制度变迁与经济法创新.docx

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1、 制度变迁与经济法创新 【内容提要】本文依据我国经济体制改革与市场经济法制建立的实践，运用制度经济学的理论和方法，指出中国经济法是中国特色之经济法律的典型，重点讨论了中国经济法产生和进展的进程及其“强制性制度变迁”和“路径依靠”的低效率特征，在此根底上提出了中国经济法创新的思路和途径。 【关键词】经济法/制度变迁/制度创新 制度变迁是指制度的替代、转换与交易过程。在经济落后国家的制度变迁中，国家担当着制度设计、规划与组织的重要职能。（注：参见（美）诺斯著经济史中的构造变迁一书中有关国家的制度变迁与经济增长关系的论述。）现阶段我国的经济体制改革和市场经济法制建立，是经济落后国家制度变迁的典型。因

2、此，以代表国家和政府协调经济活动中发生的经济关系为调整对象的中国经济法，在现代中国的市场化改革中正式制度变迁中的地位，举足轻重。由于制度变迁重要的是实现制度事实的转变，无论是法律制度还是经济制度，都是以制度事实为根本的。制度事实是现实的社会存在，制度事实打算了制度规章，这和马克思的社会存在打算社会意识是全都的。是社会制造了法律，而不是法律制造了社会，通过大规模的引进外国法律并不能实现法治和经济的现代化。由此打算了提出我国市场经济制度和法律制度的变迁思路，必定包括我国现实和传统相结合的制度分析思路。制度变迁的首要目标应当是促使社会实际经济生活的转变。 “强制性制度变迁”：中国经济法建立的特点 依

3、据制度变迁的理论，制度变迁包括自下而上的诱致性制度变迁（也称需求主导型制度变迁）和自上而下的强制性制度变迁（也称供应主导型制度变迁）两个根本类型。（注：参见林毅夫著关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁一文的观点。转引自财产权利与制度变迁一书，中译本，上海三联书店1994年版。）其中诱致性制度变迁的主体以市民为主，且以自发性为根本特征；强制性制度变迁的主体以国家且以强制性为根本特征。据此推论，我们认为，在中国市场经济法制建立的制度变迁中，民商法的主体以市民（自然人和法人）为主及其“商定大于法定”的标准特征，使民商法制建立类似于诱致性制度变迁。经济法的主体以政府为主及“法定大于商定”的

4、标准特征，使经济法制建立类似于强制性制度变迁，从而中国经济法的制度进展模式要借鉴强制性制度变迁的模式及其理论，留意发挥该模式在加速市场经济法制建立的步伐的规模经济优势，克制该模式中政府的有限理性、官僚主义等消极因素对中国市场经济法制度建立阻碍的问题。 我们留意到，受公有制和共产党执政的经济和政治根底条件的制约，以及在长期形成的封建儒家文化和规划经济体制的传统制度惯性力气的作用下，中国市场经济法制建立这一制度变迁，应当以表达强制性制度变迁模式特点的经济法制度建立为近期模式，而以表达诱致性制度变迁模式特点的民商法为目标模式。从而中国经济法较之中国民商法，前者对于当前中国市场经济法制建立的作用更大；

5、加之，中国民商法制度理论资源，主要来源于建立在私有制的经济根底和市民社会的政治根底上的罗马法和德国法理论体系；而中国经济法制度理论资源，主要来源于建立在公有制的经济根底和共产党执政的政治根底上的社会主义法理论体系。因此，从中国国情动身，中国推动市场经济法治的最大的外乡资源，就是中国的外乡政治资源。所谓外乡政治资源，大意是指一国领土范围的可资利用的政治组织、政权效能及其社会根底和影响。比方，中国拥有一个浩大且强有力的政治权力组织，6100多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一局部，下至乡镇街道上至中心部门的党政组织仍旧比拟有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍旧很强的社会组织力

