11、义 为避开合同履行中对合同名词的理解不同而引发争议，PPP工程合同中通常都包括定义条款。 被定义名词通常包括“政府方”“工程公司”“工作日”“生效日”“运营日”“移交日”“融资交割”“不行抗力”“法律变更”“技术标准”“效劳标准”“性能测试”等；依据特定工程的详细情形，可能还需要有针对性的设置一些被定义名词。 应当留意，某一名词一旦被定义，其在整个合同项下只应当用于被定义的含义；某一事项一旦被以定义于某一名词，其在整个合同项下只应当以该名词表达；审核时定义局部时应当通读全篇合同，保证整个合同中名词使用的全都性。 3.5解释 为避开因对合同条款作出不同解释而产生的争议，PPP工程合同中通常会特地

12、商定该合同的解释方法。解释方法应当力求能反映合同签署双方的真实意思表示。 第四章 工程范围与期限 4.1工程范围 4.1.1工程范围的概念 PPP工程范围是指工程合作期限内工程合同双方的合作范围与主要合作内容，是PPP工程合同的核心条款，包括纵向边界与横向边界。 （1）纵向边界是指工程范围涉及设计、投融资、建立、运营、维护、移交中的哪些阶段，打算PPP工程的模式，例如BOO（建立-拥有-运营）就不包含移交。 （2）横向边界是工程的空间边界，在合作范围中应当明确合作工程投资标的物的范围、建立内容、效劳对象、独家运营的区域等。 4.1.2合作范围审核要点 实践中，PPP工程合作范围通常是排他的，政

13、府不会在合作期限内就PPP工程合作范围内的内容与其他主体合作；正由于这种排他性的存在，工程合同必需对合作范围进展准确的界定，以免对具有竞争性的工程是否侵害了排他性产生争议。 4.2合作期限 4.2.1合作期限的考虑因素 工程的合作期限通常在工程前期论证阶段进展评估，通常综合考虑如下因素： （1）政府方需要的公共产品或效劳的供应期限； （2）工程资产的经济寿命周期和技术寿命周期； （3）工程投资回收期； （4）工程设计和建立期； （5）财政承受力量； （6）法律法规关于工程合作期限的规定。 4.2.2合作期限的设定方式 合作期限的设定通常有如下两种方式： （1）单时段合作期限：即工程合同生效之日

14、起至设定的终止日止。 （2）双时段合作期限：分别设置独立的建立期限和运营期限；建立期消失任何的延误，不管该延误属于何方责任，均不对运营期限产生任何影响。 4.2.3合作期限设定方式的选择 （1）两种合作期限设定方式的本质区分在于：是否由社会资本方担当建立工期不确定的风险。 （2）采纳单时段合作期限，建立工期不确定的风险将由社会资本方担当，在PPP工程合同中，需要就建立工期拖延的责任归属，以及不行归责于社会资本方时合作期限的顺延作出商定。 （3）采纳双时段合作期限，运营期受建立工期传导的风险将由政府方担当。 4.2.4期限的延长 期限延长条款的设置原则是：在法律允许的范围内，对工程合作期限内发生

15、非工程公司应当担当责任的大事导致工程公司损失的情形下，工程公司可恳求延长工程合作期限。 第五章 工程前提条件 5.1前提条件的概念 PPP工程合同的前提条件，是指合同条款的生效条件，也称先决条件。只有前提条件被满意或者豁免的状况下，PPP工程合同的全部条款才会生效；假如某一前提条件未能满意且未被豁免，PPP工程合同的有些条款将无法生效，这可能进一步导致合同终止，未能满意前提条件的一方将担当相应责任。 常见的前提条件通常有：完成融资交割、通过相关审批、保险生效、工程相关合同已经签署等。 5.2前提条件审核要点 5.2.1前提条件的设置，包含了工程参加方对各自风险承受的底线，需要综合商务、财务、行

16、政审批等各方面条件进展设置。 5.2.2PPP工程合同审核尤其应当留意前提条件未能满意的后果。 5.2.3合同一方未能满意前提条件时，可以由合同另一方豁免或延长期限，否则或需终止工程合同。 5.2.4合同终止后，未能满意前提条件的一方需要赔偿另一方的损失，详细的损失赔偿规章应当适用我国合同法的相关规定。 5.2.5可以在PPP工程合同设置违约金条款及保证条款，并采纳保函等方式，简化前提条件未能满意时的索赔程序。 5.3未能满意前提条件的后果 5.3.1合同终止 任一前提条件在时限内未能满意且合同相对方未予豁免或延长期限，则合同相对方有权终止工程合同。 5.3.2因前提条件未能满意导致合同终止的

