大学债法总论概述(合同法).pdf

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1、债法总论概述民事权利合同法在民法中的地位缔约过失法定之债第一节债的概念和特征一、债的概念1、罗马法：债（拉丁文。bligation）的基本含义为约束和纽带，形象的称为“法锁”，指意为债的双方当事人处于法锁的两端，只有通过履行才能把法锁打开。2、我国古代专指金钱债务，清末变法引进西方法制债才成为民法上的特定概念。我国民法上的定义：民法通则第84条：债是按照合同约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。二、债的特征（-）债的主体的特定性即债的相对性即债是特定当事人之间的法律关系，由此引申出债的相对性，以区别物权、人身权等绝对权、对世权关系；债权是相对权、对人权。债权人：享有权利的

2、人；债务人：负有义务的人；例1：甲、乙签订货物买卖合同，交货地为乙所在地。甲与丙签订运输合同。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。问：乙可起诉谁（甲、丙、丁）赔偿自己的损失？2 004-3-12：甲、乙双方约定，由丙每月代乙;向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？A.判决乙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约责任D.判决乙、丙分担违约责任答案：A.（-）债的内容一债权和债务债权：债权人请求债务人为特定行为的权利；债务：债务人

3、需向债权人为特定行为的义务；债权的基本属性：请求权，与物权等支配权相区别。注意区分债权与请求权的关系：债权包括以下四项权能：1、给付请求权2、给付受领权3、债权保护请求权4、处分权能：债权人可以抵销、免除、解除、让与债权，以及代位权和撤销权等。请求权：不仅包括债权请求权，还包括物权请求权、侵权损害赔偿请求权，亲属法上的请求权。（三）债的客体-给付（给付行为）给付：即债务人向债权人履行的特定的行为，如交付财产，提供劳务，以及不作为等。注：1、给付与给付的标的物，在转移财产的合同中，合同的标的是债务人转移财产的行为，而合同的标的物则是该财产；2、不作为可作为债的标的如：公司与员工约定不得在外兼职，

4、不得泄露公司商业秘密等。三、债的发生原因（-）侵权行为（二）单独行为（单方允诺）单方允诺：表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。1、悬赏广告2、设定幸运奖如：观看电视节目（如 N B A、春晚）等进行短信抽奖；某超巾规定每天的第一位顾客为幸运顾客，送礼品一份。3、其他如遗赠；公交公司规定老年人可以免费乘坐公交车等。例：1、甲、乙是楼上楼下的邻居，甲住楼上，外出时因停水，扭开的水龙头忘了关，恢复供水后，乙听到楼上哗哗流水声，甲房如不及时关水，不仅新装修的地板会遭水浸泡，还会影响楼下住户。乙遂请人搭梯子破窗进入甲房将水龙头关上，直接支出费用（交通、通讯、请人、租梯

5、等）1 5 0 元。问：乙可否请求甲支付1 5 0 元费用？2、南京彭宇案2 0 0 6 年 1 1 月 2 0 日早晨，徐老太在一公交车站等车时摔倒，刚下车的彭宇看到后把老太扶起并打的送往医院，并垫付医药费2 0 0 多元。后老太及家人得知病情严重需花数万元医药费时一口咬定是彭宇将其撞倒，要求赔偿医药费，一审法院判决彭宇赔偿4万余元，二审和解结案。问：彭宇行为在法律上的性质？可否请求返还打的费和医药费？（三）无因管理1、概念指没有法定或约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的种事实行为。民法通则第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益

6、人偿付由此而支付的必要费用。所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。事实行为不以意思表示为必备要素。在无因管理中，进行管理的叫管理人：被管理的叫本人。2、构成要件（1）管理人对他人事务进行管理或服务（2）管理人没有法定或约定义务（3）管理人须为避免他人利益受损失而 管 理（主观态度3、无因管理的法律后果在管理人与本人之间产生债的关系，使管理人取得管理过程中支出费用及利息的偿还请求权和损害赔偿请求权。民通意见 1 3 2.民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用