6、量、发动力量和推动力量。这是中外人士都普遍成认的事实。对于中国外乡政治资源的优秀，我们自己往往习以为常，甚至对这种优秀的实际存在毕竟是好事还是坏事也存疑虑。其实，放眼整个世界现代化进程，尤其是第三世界国家的现代化进程，我们可以发觉，一个具有现代化意识的、强大而稳定的政府的存在，对于第三世界国家现代化的顺当进展，对于削减现代化进程中的社会代价与本钱，是一个极为重要的条件，可能也是最关键的因素。正如亨廷顿先生早在20世纪60年月就指出的那样，第三世界的现代化是一个布满动乱和剧烈冲突冲突的过程，有现代化意识的强大政治组织，是推动现代化进程又保持其过程稳定的关键性力气。为了维护政府在制度变迁中的权威地

7、位和政府对经济生活的主动参加和调控，强制性制度变迁首要的前提就是保持政府对经济生活的权威。由于只有保持稳定的制度环境，才能实现经济制度的良性转变，而任何一个社会要保持富强和经济进展，都应当保持稳定的社会制度。其中，以调整政府调控和治理市场经济关系为己任的中国经济法，在维护中国政府在规划经济体制向市场经济体制转变，这一制度变迁中的权威地位的制度创新中的作用，举足轻重。 正是在上述制度变迁的积极作用意义上，我们认为，中国经济法是中国外乡政治资源的典型法律例证，也是具有中国特色的社会主义市场经济法制度的核心内容，从而中国经济法制度和理论的建立与完善，就是中国社会主义市场经济法律体系是否完备的一个打算

8、性因素。这是由于： 首先，公有制和政府运用经济和行政权力对经济的强有力干预，是中国社会主义市场经济体制的“中国特色”的核心内容，由此产生了建立在公有制根底上的中国共产党及其政府在我国市场经济体制建立中的核心作用，从而以政府为主导的自上而下的强制性制度变迁，是当前中国市场制度变迁的主导模式。与此相适应，中国也走上了政府推动法治的进展轨道，由于中国法治外乡资源的贫乏，打算我们只能更多地借助学习手段、借助强制性制度变迁的手段，而无法更多地借助于传统。这也是一种近期内无法转变的现实。其中，以政府依法调控和治理市场经济为核心内容的中国经济法，是中国市场经济法律体系的根本内容之一，也是我国社会主义法律体系

9、中的一个重要的、独立的法律部门。根据中国立法机关的最新观点，“我国的法律体系划分为7个法律部门比拟适宜，这7个局部是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。每类法律部门中又包括若干子部门，有些子部门下面还可进一步划分。这种划分，能够比拟清晰地反映各类法律标准所调整的对象和方法，既易于把各个法律部门区分开，又使各个法律部门之间的关系符合规律，并且符合我国现有法律和将要制定的法律的状况”。（注：引自王维澄（全国人大法律委员会主任）全国人大常委会法制讲座第八讲讲稿关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题（参与本讲稿争论定稿的为“有中国特色社会主义法律体系专题讨

10、论小组”成员，包括：顾昂然、甘子玉、于友民、王利明、王叔文、王家福、厉以宁、乔晓阳、刘政、刘海年、吴志攀、应松年、张晋藩、杨景宇、姜云宝、胡康生、高铭暄、程湘清）。）其中，“经济法是调整因国家从社会整体利益动身对经济活动实行干预、治理或调控所产生的社会经济关系的法律标准的总和。经济法大体包含两个局部，一是制造公平竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是有关反垄断、反不正值竞争、反倾销和反补贴等方面的法律；二是国家宏观调控和经济治理方面的法律，主要是有关规划、财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监视、工商治理、对外贸易和经济合作等方面的法律”。（注：引自王维澄（全国人大法律委员会主任）全国人

11、大常委会法制讲座第八讲讲稿关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题（参与本讲稿争论定稿的为“有中国特色社会主义法律体系专题讨论小组”成员，包括：顾昂然、甘子玉、于友民、王利明、王叔文、王家福、厉以宁、乔晓阳、刘政、刘海年、吴志攀、应松年、张晋藩、杨景宇、姜云宝、胡康生、高铭暄、程湘清）。）可见，经济法是中国社会主义法律体系中的一个与民法、刑法等法律部门并列的独立法律部门，已成定论。 其次，公有制和政府干预，是以政府协调经济关系为根本宗旨的中国经济法产生和进展的强有力的经济根底和政治根底。一方面，这一根底强大于以私有制（非公有制）和市民自治为其根本经济和政治根底的私法即民商法，从而中国经济法强大