17、效力和后果 （1）合同项下的权利和义务终止。 （2）合同相对方有权向未能满意前提条件的一方主见损失赔偿，该赔偿应当符合合同法关于损失赔偿的规定。 第六章 用地条款 6.1用地条款法律适用 我国目前关于PPP工程的标准性文件立法位阶较低，主要由财政部或国家发改委以标准性文件形式印发，在审核PPP工程的用地条款时，应当严格适用土地治理法、土地治理法实施条例的规定，并符合招标拍卖挂牌出让国有土地使用权标准、协议出让国有土地使用权标准等文件的规定。 6.2用地取得方式 6.2.1政府方负责供应工程用地使用权 （1）符合划拨用地名目的PPP工程用地可通过划拨方式取得工程用地。 （2）依据土地治理法和划拨

18、用地名目规定，城市根底设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等根底设施用地，可以以划拨方式取得，但应当经县级以上人民政府批准。 6.2.2政府方帮助工程公司获得土地使用权 （1）不符合划拨用地名目的PPP工程用地，应当以招标、拍卖、挂牌、租赁、或作价出资入股等有偿方式取得工程用地。 （2）工程用地被认定为经营性质的，需要以招标、拍卖、挂牌方式取得工程用地；工程用地被认定为非经营性质的，且仅有一个意向用地者的，可以采纳协议出让方式。 （3）不符合划拨用地名目的经营性用地，还可以采纳租赁方式取得工程用地，审核时当留意租赁期限与PPP工程期限不全都的风险。 （4）政府方以土地使用权作

19、价出资入股的，应当留意土地取得性质是否符合中华人民共和国公司法及其司法解释关于出资的规定；原则上应当以市、县政府作为出资人，指定作价出资或入股方案，经市、县政府批准后实施。 6.3土地使用权的用途及限制 6.3.1工程土地用途特定化 PPP工程合作范围内的土地使用权，应当特地用于PPP工程的建立和运营，不能从事任何其他活动；应当在PPP工程合同土地条款中对工程用地的用途作出限制。 6.3.2工程土地抵押限制 基于PPP工程的公共属性，工程土地使用权在合作期限内不应当流转；但应当允许工程公司出于融资目的设置抵押权。一般应当商定工程土地使用权只有为本工程融资时方可抵押，且应当经过政府方书面许可。

20、需要留意的是，以划拨方式取得的土地使用权，需要依据土地治理法报批并补缴土地出让金前方可转让、出租、抵押。 6.3.3政府方的场地出入权 为保证政府方对工程的监视权，PPP工程合同中需要通常商定政府方出入工程设施场地的权利，但这种出入权可能需要商定肯定的条件和限制，包括： （1）仅在特定目的下才有权出入场地，例如检查建立进度、监视运营维护； （2）履行双方商定的通知义务前方可入场； （3）遵守安全保卫规定，不影响工程的正常建立和运营。 需要留意的是，PPP工程合同商定的对政府方出入权的限制，仅仅是对政府方行使合同权利的限制，政府部门依据行政权力行使监管职权时，不受合同商定的限制。 6.4取得土地

21、使用权的相关费用 6.4.1取得土地使用权的相关费用的范围 包括：土地出让金、征地补偿费用、土地恢复平坦费用、临时用地费用等。 6.4.2费用担当 负责取得土地使用权与担当与土地使用权相关费用并非必需为同一主体。例如:有政府方负责取得土地使用权并完成征地工作时，也可商定由工程公司支付相关费用。 费用由何方担当，或者由双方分担，应当结合工程投资收益等猜测综合评估，并由双方明确商定。 6.4.3 费用掌握 对于土地费用由社会资本方或工程公司担当的工程,审核时需要提示对土地费占比合理性进展财务分析。 第七章 融资条款 7.1融资主体 PPP工程公司作为融资主体是最为相宜的方式。PPP工程合同通常需要