7、，以及在该活动中受到的实际损失。例 0 9-3-1 2：张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的？A.李某初衷是为自己，故不构成无因管理B.房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立C.李某的行为构成无因管理；D.张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失答案：C 4、无因管理制度的意义着眼于社会生活的连带关系，为鼓励互相帮助、见义勇为的崇高精神与道德。例：原告、被告之间是邻居，1 9 9 9 年 8月原告收到电报，得知其乡下的父亲病危，

8、于是一家三人匆忙回乡。当天下午突然刮起大风，眼看大雨即将来临。山于原告的厨房年久失修，为防止厨房漏水，被告与其子一道上房顶帮忙修整。修整过程中，被告不慎摔了一跤，摔伤了自己的腿，厨房也坍塌了。原告回家后，发现厨房坍塌，非常恼怒，认为被告擅自上房修整，井山此造成损失，应当负责赔偿。被告认为，其出于好心帮助原告，不应赔偿。原告遂提起诉讼，要求被告承担侵权责任。被告以后又提起反诉，请求原告支付其因治疗脚扭伤而花费的医疗费。问：被告的行为是否构成无因管理？5、无因管理与侵权行为的区别管理人在进行管理时应尽适当管理义务，并事后应通知本人。如果管理人违背本人明知或可推知的意思进行管理，或没有尽注意义务造成

9、本人损失的，则可能构成侵权行为。案例：1、赵本山本意只指助某失学儿童3 0 0 0 元，结果银行转账时多按了一个零，捐了 3万，本山大叔可否要回多指的 2 7 0 0 0 元？2、许霆到ATM机上取款1 0 0 0 元，结果吐出1 万元，对多出的9 0 0 0 元许霆可否占为己有？（四）不当得利1、概念：指没有法律或合同的根据，因他人财产受到损失而使自己获得利益的法律事实。民法通则第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。思考：不当得利是行为还是事件？通说认为，应属事件。但产生不当得利的原因可以是事件，也可以是行为。取得利益的一方叫得利人（或受益

10、人）；受损害一方叫受损人（受害人）。2、不当得利的构成要件（1）一方受有财产利益（2）他人受有损失（3）受有损失与取得利益之间有因果关系（4）取得利益无合法根据3、不当得利的类型（1）非债清偿：履行不存在的债务；（2）民事行为不成立、无效、被撤销、合同被解除说产生的不当得利；（3）基于事件发生的不当得利如暴雨使甲鱼塘中的鱼冲入乙的鱼塘。0 5-3-1 0：在下列何种情形中，乙构成不当得利？（）A.甲欠乙5 0 0 元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的1 0 0 元还了欠乙的债务D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田。答案：D。4、不

11、当得利的法律效果在得利人与受损人之间产生债的关系，即受损人可请求得利人返还不当得利。返还范围：（1）以受益人善意、恶意区分善意：受益人在取得利益时不知道没有合法根据，反之为恶意。善意：以现存利益为准；恶意：应以取得利益时的数额为限。（2）民通意见 1 3 1.返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。0 7-3-7：张某发现自己的工资卡上多出2万元，便 将 其 中 1万元借给郭某，约定利息5 0 0 元；另 外 1万 元 投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未

12、还，投入股市的1万元已获利2 0 0 0 元。下列哪一选项是正确的？A.张某应返还给单位2万元B.张某应返还给单位2.2万元C.张某应返还给单位2.25万元D.张某应返还给单位2万元及其孳息。5、不当得利制度的意义调整当事人之间利益的不当变动，恢复利益关系，追求实质公平正义。思考：1、偿还已经过了诉讼时效的债务，受偿人是否构成不当得利？2、行贿人可否受贿人主张不当得利返还请求权？3、赌博输方可否向赢方主张不当得利返还请求权？分析：1：经过诉讼时效的债务成为自然债务，不受法律保护，但债权债务关系依然存在，故债权人受领清偿有合法根据，不构成不当得利：2、3：行贿、赌博等属于非法活动，不受法律保护，