12、于中国民商法的现实力气，打算了要建立适应市场经济进展的非公有制经济和市民社会所需要的民商法（私法）制度，必需以中国经济法为其进展的根本“制度环境”。那种限制和排斥经济法的民商法进展策略，将走上中国民商法失去自己生存制度环境的困难之路。另一方面，假如我们假定中国的市场经济不是建立在私有制经济根底和多党执政的政治根底上的资本主义市场经济，而是建立在公有制经济根底和共产党执政的政治根底上的社会主义市场经济，那么与公有制和共产党执政与更多亲合力的经济法，必定是中国特色的社会主义市场经济法律的核心内容。从而那种用传统民法和行政法取代经济法的自由主义法学主见，将导致中国市场经济失去社会主义的法律根底，因而

13、绝不会得到中国立法部门的采信。 最终，虽然中国经济法是具有中国特色的经济法律制度，但对其中国特色之意要一分为二。一方面，中国经济法制度创新是一种从公有制和共产党执政并打算经济进展道路这一实际动身的现实法律选择，所以中国经济法要立足中国实际并切忌照搬建立在私有制和多党执政背景条件下的外国经济法模式（如中国企业法中的反摊派制度，中国反垄断法中的反行政垄断制度的设计，不能局限于外国立法模式），从而中国经济法制度及其理论，较之中国民商法制度及其理论，前者具有更大的挑战和创新压力，并在此压力根底上形成更宏大的且对世界法学有特别奉献的市场法律制度创新成果。 另一方面，中国经济法中深厚的中国政治、经济、文化

14、特色，较之具有深厚西方政治、经济、文化特色的西方国家民商法以及仿照而成的中国民商法，虽然前者具有实事求是方面的巨大优势，但是中国经济法中具有的中国特色中的一些带有有悖市场经济规律的旧体制、旧文化、旧传统，假如不倍加留意克制，则中国经济法就可能成为落入有用主义俗套，进而成为成认并爱护旧体制和传统的落后之法。为此中国经济法的制度及理论创新，较之中国民商法的制度及理论建立，前者的革命意义远远超过后者。 “路径依靠”：中国经济法进展的障碍 应当强调指出的是，上述中国经济法的中国特色及其意义（尤其是消极意义），还根源于中国经济法于中国经济体制改革之初（1979年为时间标志）开头的制度创新中的“路径依靠”

15、。依诺斯教授的观点，路径依靠的核心内容是，当人们选择的制度变迁路径是正确的，那么沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，并快速优化之；反之，则可能顺着最初选择的错误路径走下去，并造成制度被锁定在某种无效率状态之中，而制度一旦被锁定在无效率状态，除非借助强有力的外力推动，否则人们要想选择新的制度就会变得非常困难。（注：参见诺斯著制度变迁的理论：概念和缘由一文，转引自财产权利与制度变迁一书，中译本，上海三联书店1994年版。）据此，应当正视，经济法（这里特指中国经济法）产生和进展过程中因下述典型的路径依靠导致的一些低效率的“锁定状态”： 其一，在中国经济法产生之初，受有规划的商

16、品经济体制的制约，中国经济法不行避开对民法产生了“路径依靠”，如经济法理论将属于民法调整对象范畴的横向经济关系，也纳入经济法的调整对象范围，并用民法范畴构造经济法范畴，很多民法制度（如合同制度）成为经济法制度，由此产生了“纵横统一说”大经济法理论支配下的经济法体系混乱和经济法调整民事关系的失败现象。改革之初开头而至今在政府依法治理经济活动中因过分强调市场主体自律治理（如合同治理）而屡屡消失的“一放就乱”，就是市场治理法的无效率的典型。 其二，在中国经济法产生之初，受自上而下的经济体制改革制度变迁模式的制约，经济法也不行避开对行政法产生“路径依靠”，如经济法将行政法所反映的行政手段作为调整经济关

