论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调.docx

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1、 论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调- 行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。学理上，对物权行为存在与否历来争辩不休。笔者认为，争辩双方往往忽视了一点，即以上两种立场各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。 在德国的不动产登记制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必需由双方当事人在不动产登记官员面前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)。(注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地全部权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法

2、另有规定的除外。”)因双方当事人在登记官员面前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意，故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是非常合理的。可以说，正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又打算其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一成认物权行为独立性与无因性的立法例。然而，这种不动产登记的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求双方当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，甚至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。瑞士民法理论认为，不动产物权变动必需有法律缘由、登记承诺、登记三者相结合，才能够发生效力。所谓

3、登记承诺，指不动产全部权人(即债权债务关系中的债务人)对不动产物权让与登记予以无保存的同意的意思表示。债务人只要将自己的登记承诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产登记机关申请登记。(注：史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2023年版，第27页。)理论上，当然可以将债务人的登记承诺和债权人的登记申请作为两个相对的意思表示，从而认为存在着一个物权行为。但是，由于不动产物权变动还需要有法律缘由以移转或设定物权为内容的债权行为，即使可以认为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并不能够像德国法那样仅与登记相结合即构成不动产物权变动的完整要件，成认其存在也没有多大的理

4、论价值。至于法国和受法国民法影响的国家乃至英美法国家，其不动产登记的申请程序与德国相差更大，不但没有双方当事人同时在登记机关为意思表示的规定，连债务人方面的登记承诺也不需要，仅有债权人一方提出登记申请即可。因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被认为是理论上过度抽象的产物，甚至斥为无稽之谈，也就不难理解了。由此可见，上述不动产登记申请程序的差异，是导致德国与其他国家的不动产物权变动模式不同的重要缘由之一。(二)不动产登记审查方式与不动产物权变动模式的关联不动产登记机关对登记申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。前者登记官吏对于登记申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据内

5、容记载于登记簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵则不予过问，以法国法为代表的契据登记制采此形式。后者登记官吏对于登记申请，不仅须对形式而且对权利变动缘由是否真实也要审核。不动产物权变动必需经过登记机关实质审查确定并履行法定登记形式才发生效力，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，这类形式为权利登记制和托伦斯制所采纳。但属于权利登记制和托伦斯制的国家，其不动产登记的审查方式还有区分：在德国法上，不动产登记官员审查的是双方当事人在其面前所为的关于物权变动的意思表示是否真实即当事人是否具有相应的行为力量以及有无诈欺、胁迫等状况。至于当事人做出关于物权变动的意思表示的缘由(缘由的缘由)即以物权变动

6、为内容的债权行为真实与否，登记官员不予过问。但依据瑞士民法理论，登记全过程并不需要债务人参加，登记官员无法仅凭“登记承诺”推断债务人意思表示的真实性，因而必需审查双方当事人就发生债权债务关系所达成合意的真实性，方能够认定当事人间的确存在关于物权变动的意思表示合致。依据同样的缘由，托伦斯制国家是做法与瑞士一样。综上，德国法上登记机关所审查的“物权变动的缘由”是物权行为，瑞士法上登记机关所审查的“物权变动的缘由”是债权行为，法国法上登记机关根本不审查“物权变动的缘由”。如此差异，是导致各国在不动产物权变动模式不同的又一重要缘由。(三)登记簿的编制及其着重点与不动产物权变动模式的关联在登记簿的编制上

7、，有物的编成主义与人的编成主义之区分。前者注意不动产权利的静态，为权利登记制所采纳；后者注意不动产权利的动态，为契据登记制所采纳。采纳物的编成主义，以不动产为中心进展登记簿的编制，意味着不能遗漏有关不动产上任何一项权利的存在与变化，否则登记簿上记载就不行能全面地反映当时不动产权利的整体状况。因此有关国家的物权变动模式立法就应采不动产物权不经登记不发生效力的物权形式主义或者债权形式主义，以促使当事人将各种不动产权利的变动准时提交登记。相反，采纳人的编成主义，登记簿依不动产权利人的登记挨次先后而不是以不动产为中心作成，登记机关无须了解不动产上各项权利的全貌，也不必要求当事人将全部不动产权利变化状况