13、赌资应收缴，输方不可主张不当得利返还请求权。2 0 0 4-3-1 1：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？A.基于不当得利，王先生须返还5元B.基于无因管理，王先生须支付5元C.基于合同关系，王先生须支付5 元D.无法律依据，王先生无须支付5元答案：D o（五）契 约（合同）（六）缔约过失责任第二节债的种类一、意定之债与法定之债区分标准：债发生的方式。（-）意定之债是指债的发生及债权债务内容完全由当事人自由约定，无需法律直接加以规定的债。1、合

14、同之债注：合同附随义务是法律直接规定的。2、单方允诺之债（二）法定之债是指债的发生及债的内容均由法律予以明确规定的债。1、无因管理之债2、不当得利之债3、缔约过失责任之债4、侵权损害赔偿之债二、主债与从债划分标准：两个债之间的关系。主债：能够独立存在，不以他债的存在为前提的债；从债：不能独立存在，必须以主债的存在为前提的债。如：借款合同之债为主债，保证合同之债为从债。三、特定之债与种类之债区分标准：债的标的物在成立时是否特定化。（-）特 定（物）之债：债的关系成立时，债的标的物已经特定的债。特点：1、债权人只能请求债务人交付特定的标的物，反之债务人亦然。2、特定标的物灭失，发生履行不能的结果。

15、（二）种 类（物）之债：是指债的关系成立时以种类物为债的标的物的债。如在春天约定以秋天产的东北大米为标的物的买卖合同之债。1、要求：（1）数量必须确定；（2）一般也应确定标的物的品质，或有确定品质的标准；2、特 点：（1）种类之债标的物只有特定后才能履行；（2 ）种类之债一般不会发生履行不能。3、种类之债特定的方法（1）基于债务人的必要行为特定我国一般采交付主义，即债务人在履行时将种类物的一部分分离出来并交付时才特定；（2）基于当事人的合意特定双方当事人共同指定或一方当事人经对方同意后指定。4、限制种类之债：即把标的物限制在某部分的债。如黑龙江五常产的级大米。四、财物之债与劳务之债区分标准：标

16、的物是财（金钱）物（实物）还是劳务。意义：（I ）劳务之债需要债务人本人亲自履行，一般不得替代履行；（2）财物之债，债务人不履行时可强制执行，而劳务之债由于具有人身性，般不宜强制执行，只能转化为损害赔偿。思考：食客与餐馆之间是什么债的关系？五、简单之债与选择之债区分标准：是否有多个标的。（-）简单之债：具有确定单一的标的的债；（-）选择之债：有数个标的，当事人在履行时可以选定其中一个而为给付的债。如：（1）买方支付5 0 万元可选择宝马或奔驰一辆；（2）债务人可选择提供劳务或支付金钱偿债。选择之债的特定：当事人一方享有选择权，为形成权性质，即选择的意思表示达到对方时生效，选择之债变为简单之债。

17、思考：选择之债与种类之债的区别？选择之债的数个给付各具特性，互不相同：种类之债的标的物为同一种类的某一部分，没有差别；六、单独之债与多数人之债区分标准：当事人是一人还是数人。一人即为单独之债，数人即为多数人之债。（-）按份之债与连带之债1、按份之债：在债的关系中，多数主体按照确定的份额分享债权（按份债权）或分担债务（按份债务）的债；（1）按份之债的实质是：基于同原因而发生的数个债的集合，数个债权人或债务人之间不具有牵连关系。例：甲乙向丙借款1 0 0 0 元，明确甲乙各借5 0 0 元。（2）按份之债的效力各个债权人就自己份额独立享有债权，无权要求债务人向自己清偿全部债务；各债务人就自己的份额