17、系的主要手段，由此产生了“经济行政法说”或曰“学科经济法说”经济法理论支配下的经济法体系混乱和经济法调整经济关系（如企业经济关系）的失败现象，改革之初开头至今的政府依法治理经济活动中过分强调政府规制而屡屡消失的“一统就死”也是市场治理法无效率的典型。 其三，在中国经济法产生之初，受党政难分和政企难分的经济治理体制的制约，经济法也不行避开产生对经济政策的“路径依靠”，如把经济法成为党和政府经济政策的同义语即典型的政策法，由此产生了在“经济治理法说”或“政府干预说”经济法理论支配下的经济法体系混乱和经济法调整经济关系的政策混淆于法律的失败现象，而政府依法调控经济活动中屡屡消失的令行不制止的失控现象

18、，即为宏观调控法无效率之典型。 上述中国经济法的“路径依靠”之所以谓之有悖经济和法律规律的失败现象，主要是从经济法的调整对象范畴与民法、行政法、经济政策调整对象的混淆所产生的体系混乱，以及经济法的调整方法与民法、行政法、经济政策的调整方法混淆所产生的方法混乱的角度观看，从而使经济法因在法律体系和标准构建上过分依靠民法、行政法、经济政策而失去其独立法律部门的特色。任其进展，不仅政府在协调市场经济关系过程中难以走出“一统就死，一放就乱”和“令行不制止”的恶性循环，而且经济法将锁定在非部门法的法制低效率的学科经济法状态之中，而这一低效率的状态至今是困扰中国经济法进展的最大障碍。 就中国的经济制度和经

19、济法的变迁而言，如前所述，从一开头就是由政府推动，从经济政策到经济法律手段，逐步实现经济行为的规章化和制度化，这一过程，典型地说明白经济政策、经济法和经济制度之间的亲密不行分的联系，以致于经济理论和实践中将经济法误会为“经济政策法”。虽然这一误会有悖法学和法律规律，但它却是经济法之“中国特色”的一个真实写照，进而使富有法治传统的国外法学家也感慨“要从中国共产党的经济改革的政策中熟悉中国经济法的法律实质”，并产生了中共中心与国务院就经济体制改革中重大事项共同作出的规定，也曾被视为法律渊源的中国法理论和实践独有现象。 如前所述，中国的经济改革是政府主导型的强制性制度变迁。而政府推动制度变迁的目标是

20、双元的，即同时实现政治目标和经济目标的最大化。因此，政府主导型制度变迁模式下，政治目标往往支配着经济目标，政府主导的制度变迁往往导致财政收入的降低、通货膨胀以及由此带来的社会冲突、政府权威的下降和集中、原有经济局部的增长困难等等，最终导致政府收缩权力或消失激进式改革，并由此在中国的市场化改革中，消失了很多问题。如在经济领域，消失了国有企业亏损、屡改不善等问题，又如在法律领域中，则消失了通过各种手段躲避法律调整，“有法不依”、“执法不严”、“违法不纠”以及贪污腐败现象。此点，也是导致中国经济法低效率的一个主要制度缘由。 我们认为，导致上述中国经济法低效率状态的一个法律方面的近因，是中国经济法创立

21、之初错误地选择了民法、行政法、经济政策的理论和实践路径，而且至今仍在不同程度上被锁定在民法、行政法、经济政策的低效率状态之中。从而中国经济法摆脱传统民法、行政法、经济政策模式的困扰并谋求自己独立的新进展，变得非常困难。因此仔细分析上述经济法路径依靠的产生根源，是摆脱中国经济法进展道路上重大理论和实践障碍的根本前提。 走出“锁定”状态：中国经济法创新的途径 初步分析的结论是，中国经济法对民法、行政法、经济政策的路径依靠，主要根源于民法、行政法、经济政策在制度标准和理论资源方面的先占优势，以及由此使中国经济法实行了民法、行政法、经济政策合而为一的综合法律调整模式（“纵横统一说”是其理论根底），在有