8、都申请登记。其结果是，有关国家物权变动模式可采不动产物权变动因当事人意思发生效力的意思主义。至于托伦斯制的登记簿编制，虽在登记对象上没有掩盖可流通的全部不动产(对从未申请过登记的不动产当事人可以选择连续不登记)，但对已登记的不动产而言，登记簿编制仍属物的编成主义，注意不动产权利的静态。同理，有关国家物权变动模式立法也应采物权形式主义或者债权形式主义(受其他因素的制约，实际上仅采后者)。(四)不动产登记的登记错误赔偿机制与不动产物权变动模式的关联不动产登记的公信力所解决的主要是，不动产登记制度针对物权变动中的能动方即交易相对人的法律效力问题。但对于物权变动中的受动方即真正权利人而言，不动产登记的

9、公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采纳契据登记制的国家，不动产登记无公信力，交易相对人不能够依据登记簿所载内容取得物权，真正权利人的权利也不会因此受到影响；在采纳权利登记制和托伦斯制的国家，不动产登记有公信力，信任登记簿所载内容的善意第三人则可以据此取得有关不动产物权，真正权利人的物权也将相应地丢失或受到限制。为了在爱护善意第三人的同时兼顾真正权利人的利益，在不动产登记具备公信力的国家，即建立了不动产登记的登记错误赔偿机制。其中，采纳权利登记制的国家将不动产登记机关作为国家机关(行政机关或司法机关)，假如因登记机关的过失或违反法律造成登记错误，从而间接地损害到真正权利人权利的，登记机关

10、以国家赔偿的方式向真正权利人予以赔偿。采纳托伦斯制的国家则设立了特地的赔偿基金，其资金来源系从登记机构收取的每笔不动产登记费用中按肯定比例提取，凡登记错误导致真正权利人损失的，均由赔偿基金予以赔偿。比拟不动产登记制度对交易相对人和真正权利人的法律效力，可看出两者存在如下关系：不动产登记制度对交易相对人的法律效力越强，其反射效力对不动产真正权利人造成损害的”可能性也就越大，为了同时爱护后者的利益，登记错误赔偿机制所掩盖的范围也就应当更加广泛。相反，在未建立登记错误赔偿机制的契据登记制国家，不动产 登记不应当具备公信力，在物权变动模式上应采纳意思主义，否则就是对真正权利人的无视；在建立了不动产登记

11、的登记错误赔偿机制的权利登记制和托伦斯制国家，不动产登记就应当具备公信力，在物权变动模式上应采纳物权形式主义或债权形式主义，否则就是对善意相对人的不公。 行文至此，可做一个简要的小结，即每种不动产登记模式都各有一种与之相适应的不动产物权变动模式(但绝非简洁的一一对应)。换言之，不动产物权变动模式随不动产登记制度模式而定；反之亦然。两者间的这种相互制约的关系实际上限制乃至打算了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的详细选择。三、我国不动产登记制度的现状我国目前还没有一部统一适用于各种不动产物权的不动产登记法。国家土地治理局制定的土地登记规章适用于国家全部权以外的各类土地权利(土地登记规章第2条第

12、1、2款)，其他不动产(房屋、林木等)登记的有关法律规定则散见于城市房地产治理法、城市房屋产权产籍治理暂行方法、土地使用权出让和转让暂行条例、土地治理法、森林法、草原法等法律法规中。近年来，随着我国物权立法进程的加快，制定一部“统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书”的不动产登记法已提上了立法议程。(注：梁慧星等：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2023年版，第139-141页；孙宪忠：中国物权法关于不动产登记制度的根本考虑，载孙宪忠：物权法论，法律出版社2023年版，第472-476页。)笔者认为，由于不动产登记制度与不动产物权变动模式存在上述相互制约的

13、关系，在立法上设计前者就须同时考虑后者，反之亦然。不能设想，在不动产物权变动模式的选择上仍存在分歧时就能够设计出一套严密和谐的不动产登记制度；(注：众所周知，在我国不动产物权变动模式的选择上，梁慧星讨论员主见债权形式主义而孙宪忠教授主见物权形式主义。然而，梁慧星讨论员主持起草“中国物权法草案建议稿”时，由孙宪忠教授负责起草的总则局部虽然也尽可能地确立了债权形式主义的不动产物权变动模式，但其中某些内容却仍旧在有意无意间渗入了德国式权利登记制(与物权形式主义相对应的登记制度)的因素。例如，孙宪忠教授在对有关条文的意旨进展阐述时有“双方当事人虽然没有书面合同，但他们在履行口头合同之后，双方出席不动产