18、独立负担义务，对其他债务人的债务没有清偿义务。民法通则第八十六条 债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。2、连带之债：多数债权人中的任何一人都有权请求债务人履行全部债务（连带债权），或者多数债务人中的任何一人都义务向债权人清偿全部债务的债（连带债务）。（1）连带债务发生的原因A、合同B,法律规定：个人合伙及联营中债务；共同侵权行为人的责任；保证债务中的连带责任；有关代理的连带责任。（2）连带之债的对外效力A、在连带债权中，各连带债权人都有权要求债务人履行全部债务，每个债权人都有权接受债务人的全部给付;B、在连带债务中，债权人可以针对债务人中的一

19、人、数人或全部，请求他们同时或先后履行全部或部分债务。各当事人之间具有连带关系：是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。（3）连带之债的对内效力A、内部份额：连带之债债权人或债务人之间就其内部关系而言为按份关系，份额除法律规定或当事人约定之外，应平均分担；B、求偿权：债务人中的一人或数人清偿了全部债务后，有权就超过其应承担的部分向其他债务人请求偿还。民法通则第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人，有权要求其他负有

20、连带义务的人偿付他应当承担的份额。小结：对外连带，对内按份。0 5-3-8：某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2-3首，每首酬金2 万元。由此成立的债的关系属何种类型？A.特定之债B.单一之债C.选择之债D.法定之债答案：B。0 9-3-9：甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？A.属于种类之债B.属于选择之债C.属于连带之债D.属于劳务之债答案：B o第 一 章 合同与合同法概述迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的

21、运动。一-【英】梅因：古代法（18 6 1）一、合同的概念（一）合同的语义大陆法系：合同是指合意，即当事人意思表示的一致；英美法系：合同是一个或一组允诺（p r o m i s e）对于该允诺的违反，将由法律予以救济；履行该允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。简言之，即合同是可以被强制执行的允诺。我国：注意合同与契约、协议的关系。契约：礼记：契：券要也。说文解字：契，约也。契就是指书契，约是约定，契约就是以书契等形式达成的协议。合同：新中国成立后，契约用合同代替。现在，契约与合同在同一意义上使用。协议：一般与合同为同义语，生活中无名合同称为协议比较普遍。有学者主张应区分契约和合同契约：指双方

22、当事人目的对立，意思表示方向相反的双方法律行为。其实质是“错综的合致”。合同：当事人目的相同，意思表示方向也一致的共同法律行为。其实质是“平行的合致”。如：设立公司（制定章程）、董事会决议、合伙人的开除等。我 国 合同法合同的含义：第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2、我 国 合同法调整的合同的范围主要是但不限于债权合同，物权合同等其他平等主体之间的有关财产的合同都应受 合同法调整。物权法第172条：设立担保合同，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。身份合同以及非民事

23、领域的行政合同、组织内部合同、劳动合同不受 合同法调整。二、合同的特点（一）合同是一种民事法律行为；（二）合同是当事人之间的合意；（三）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。合同的本质：合同是民事主体对未来事务的安排，当事人由此产生合理预期，合同法就是要赋予合同法律约束力，确保合同得到履行，对违约行为进行惩罚和救济。由此在当事人之间产生合理的信赖，形成信用关系。三、合同关系（-）合同关系的主体一债权人与债务人（二）合同关系的内容-合同债权和债务合同债权：本质是请求权，但其内容不限于请求权，还包括解除权、代位权、撤销权等权能。（三）合同关系的客体即合同标的为给付（行为），即债务人的

24、行为，而不是标的物。（四）合同过程（五）合同关系的相对性1、含义例：甲与乙达成协议，将某批运输中的设备卖给乙，约 定3月交货，协议签订后乙又将该批设备卖给丙，约定货物到港后丙直接去港口提货。丙收货后发现质量问题，丙可否起诉甲承担违约责任？合同的相对性：就是指合同只对合同当事人有约束力，对第三人没有约束力，即第三人既不能享有合同权利，也不承担合同义务和责任。第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。2、合同相对性的例外或突破（1）债权物权化一租赁权物权化 合同法第 2 2 9 条规定“租赁物在租赁期间发

