刑事政策刑法化探索.docx

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1、 刑事政策刑法化探索 一、宽严相济刑事政策的定位 我国刑事政策体系中位阶非常明确，即总的刑事政策、根本刑事政策、详细刑事政策。在宽严相济刑事政策提出伊始，有学者就认为其对刑事司法工作具有直接的指导作用而应定位为刑事司法政策，也即是详细刑事政策的一种。随着理论讨论的深入以及司法实践的运用，有学者提倡应当将宽严相济刑事政策定位为根本刑事政策，涉及刑事立法、刑事司法和刑事执行等方面。笔者认为，我们应当以进展的眼光来对待宽严相济的刑事政策，将其定位为根本刑事政策，分析如下。 1、宽严相济的刑事政策在刑事立法、执行领域已得到贯彻 刑事立法层面很多地方都表达出宽严相济的刑事政策。如在刑法修正案（八）中，有

2、关老年人的权益保障方面规定表达出刑事政策宽缓之意；而在恶意欠薪的入刑、醉驾飙车的刑法规制、食品安全犯罪条文的修改显现出国家打击此类犯罪的决心，表达出严格惩处犯罪的刑事政策。此外，宽严相济与刑事执行也有着亲密的关系。如被判处缓刑的人员在期满后如何减刑、在何种状况下撤销缓刑执行原刑罚、对缓刑假释服刑人员实行社区矫正等方面都在宽严相济的刑事政策指导下进展，这将有利于服刑人员的改造和复归社会。由此说来，宽严相济的刑事政策并不局限于刑事司法领域，而是贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程，具有全局性、系统性和普遍性的指导意义，同根本刑事政策的定位相吻合。 2、宽严相济的刑事政策是惩罚与宽大相结合刑事政

3、策的继承与进展 惩罚与宽大相结合刑事政策是我国的一项根本刑事政策。虽然有观点认为宽严相济的刑事政策是惩罚与宽大相结合刑事政策的回归，前者是后者的替代者，但是主流观点仍认为前者是后者的继承与进展，两者在根本精神上全都，都强调对不同的犯罪区分对待，但同时也具备若干不同。前者“宽”在前“，严”在后，重点表达在以“宽”济“严”，“宽”是根底、是趋势，“严”是“宽”的保证和必要补充，突出非犯罪化、轻刑化和非监禁化，表达了法治国家的特点及政治要求；后者是“惩罚”在前，“宽大”在后，“惩罚”是根底、“宽大”是“惩罚”的必要调整和补充，是这一政策两方面的固有内容2，突出犯罪化、重刑化和监禁化，表达了专政国家的

4、特点及政治要求。所以说宽严相济的刑事政策对于惩罚与宽大相结合刑事政策在继承的根底上加以进展，有其独立性、科学性。 3、对宽严相济刑事司法政策的表述不能否认其根本刑事政策的定位 国家提出刑事政策的详细表述中，虽然都是在司法层面予以举例和解释，但并没有明确说明宽严相济的刑事政策就是刑事司法政策，也没有否认这一刑事政策在立法中应当发挥作用，我们不能因此就对这一刑事政策做限制性的解释。“假如一个政策只是一个司法政策，而不是一个立法政策，那又如何司法？立法上根本没表达宽严相济，司法又怎能离开立法判案呢？这是一个根本问题”3。同时也不能由于说宽严相济是根本刑事政策，就不能认定宽严相济是刑事司法政策，宽严相

5、济既能指导刑事司法，又能指导刑事立法和刑事执行，在它指导刑事司法时，也就可以说它是刑事司法政策。 二、刑事政策刑法化的探析 刑事政策的刑法化是从刑事政策进展的角度而言，分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和表达，其实质是刑事政策内容的成文化、标准化。厘清刑法与刑事政策、刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化、刑事政策的法律化与刑事政策的刑法化这三组概念，有利于加深对刑事政策刑法化的理解，为进一步讨论宽严相济刑事政策刑法化立下理论根底。 （一）刑事政策与刑法 刑事政策与刑法的关系较为简单，刑事政策对刑法具有指导作用，刑法对刑事政策又产生制约，两者之间既有联系又有明显的差异。在讨论范围上，刑事政策论