14、登记机关提出登记的申请，并直接答复登记官员的询问”(见梁慧星等：中国物权法草案建议稿，(社会科学文献出版社2023年版，第147页)的提法，而这种程序正是德国式权利登记制的重要特征。)更不能设想，在主见采纳某种不动产物权变动模式的同时又主见确立与另一种不动产物权变动模式相适应的不动产登记模式。(注：王利明教授近年来在不动产物权变动模式上主见意思主义、在不动产物权登记制度上主见权利登记制(见王利明主编：物权法专题讨论，吉林人民出版社2023年版，第314页以下)。尽管王利明教授对于在不动产物权变动模式上采纳意思主义的观点进展了相当充分的论证，但考虑到权利登记制并不是与意思主义相适应的登记制度，因

15、此除非他同时支持契据登记制，否则该观点即难以成立。不过，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并没有消失这一冲突(参见王利明等：中国物权法草案建议稿，中国法制出版社2023年版，第6-7页)。)考虑到我国不动产登记法律渊源的简单多样而有关规定又大体相像，笔者主要以土地登记规章为蓝本分析我国不动产登记制度的现状(其他法律法规中的类似条文以解释形式附后)，然后在根底上论述当前我国不动产登记与不动产物权变动立法间的关系以及将来立法对两者的协调思路。我国现行不动产登记制度的特征是：1.不动产登记的申请程序和登记机关的审查方式。土地登记规章第6条：“土地登记依照以下程序进展：(一)土地登记申请；

16、(二)地籍调查；(三)权属审核；(四)注册登记；(五)颁发或者更换土地证书。”城市房地产治理法第60条也强调房地产权属登记须经土地治理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产登记制度采纳的是实质审查主义。第26条第1款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同商定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”对于其他不动产权利变动的状况，土地登记规章第27条至第30条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。(注：类似条文有城市公有房屋治理规定第11条；城市私有房屋治理条例第7条；城市房地产

17、转让治理规定第7条、第15条；城市房地产抵押治理方法第32条；城市房屋租赁治理方法第15条。)可见，我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的缘由，且登记机关应当审查债权行为的真实性。2.强制登记。土地登记规章第22条：“设定土地使用权、全部权和土地他项权利，必需依照本章规定向土地治理部门申请登记。”第32条：“依法变更土地使用权、全部权和土地他项权利，必需依照本章规定向土地治理部门申请登记。”第62条第2款第一句：“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。”再结合城市房地产治理法第60条、第61条和担保法第41条的规定来看，我国现行不动产登记制度采纳了强制登记主义，不动产物权变

18、动不经登记不发生效力。(注：类似条文有土地治理法第11条、第12条；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第25条、第31条、第35条、第36条、第41条；城市公有房屋治理规定第10条、第12条；城市房地产转让治理规定第7条；城市私有房屋治理条例第6条；城市房地产抵押治理方法第30条、第31条、第35条；城市房屋租赁治理方法第13条、第14条；森林法第3条第2款；草原法第4条第3款。我国法仅仅对集体土地承包经营权采纳了任意登记主义(土地治理法第14条、第15条)，可以说是一个重大的例外；但假如认为现行法制下的集体土地承包经营权是债权而非物权，则这一例外也不复存在。)3.登记簿编制及其着重点。土地

19、登记规章第60条：“土地登记卡以街道(乡、镇)为单位，按邻居(村)及宗地号挨次排列组装土地登记簿。”“宗地分割的，在原土地登记卡挨次上按宗地分割后支号的挨次排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地号挨次排列。”(注：类似条文有城市房屋产权产籍治理暂行方法第15条、第16条。)明显，我国现行不动产登记制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进展编制的，属于物的编成主义，其注意的是不动产权利的静态。4.不动产权利证书。城市房地产治理法第60条规定，土地使用权和房屋全部权的取得和变更均由土地治理部门颁发、更换或更改有关的证书。土地登记规章第19条、第37条也有相像的规定。土地登记规章第6

20、5条还规定：“土地登记卡是土地登记的主件，也是土地使用权、全部权和土地他项权利者的法律依据；土地证书是土地登记卡局部内容的副本，是土地使用者、全部者和土地他项权利者的法律凭证。”(注：类似条文有城市公有房屋治理规定第8条、第9条、第1 2条、第13条；城市私有房屋治理条例第6条；城市房地产抵押治理方法第34条；城市房屋租赁治理方法第16条、第17条。)可见，我国的不动产登记中存在权利证书的交付，而权利人持有的权利证书是登记簿的“局部内容的副本”。 与国外不动产登记制度的三种模式相比拟：我国现行的不动产登记制度与托伦斯制有肯定相像之处，与契据登记制完全不同；至于权利登记制，因登记机关应审查债权行