25、生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即所谓“买卖不破租赁”。（2）法人人格否认制度（3）债的保全制度-代位权与撤销权（第 7 3、7 4 条）（4）关于第三人利益的合同如：指定受益人的保险合同。（5）第三人侵害债权例 1：甲演出公司与杰克逊签订全球巡演，门票已售出，商业对手乙公司得知后贿赂杰克逊的私人医生，指使其害死杰克逊，使甲公司遭受重大损失。问：甲公司可否起诉乙公司赔偿损失？例 2：甲体育用品公司与某奥运冠军丙签订代言合同，报酬5 0 0 万元，乙公司得知后以二倍的报酬（1 0 0 0 万元）请丙代言，并不得为甲代言。丙遂与乙公司签约。问：甲公司是否可起诉乙公司赔偿？四、合同的种类（一

26、）双务合同与单务合同1、区分标准当事人双方是否存在对待给付义务（互负具有对价意义的债务）。双务合同：当事人双方互负对待给付义务的合同，如买卖、租赁等；单务合同：仅当事人一方负给付义务的合同，如赠与、借用等。例 1 ：甲乙系朋友关系，某日甲委托乙帮忙（无偿的）处理某事务，事后乙要求甲支付垫付的费用2 0 0 元，甲乙之间委托合同是双务还是单务合同？不完全双务合同：双方虽各负债务，但其债务并不是给付与对待给付关系的合同。其性质仍属单务合同。如：无偿委托合同，委托人支付必要费用与受托人处理事务并不是对待给付。但有偿委托合同中的报酬则是对待给付。例 2 （2 0 0 9 年司法考试试题）：甲将3 0

27、0 册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了 3 0 0 册藏书。下列哪一说法是正确的？A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权答案：D o思考：附 义 务（附负担）的赠与合同还是单务合同吗？第 1 9 0 条赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。此处所附义务并非受赠人的对待给付，故仍为单务合同。2、区分意义（1）是否适用同时履行抗辩权不同；（2）风险负担不同；（3）合同不履行的后果

28、不同。（二）有偿合同与无偿合同1、区分标准当事人取得权益是否支付相应代价（对价）。有偿合同：当事人一方取得权益必须向对方当事人支付相应代价的合同，如买卖、租赁等；无偿合同：当事人一方取得权益不必向对方当事人支付相应代价的合同，如赠与、借用等。注：（1）对价不一定要等价。（2）有偿、无偿与双务、单务两种区分的关系：双务合同都是有偿合同；单务合同并非都是无偿合同。如：自然人之间的借款合同，约定利息的。借款交付时借款合同成立，此时出借人不负有义务，借款人要负偿还 义 务（单务），并要支付利息（有偿）。2、区分意义（1）确定某些合同性质，如买卖与赠与；（2）义务的内容不同，有偿合同比无偿合同当事人义务

29、较重；（3）主体要求不同，有些无偿合同无民事行为能力人也可以订立，如接受赠与。（三）有名合同与无名合同1、区分标准法律是否设有规范并赋予一个特定名称。有名合同（典型合同）：法律设有规范并赋予特定名称的合同。如：买卖、赠与等。无名合同（非典型合同）：法律尚无特别规定并赋予特定名称的合同。注：此处法律不仅包括合同法分则，还包括其他法律中规定的合同类型，如保险合同。2、区分意义主要在于法律适用规则不同：有名合同：直接适用法律规定；无名合同：适用合同法总则，并可以参照合同法分则最相类似的规定（类推适用）。第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其

30、他法律最相类似的规定。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。（四）诺成合同与实践合同1、区分标准以合同的成立是否以交付标的物为成立要件为标准。诺成合同：当事人意思表示一致合同即成立，如：买卖等；实践合同：除当事人意思表示一致外，还需交付标的物合同才能成立的合同。如：保管合同、定金合同等。2、实践合同的主要类型（1）一般保管合同第三百六十七条保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。（2）自然人之间的借款合同第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。（3）借用合同A、使用借贷合同：借用人归还原物；如借用汽车使用一周；B