22、商定将工程公司完成融资交割作为合同生效的前提条件之一，并设置违约责任。假如未能在商定期间内完成融资交割且未被豁免，将影响PPP工程合同的正常履行甚至是合同目的的实现，如工程融资不到位，无法连续开展工程合作的，可能会导致合同终止。 7.2工程资产归属 以工程公司为主体对外融资时，工程公司的资产状况等财务指标会影响工程公司的信用评级，从而影响融资本钱；设置融资条款时，需要综合考虑工程资产归属的商定。原则上，除法律行政法规明确规定应当为国家全部的资产，都可以商定在合作期内由PPP工程公司全部，以便改善工程公司资产状况，降低融资本钱。 7.3融资方的保证措施 7.3.1融资方的权利根底 融资方的权利根

23、底是融资文件。融资文件是融资方与工程公司围绕为PPP工程供应资金而签署的明确各方权利义务的文件。通常包括融资协议、担保文件等。 7.3.2融资方的债权担保 （1）融资方向工程公司供应资金时，通常需要担保。担保的形式可以是工程公司利用工程资产或权益进展担保，或者由社会资本方等第三方为工程公司供应担保，社会资本方的担保物可能包括其对工程公司的股权。 （2）融资方实现担保权时，可能导致工程公司资产或权益的权属变更、股权变更；因此，融资方会要求工程公司在PPP工程合同中明确其担保权的实现路径，并要求政府方同意由此产生的权属变动。融资方会将这种要求作为供应资金的先决条件，PPP工程合同审核时，需要接纳这

24、种风险并加以掌握。 7.3.3融资方的介入权 （1）鉴于PPP工程合同有较长的全生命周期，融资方通常要求在PPP工程合同设置介入权，以便消失可能导致PPP工程合同终止的大事时，能够直接介入PPP工程进展补救。介入权的设立通常需要政府方、工程公司、融资方签署三方协议，对融资方的介入权予以明确。 （2）政府方选择社会资本方时，需要考虑该资本方在详细工程上的建立/运营阅历、技术/治理力量等因素，而融资方通常不具有这样的阅历或力量，在实现担保或行使介入权时，可能会打破政府方对工程建立/运营的预期；为此，需要介入条款中要求融资方介入时通过商定的方式选择有力量的机构代其行使原社会资本方在工程公司中的权利义

25、务。 7.4再融资 在PPP工程合同中应当明确商定工程再融资情形，需要符合肯定条件方能开展再融资。再融资的条件通常包括：不影响工程正常实施且能够增加工程收益；经过政府方批准程序。 第八章 建立条款 建立条款通常包括设计条款、建筑条款两局部，特定类型的工程中可能包括选购条款；这些工作内容在PPP工程合同中通常由工程公司负责。 8.1设计条款 8.1.1设计阶段 设计通常包括初步设计、技术设计、施工图设计等阶段；依据PPP工程合同签订前政府方已经完成设计工作的多少，合同中商定的设计范围应当相应变化。 8.1.2设计分工 设计条款应当明确设计范围及设计工作的分工，政府方通常负责编制工程建议书、可行性

26、讨论和工程产出说明；假如PPP工程由社会资本发起，这可行性讨论和工程产出说明由社会资本方负责。初步设计、技术设计和施工图设计通常由工程公司完成。 8.1.3设计标准 工程的设计标准必需符合国家、地区和行业的强制性技术标准；依据工程特点采纳非标设计的,需要提示进展合规和合理性论证。 8.1.4 设计概预算掌握 对于社会资本方或工程公司负责全部或局部设计的工程,需要设定变更情形以及必要审批流程等条款,尤其是采纳政府付费或可行性缺口补贴付费机制。 在某些工程中，为便于政府方掌握投资总额，可以商定由政府方负责设计，但需要提示设计进度对合作期限的影响。 8.1.5设计审核 为了保障政府方掌握设计质量的权

27、利，通常商定工程公司完成设计工作后应当将设计成果提交政府方进展审查；政府方应当在商定的期限内完成审查。对设计成果中不符合合同商定的内容，政府有权要求工程公司进展修改。 设计审核条款应当注意政府方审核标准、范围、审核时间、提出修改意见的程序、审核争议的解决程序。 8.1.6设计责任 设计条款应当明确设计责任，工程公司担当的设计责任不因政府的审核或分包给其他设计单位而减轻或免除。 8.2建筑条款 8.2.1建立单位 工程公司是PPP工程建筑过程中的建立单位，负责建筑工作的组织与实施。 8.2.2政府方监视 (1) 政府方对参加建筑过程应当保持慎重与抑制，政府方对建筑过程的监视和介入应当在PPP工程合