21、为的真实性，故与瑞士式较为接近，与德国式不同。此外，我国法律对不动产登记的公信力和错误登记的赔偿机制无明确的规定，虽然在不动产登记中有权利证书的交付，但权利人持有的权利证书只是登记簿的“局部内容的副本”，这些都使我们无法准确地指出我国的不动产登记制度毕竟属于托伦斯制还是瑞士式的权利登记制。这种状况的产生，主要是现行不动产登记制度的形成带有自发性，而非以体系化方法理性设计而成。相对而言，鉴于我国不动产登记制度采纳的是登记强制主义，又没有设置特地的赔偿基金，这就与托伦斯制的不同点较为明显；至于现行制度中存在着权利证书的交付，则因我国仅凭权利证书并不能真正确认不动产权利的归属，当事人还须查阅不动产登

22、记簿才能做到这一点，故权利证书不是不动产登记簿严格意义上的副本，而只能被认为是一个技术性的问题，不影响我们对不动产登记制度模式归属的根本推断。换言之，我国现行的不动产登记制度属于瑞士式的权利登记制(但在某些详细规定上还不完整)。相应地，我国现行法上的不动产物权变动模式也就是债权形式主义。需要指出的是，以上结论仅涉及现行制度是如何的(“突然”)，并非针对将来应怎样改革(“应然”)。对于后者，笔者持一种较为敏捷的态度：一方面，从历史的角度看，各国的不动产登记制度具有较大的连续性和稳定性，一经确立就极少发生根本的转变。例如，大陆法系中法国与德国在不动产登记制度上各自的特点可以追溯至中世纪。但另一方面

23、，在一个国家的经济社会环境发生重大变化时，立法者又完全可以放弃传统而重塑新的不动产登记制度，中国自清末法律改革以来所重新建立的不动产登记制度，即是适例。将来的不动产登记法毕竟采纳何种模式，既取决于我国物权法在不动产物权变动模式上的详细要求，也取决于不动产登记制度自身的内在规律。比拟各种不动产登记模式中的登记审查方式可见，形式审查主义的优点是登记机关仅仅审查形式要件的合法性，其工作量较小，审查速度较快；但其不问物权变动的缘由，也会导致不动产登记簿所载内容的真实程度降低：当事人无法确信登记簿上所记载的内容，还需另行调查不动产上有关权利和义务的实际状况，如该项不动产是否为他人全部，其上是否存在他物权

24、或其他负担如税费等。实质审查主义的优缺点恰好与形式审查主义相反。登记机关审查物权变动的缘由当然会使工作量增大、审查速度放慢，但也可以提高登记簿上所记载的内容的真实程度。其中，审查债权行为真实性的瑞士法模式和托伦斯制，其登记簿上所记载的内容的真实程度最高，其登记机关工作量也最多、审查速度最为缓慢。审查物权行为真实性的德国法模式次之。比拟各种登记错误赔偿机制可见，托伦斯制的登记错误赔偿机制没有“登记机关过失或违法”这一条件的限制，对真正权利人的爱护更为完备；但赔偿基金需要单独设立和运作，又不如权利登记制利用国家赔偿的方式那样简便。这种利弊参半的关系由不动产登记制度自身内在规律所打算。我国现行的不动

25、产登记制度与瑞士式的权利登记制最为接近，因此借鉴瑞士模式我国对现行制度的冲击最小，只要在立法上明确不动产登记具有公信力、错误登记赔偿属于国家赔偿即可，既无须转变登记机关现有的工作方式，又不必另外设立一套错误登记赔偿机制。若改采德国式的权利登记制或者契据登记制，就需在登记机关的工作方式上作出转变；若改采托伦斯制，则需要设置一项特地的赔偿基金用于错误登记赔偿，这无疑对现行不动产登记制度的影响都较大。换言之，立法者如认为应当首先保障交易安全而将交易迅捷放在次要位置的，则现行不动产登记制度就可根本上维持现状(采瑞士式的权利登记制)，我国物权法中的不动产物权变动模式也应相应地采债权形式主义；立法者如认为应不惜代价转变不动产制度来优先保障交易迅捷，则须实行上述措施将我国现行的不动产登记制度改造为德国式的权利登记制或者契据登记制，我国物权法在不动产物权变动模式上也有必要相应地转变为物权形式主义或者意思主义。这实质上是一个立法政策的选择问题，需要立法者全面考察制度革新所带来利弊关系而定。