31、、消费借贷合同：借用人归还同种类的物；借 用 1 0 0 斤大米，到期偿还同品质大米1 0 0 斤。（4）定金合同 担保法第 9 0 条：定金合同从实际交付定金之日起生效。思考：赠与合同是诺成还是实践合同？民通意见第 1 2 8 条：公民之间的赠与关系，以赠与物的交付为准。第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。学界多认为：赠与合同为诺成合同。2、区分意义两者的成立要件不同。（五）要式合同与不要式合同1、

32、区分标准以合同的成立是否要求一定的形式。要式合同：合同的成立必须根据法律规定的形式而成立的合同。如建设工程合同、技术转让合同必须采取书面形式；不要式合同：合同的成立法律没有要求采取特定形式。形式：一般指书面形式，也包括审批和登记等程序形式。2、区分意义要式合同因法律规定了特定形式，故如果不采取法律规定的形式，可能会导致合同不成立、无效等后果。思考：没采取法定形式，到底是不成立还是无效？法律相关规定：第 三 十 六 条 法 律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规

33、规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。结论：形式一般为成立要件，例 外（法律明确规定）为生效要件。（六）主合同与从合同1、区分标准：合同间相互的主从关系。主合同：可以独立存在的合同；从合同：以其他合同（主合同）存在为前提、自身不能独立存在的合同。如：担保合同。2、区分意义主从合同之间具有制约关系（主合同制约从合同）。（七）预约与本约1、区分标准以合同的目的和义务是否是为了将来签订一定合同为标准。预约：约定将来订立一定合同的合同；本约：履行该预约而订立的合同。如：商品房买卖中的认购书（预约）与商品房买卖合同（本约）。2、区分的意义预约本身是一个合同，它的内容为确定当事人将来签订合同（本

34、约）的义务，如不签订则根据预约承担违约责任,所以预约有担保本约签订的功能。如商品房买卖认购书通常有中关于定金的约定。（A）为订约人自己订立的合同（束己合同）与为第三人利益订立的合同（利他合同）1、区分标准为订约人自己订立的合同：为自己设定权利义务的合同；为第三人利益订立的合同：为他人设定权益的合同。如：保险合同。另有：涉他合同（第6 4、6 5条）。2、区分意义一般认为，为第三人利益订立的合同是对合同相对性的突破，使合同的效力范围有所扩大，即第三人取得了权利。自 学：（1 ）实定合同（法律效果在缔约时就已确定）与射幸合同（法律效果在缔约时无法确定，如保险合同、彩票合同）；（2）一时性合同（一次

35、履行完毕）与继续行合同（需要持续履行，如租赁、供水电等合同）。0 5-3-5 6：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？A、属于无名合同B、属于实践合同C、应适用合同法总则的规定D、可以参照适用合同法关于租赁合同的规定A C D五、合同法的特点（一）合同法是任意法相比物权法的强制性规范较多，合同法多为任意性规范，当事人可以通过约定排除法律的适用，合同法在当事人约定不明时起补充作用。六、合同法的基本原则（一）合同法基本原则的功能1、基本原则是合同立法的准则2、基本原则是解释和补充合同法的准则3、基本原则是解释、补充、评价合同

36、的准则4、基本原则本身具有规范作用，且是强制性规范，不得约定排除。（-）合同自由原则（第4条）1、是否缔约自由；2、选择相对人自由；3、确定合同形式自由；4、确定合同内容自由；5、其他方面（如变更、解除、违约责任等）方面的自由思考：违约是否自由？我国合同法某种程度上承认效率违约（第1 1 0条）。合同自由的限制-合同正义原则近代民法认为契约即正义，强调形式上的正义，社会进入垄断资本主义时期后，形式上的平等并不能保证实质上的平等，故现代合同法出现合同正义原则，强调合同内容的实质公平正义。公平、情事变更原则，对格式条款的限制、附随义务都是合同正义的体现。（二）平等原则（第3条）（三）公平原则（第5