6、不仅讨论刑罚而且讨论非刑罚处理方法，而刑法学不讨论后者。在根本性质上，刑事政策只是社会政策的一种，与作为法律标准的刑法有着质的差异4。在价值追求上，刑事政策价值追求的是功利、效率和效益，刑法价值追求公正、正义和人权。两者最明显的区分在于刑事政策具有敏捷性的特征，而刑法具有稳定性。这打算着刑事政策如要保持稳定，就需要对其刑法化，刑事政策刑法化将刑事政策标准化、详细化，使刑事政策具有肯定的稳定性，使得贯彻刑事政策具有法律依据，同时刑法化了的刑事政策仍保持其根本精神和敏捷性，针对不同犯罪人和不同样态的犯罪行为进展治理。 （二）刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化 刑法的刑事政策化是从刑法的角度动身，关

7、注刑法在刑事政策的指导和调整下所发生的观念和实践层面的变化。我们在现行很多刑法标准、制度中都能发觉刑事政策的影子。刑法刑事政策化的核心在于刑法要自觉地承受刑事政策的指导，无论是刑法的制定还是刑法的运行都要纳入刑事政策的框架，在刑事政策的大视野中予以把握。但需要指出的是刑法的刑事政策化必需有合理的限制，即刑事政策对刑法制定与运行的导向与调整只能在刑法许可的范围内必要、适度实行，刑事政策绝不能超越甚至替代刑法。从我国刑法立法的进程可以看到刑法刑事政策化的缩影。从现状来看，由于政策在中国传统治理方略中的优势地位，加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势，特殊是政策依据的抽象模糊，很简

8、单在和刑法的竞争中取得较强地位，使得刑法与刑事政策呈现出一种紧急的冲突关系。因此，我们要敏锐地发觉到刑事领域内政策与法律的冲突，审慎地对待刑法的刑事政策化，而刑事政策的刑法化是进展的必定趋势，成为刑事政策与刑法之间冲突的缓冲地带。 （三）刑事政策的法律化与刑事政策的刑法化 刑事政策法律化是在整个法律体系内刑事政策得以详细化，其范围是整个法律体系框架内的，而不是局限于单一的刑事法律，既包含实体性的政策，也包含程序性政策，既包含犯罪化政策也包含非犯罪化、非刑罚化政策。换言之，刑事政策的刑法化只是刑事政策法律化的一个分支，刑事政策是国家和社会整体对犯罪的有效反映。由于刑法讨论的直接对象是犯罪的定罪量

9、刑，刑事政策的法律化首先应当在刑法领域得到表达，在我国法治现代化进程中，宽严相济的刑事政策适用范围广泛，影响深远，实现刑事政策的法律化应先实现宽严相济刑事政策的刑法化。 三、宽严相济刑事政策刑法化的必要性及其逆境 （一）宽严相济刑事政策刑法化的必要性 1、构建和谐社会的法律回应 当前刑事政策的制定应立足于构建和谐社会的语境之下，和谐社会的根本特征就是民主法治、公正正义、诚信友爱、布满活力、安定有序、人与自然和谐相处。宽严相济的刑事政策与构建和谐社会最大的关联点在于坚持以人为本。由此可见，宽严相济刑事政策的内涵、价值与和谐社会的理念、追求是全都的。宽严相济的刑事政策顺应并效劳于和谐社会的构建，是

10、我国当前建立社会主义和谐社会的政治理念在刑事法领域贯彻实施的最正确选择。一方面，宽严相济坚持对行为人区分对待，依据对象以及情节的不同执行轻缓或者严峻的刑事政策，表达了民主法治、公正正义的政治理念；另一方面，宽严相济表达了人文关心的价值底蕴，能够最大限度地增加社会的和谐因素，削减不和谐的因素，从而更好地维护社会的安定有序5。因此，将宽严相济刑事政策在刑法法律标准中明确表达是构建社会主义和谐社会的法律回应。 2.寻求法律依据的需要 就效力而言，目前宽严相济刑事政策仅源自于中共中心文件和最高司法机关的标准性文件，尚未转化成法律标准。这些标准性文件在某种程度上权威性远低于法律标准，也缺乏统一性。在贯彻

11、宽严相济刑事政策的实践活动中简单形成标准不一、操作随便的情形。此外，司法机关之间也缺乏亲密的协作，使得宽严相济刑事政策的法律效果和社会效果大打折扣。而以稳定性显著的刑法作为宽严相济刑事政策的载体，可以保证该刑事政策不被任意解释和滥用，这也是刑事政策表达在刑法中的需求之一。详细到宽严相济刑事政策的内容而言，如我国目前正在推行的刑事和解、社区矫正等，都被视为以宽济严的有效措施。但它们都面临法律依据缺乏的问题。因此，要在各个领域全面地贯彻宽严相济的刑事政策，需要充分的法律依据。 3.契合刑事一体化的时代精神 刑事一体化最早由储槐值教授提出，他认为“根本点是刑法和刑法运行处于内外协调状态，才能发挥最正