37、条）（四）诚实信用原则（第6条）（五）合法、公序良俗原则（第7条）（六）合同严守原则（第8条）第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。（七）鼓励交易原则七、合同法的体系（-）总则关于合同运行的般规则。（二）分则关于各种具体合同的规定，不 仅 指 合同法分则规定的1 5中有名合同，还包括其他法律中关于合同规定。（三）总则与分则的关系1、总则对分则具有指导作用2、分则中规范相对于总则属于特别法，优先适用。第 二 章 合同的成立（订立）合同关系的形成合;同关系宏行徐图1111合同的担保履行合同的保全最初接触承诺合同成立合同生效解除口

38、抵 销、提存I免除、混同违约责任；第二节合;同而成金概正1111合同订立人产生缔约意图哈 中 讨 稔 发 出发出 新的要 约 还 价 整约承诺合同成立一、合同成立的概念和要件（-）概念：合同成立就是合同在双方当事人之间产生和存在。（二）合同成立的要件1、存在双方或多方当事人2、订约当事人对主要条款（最基本内容）达成合意。主要条款的理解：合同法司法解释二（2 009）第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条

39、、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。思考：合意的判断标准？主观标准：内心意思一致。客观标准：表示内容的一致，即意思表示一致。我国合同法：采客观标准，即表示主义。因欺诈、胁迫等导致内心意思与意思表示不一致的，由合同效力制度解决。（三）合同成立的特殊要件1、要式合同需要采取特定形式合同才能成立；2、实践合同必须交付标的物合同才能成立。第 二 节 要 约一、要约的概念和法律性质（-）概念要约，是希望和他人订立合同的意思表示。最简单的表达：我（当事人）想（缔约意图）多少钱买你（对方当事人）的 什 么（标的物），卖吗？二、要约的有效条件（-）要约是由特定人（要约人）作出的意思表示；（二）要约

40、必须向要约人希望与之订立合同的相对人（受要约人）发出；受要约人：一般为特定人，例外为不特定的人。如：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，这时受要约人不特定。思考：悬赏广告（对完成广告中特定行为的人支付广告中所承诺报酬的广告）的性质？争议观点：1、要约；2、单独行为要约说的疑难点：行为人不知悬赏广告存在，而作出特定相应行为（如把内有名片的钱包送还失主）是否构成承诺？合同法解释二第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。由此，我国采要约说。（三）要约的内容必须具体确定具体：包含合同主

41、要条款；例：我打算到你厂买点水泥。缺少最基本的数量条款。确定：内容明确，而非含糊不清。例：我打算到你厂 买 批 水泥，价格方面你再优惠点。（四）要约必须具有订立合同的意图，即表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。缔约意图判断标准：1、要约人发出意思表示时的情形；2、要约人实际使用的言词或文字所表达的意思；3、要约的对象。对象特定为要约几率较大，不特定则多为要约邀请。例 1：甲：你愿意1000元把你的手机卖给我吗？乙：我愿意。甲：（1）那我买了；（2）我还是不买了。例 2：教授甲举办学术讲座时.，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未

42、留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（）A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B、乙的行为构成重大误解，在此基础.上成立的买卖合同可撤销C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同。答案：D。三、要约邀请（一）概念要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。(二)几种典型的要约邀请行为寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。思考：要约与要约邀请的区别？广告性质的行为一般为要约邀请，其旨在向不特定人提供信息，引起人们的关注，引诱他人向自己发出

43、要约。由此可归纳出两者的区别：(1)是否有缔约意图；(2)是否包含主要条款。注：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如：我厂有标号2 00的水泥出售，1000元一吨，汇款至我厂账户即发货，数量有限，先来先得。思考：商品标价陈列的性质？大陆法系：一般认为商品标价陈列是要约，但如果陈列只是为了装饰和宣传，则为要约邀请；英美法系：认为陈列并不代表愿意将商品卖给特定顾客，不能认为是要约；学者认为：应区分不同场所，如果是在柜台或货架上应为要约，若在商店临街橱窗里，其功能更多是招俅顾客,故不能认为是要约。思考：超市购物顾客何种行为为承诺？顾客将选中商品交给收银员的行为为承诺，而非从货架取下至购物车。四

44、、要约的法律效力(一)要约开始生效的时间两种观点1、发信主义：发出即有效2、到达主义：到达受要约人才有效我国采到达主义。也 非“了解主义”，“到达”是客观衡量，“了解”是主观探究，不易做到。具体情形1、时话方式发出的要约如：面谈、电话、网络实时通讯方式，发出即到达，立即生效；2、非对话方式发出的要约如：信件，以要约进入受要约人能够控制的场所为到达，如营业场所、住所的邮箱、收发室等。3、以数据电文方式发出的要约(1)收件人指定系统的，进入该系统为到达；(2)没有指定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。(二)要约的存续时间(存续期间、有效期间、承诺期间)1、对话方式受要约人应即时作

45、出承诺，当事人另有约定的除外。2、非对话方式(1)要约明确规定期限；(2)没有规定期限的，在合理期限内承诺(三)要约的法律效力1、对要约人要约一经受要约人承诺，合同即成立。2、时受要约人受要约人取得承诺的资格，但无承诺的义务，也无回复义务。五、要约的撤回和撤销(一)撤回1、含义：要约人在要约发出后，到达受要约人之前取消要约的意思表示。即在要约没有生效之前取消。2、撤回方式第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。思考：以电子邮件发出的要约是否可以撤回？（-）撤销1、含义：要约人在要约到达受要约人并生效后，将要约取消，使要约效力归于消灭的意思表示。

46、2、撤销方式第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。3、不可撤销的要约第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（-）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（明示）如：1、本要约有效期10天，至10月9日止；2、本要约为不可撤销要约（irrevocable不可撤销；firm offer确定的要约）（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（推定）如：双方已经有你下单、我交货的交易习惯，买方不能突然取消某笔订单。六、要约的失效1、含义：要约失去法律效力，对要约人和受要约人不再具有约束力。2、失效的情形第二十条有下列

47、情形之一的，要约失效：（-）拒绝要约的通知到达要约人；（-）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。作出实质性变更构成新的要约（反要约）。第 三 节 承 诺一、承诺的概念和要件（概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律意义：要约一经受要约人承诺，双方便达成了合意，合同即告成立。第二十五条承诺生效时合同成立。（二）要件1、承诺必须由受要约人向要约人作出；受要约人基于要约才具有承诺的资格，第三人作出的“承诺”只能视为向要约人发出的要约。2、承诺必须在规定的期限内到达要约人；（1）承诺生效时间：到达主义，而非发出。（1）承诺期限A

48、、要约规定了承诺期限的依规定；没有规定期限：B、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；C、要约以非对话方式作HI的，承诺应当在合理期限内到达。（2）承诺的迟延（迟到）A、迟发而迟到迟发的承诺已超过承诺期限，要约已经失效，故不再是承诺。第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。例：要约规定有效期至3月2 0日，承诺于3月2 3日发出。B、未迟发而迟到第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外

49、，该承诺有效。例：要约规定有效期至3月20 I I,承诺3月10 I I发出，通常7 I I内到达，但山于投递失误，3月25 I I才达到。3、承诺的内容必须与要约一致第三 十 条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第 三 十 条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、承诺的方式(-)通知一明示的承诺具体以书面还是口

50、头方式均可，除非要约有特别规定。(-)行为根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。例：要约：我公司需要*,贵公司如有货请3天内发货，货到付款。(三)沉默沉默、对要约不予理会、回应是受要约人的自由，所以沉默一般不构成承诺。但当事人约定或法律规定沉默构成承诺的除外。例：第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。三、承诺的撤回受要约人于承诺发出后，到达前撤回承诺。思考：承诺是否可以撤销？要约；理出撤回撤销：发出承诺前有效承诺;-.效限潮,Y有期届迟发而迟到的承诺:为新的要约四、合同成立的其他形式(-)