12、确刑法功能，实现刑法的最正确社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调”6。刑事一体化的理念提倡刑法学与相关刑事学科的互动和结合，刑事政策作为一种社会政策，与刑法的关系在刑事一体化的外部协调中得到表达。刑事政策的特点打算了当前宽严相济刑事政策在讨论方法上必定是跨学科的、多方位的。这与刑事一体化的精神相契合。而宽严相济刑事政策的刑法化正是一次契机。通过该刑事政策的标准化将两者结合起来，有利于进一步完善刑法机制，且有效地实现宽严相济刑事政策人本主义的价值。 （二）宽严相济刑事政策刑法化的逆境 1、与罪刑法定原则局部内容相偏离 前文提及到刑事政策对刑法制定与运行的导向与调

13、整作用只能在刑法许可的范围内发挥出来。就宽严相济刑事政策而言，该刑事政策的贯彻和落实也不能脱离或超越刑事法律标准。其中最难逾越的是刑法的罪刑法定原则，宽严相济刑事政策要时刻切合罪刑法定原则，严格依照刑法，做到该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。我们所提倡的刑事政策的刑法化使得宽严相济刑事政策具有较权威的法律效力，如此一来，诸多犯罪的定罪量刑都要在该刑事政策的指导下进展。宽严相济的刑事政策推崇以宽济严，提倡非犯罪化、非刑罚化。然而，从刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪惩罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪惩罚”看来，我国罪刑法定原则将国家权力的爱护放在首要位置，而不

14、是着重从后半段限制国家权力的角度来加以规定。正如有的学者所言，“罪刑法定不仅意味着法无明文规定不为罪，法无明文规定不惩罚，同时还意味着制止法外开恩或适用无法律规定的惩罚方法”7。因此说，将提倡非犯罪化、非刑罚化的宽严相济刑事政策给予法律效力，可能与罪刑法定原则“制止法外开恩”的内容相偏离。 2、与刑法谦抑性原则局部内容相违反 刑法的谦抑性最高度的概括即是只有在必要之时才可以动用刑法，其根本内涵是从保障人权的角度要求限制国家刑罚权的发动，能用其他制裁措施解决问题尽量不用刑罚措施，能用轻刑解决的问题尽量不用重刑。这在肯定程度上与宽严相济刑事政策的根本精神是相吻合的。但是，在刑事政策的视域中，犯罪是

15、一个广泛的概念，不仅包括刑法意义上的犯罪行为，而且包括犯罪意义上的犯罪概念8，因而刑事政策讨论的对象不仅包括刑法学意义上的犯罪行为，而且包括一般违法行为。宽严相济刑事政策刑法化的结果是将某些一般违法行为纳入到刑法中作为犯罪处理，从而导致犯罪圈不断扩张，与刑法谦抑原则相违反。 3、刑法对刑事政策固有的制约作用 刑法制约着刑事政策的制定及其社会效果。刑事政策作为国家和社会整体对犯罪的反响，具有政治颜色，宽严相济的刑事政策亦是如此，但是刑事政策的制定必需受刑法的限制，不能与刑法相冲突。刑事政策追求刑罚的社会效果，但这一刑罚效果的追求又不能滥用刑罚，不能为了到达打击犯罪的目的而以违反刑法为代价9。随着

16、宽严相济刑事政策渐渐刑法化，该刑事政策的内容会渐渐转化为刑法的内容，标准性、明确性增加，但敏捷性、指导性减弱，局部刑法化了的宽严相济刑事政策又会成为制约局部未刑法化的宽严相济刑事政策以及其他刑事政策的新因素，制约着后者的制定和社会效果，形成连锁效应。 四、宽严相济刑事政策刑法化的实现路径 探讨宽严相济刑事政策的刑法化最为现实的问题是通过怎样的路径实现标准化、制度化。法律的多种表现形式也赐予了我们足够的空间加以取舍，宽严相济刑事政策的刑法化是一项长期而又简单的任务，也是一个循序渐进的过程，我们在其实现路径方面做出以下尝试，以求抛砖引玉。 （一）路径一：依托立法解释加以说明 宽严相济的刑事政策具有

17、相当的敏捷性，为了满意肯定的社会进展目标与任务，需要将刑事政策局部内容中蕴含的法律精神和具有时代特征思想贯彻实现。针对这局部刑事政策的刑法化，我们提倡依托刑法立法解释制定相关标准内容，从而使肯定时期内的宽严相济刑事政策的思想内容得以表达。立法解释是指立法机关依据立法原意，对法律标准详细条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明，其作用在于使法律含义明确化、详细化，完善、补充法律漏洞。通过立法解释这种法律形式使之刑法化，是我们对该局部宽严相济刑事政策内容的即时反响。依照立法法规定，刑法的立法解释与被解释的刑法规定具有同等效力，这也是宽严相济刑事政策刑法化的有力保障。虽然司法解释本身具有很强

18、的可操作性，但是排解以其为依托来实现宽严相济刑事政策的刑法化，最显著的缘由在于司法解释不是法律。虽然在我国的司法实践中，司法解释的确具有法律的效力，能够作为详细案件判决的依据。但到目前为止，我国宪法和有关组织法并没有明确给予最高人民法院、最高人民检察院立法的权限，其解释活动只是法律适用活动，不具有立法性。司法解释本身不属于我国的法律渊源。所以宽严相济的刑事政策司法解释化不能作为刑事政策刑法化的一条途径，而只是刑事政策司法化的一种表现。宽严相济刑事政策的刑法化是一个长期的过程，我们先力争通过刑法立法解释加以表达，再进一步寻求明确写入刑法典当中。 （二）路径二：通过刑法修正案写入刑法典 目前我国已

19、确定刑法修正案作为修改刑法的根底地位。因此将宽严相济的刑事政策以刑法修正案写入刑法典，将是刑事政策刑法化的进展趋势。我国宽严相济刑事政策在当前以及今后相当长的一段时间内都将得到贯彻与落实，并长期对刑法的适用产生指导作用。因此，使宽严相济刑事政策内容刑法典化，形成一项标准内容，有利于其在刑法方面的政策精神得以全面实现。宽严相济刑事政策的刑法典化看来可能只是某个法律条文表述的变动，但实际上宽严相济刑事政策的立法标准化则意味着刑法理念、刑罚体系乃至刑事诉讼法有关规定的调整。详细到如何刑法典化，从我国刑法的历史进展可以看到相关规定。作为新中国刑事政策法典化的开端，1979年刑法第一条规定：“中华人民共

20、和国刑法，以马克思列宁主义思想为指针，以宪法为依据，依照惩罚与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为根底的人民民主专政即无产阶级专政和进展社会主义革命、社会主义建立的详细阅历及实际状况制定”10。我们不妨沿用这种模式对刑法条文进展调整，将现行刑法典的第一条修改为：“为了惩处犯罪，爱护人民，依据宪法，依照宽严相济的刑事政策，结合我国同犯罪作斗争的详细阅历及实际状况，制定本法”。至于在刑法典其他条文中如何实现宽严相济的刑事政策标准化，这其实是依据宽严相济刑事政策贯彻的程度而定，我们只需在总则中开宗明义地指出该刑事政策的指导意义、领悟其根本精神，详细落实到各犯罪与刑罚，只需

21、要视状况而定，以刑法修正案的形式对条文作出相应的修改。 五、余论 综上所述，宽严相济的刑事政策具有系统性、普适性的特征，将其定位为根本刑事政策较为合理。宽严相济刑事政策的刑法化是一个长期而又简单的过程，我们不能一味地强调将该刑事政策的全部内容都转化为刑法规定，这可能致使刑法变动过于频繁，从而失去其稳定性的特征，成为刑事政策的附庸。有学者就对刑事政策的刑法化提出了几点限制：1对于社会预防性的刑事政策不能刑法化；2含义模糊难以标准明确表达的刑事政策不能刑法化；3对于与刑法价值目标相冲突的刑事政策不能刑法化11。也有学者提出这样的条件：1.成熟性的刑事政策可以转化为刑法；2.稳定性的刑事政策可以转化为刑法；3.对于预防犯罪、掌握犯罪以及人权保障有重大影响的刑事政策可以转化为刑法；4.标准性的刑事政策内容可以直接转化为刑法，而指导性的刑事政策则需要间接地转化为刑法12。这些限制和条件的提出，值得我们在宽严相济刑事政策刑法化的构建中思索与进展。总之，我们在探讨宽严相济刑事政策刑法化的同时，要保持慎重的态度，在充分论证该政策内容的合理性和科学性之后，经过一段时间的实践检验，再将已成熟的、较为完备的宽严相济刑事政策刑法化。 ：王修珏单位：吴中区人民检察院