22、规划商品经济体制为主导模式的初始改革模式选择作用下，而陷入被动的“锁定”状态。应当强调的是，经济体制改革以来，特殊是在市场经济体制目标模式确立后，中国经济法以政府经济治理法作为经济法制度模式初始选择，加之在此模式下的经济法成为强化政府权威和维护部门利益的工具这一“官方优势”，使中国经济法在政府依法治理的自身酬劳递增和利益集团作用下，虽然它可以在规划体制转型为市场经济体制的制度变迁背景下，渐渐从民法中解放出来；但是经济法至今仍被锁定在行政法和经济政策的双重困扰状态之中。据此，我们提出中国经济法从传统民法、行政法、经济政策的锁定状态之摆脱出来的以下根本制度创新思路和途径： 首先，国家作为经济法制度

23、的制定和实施者，其在经济法促进经济增长的制度创新中发挥着举足轻重的作用，加之经济法作为一种以国家为主体的强制性制度变迁，打算了通过国家力气促使经济法摆脱上述对民法、行政法、经济政策路径依靠的法制低效率状态，是经济法创新和进展的根本思路。因此，促使国家机关尤其是国家权力机关成认经济法是一个独立的法律部门，至关重要。 其次，上述经济法产生之初形成对民法、行政法、经济政策的路径依靠的一个主观缘由，是政府在信息不完全（如经济体制改革信息不完全，特殊是有关市场经济体制信息不完全）根底上构造了经济法制度，所以在加快市场经济体制改革的根底上，加强对市场经济法律体系中的经济法的理论讨论，特殊是从部门法名义上明

24、确经济法这一独立法律部门的调整对象、方法、体系的根本制度和标准，并运用新的讨论方法（如法律经济分析法）和传统法学讨论方法（特殊是法理学讨论方法）创立符合经济学和法学规律的全新经济法范畴，对于国家抛弃经济法体系中低效率制度，保存和借鉴好的制度，并理性地进展经济法的制度创新，至关重要。 再次，虽然上述加强中国经济法理论讨论和学习，是经济法摆脱路径依靠的一个有效途径，但是由于中国经济法因其剧烈的政府性特征，而在体制改革过程中，成为一些政府部门稳固和扩张自身权力并谋取部门利益的工具。所以在政治体制特殊是立法体制上，打破利益集团对经济法制度创新的干扰，推动经济法从传统的经济行政法模式下的“恶性循环”中彻

25、底解放出来，又是摆脱经济法对行政法和经济政策路径依靠的重要途径。必需强调，假如我们假定现代市场经济国家干预市场的根本途径是宏观调控和市场治理，而且干预市场的根本方法以表达经济规律的法律手段为主，以表达行政规律的法律手段为辅；那么将国家干预市场的法律等同于经济行政法的主见，将导致中国经济法“穿新鞋”、“走老路”。 最终，在中国市场经济法律体系的建立和完善过程中，经济法作为一种强制性制度变迁，它较之诱致性制度变迁为根本特征的民商法，前者制度创新、设计和实施本钱较之后者要高。为此将降低中国经济法制度变迁本钱，作为经济法制度创新的一个关键环节。从经济法的制度和实施方面坚持效率优先兼顾公正的原则，对现有

26、的依政府经济治理体制为依据构成的浩大中国经济法体系进展消肿，以反映和遵循市场经济规律和法律规律的新经济法制度体系（市场治理法和宏观调控法）的更高收益，来抵销经济法实行经济行政法和经济政策模式的旧经济法制度体系被废除而失去的利益，推动经济法制度的创新。而且，要根据公法私法化的思路，改造传统的以公法为根本特征的经济法，并用公法和私法兼容的法律技术将中国经济法改造成具有公法和私法双重性质的、兼顾市民社会利益和政治国家利益并集中表达社会利益的社会法。 完毕语 综上所述，我们认为，假如我们假定经济法视为一个传统公法（如行政法）和私法（如民商法）兼容的新兴法律部门，那么公法与私法兼容这一现代法的进展趋势，

27、打算了中国经济法在摆脱对传统民商法和行政法的“路径依靠”后，在建立和完善中国社会主义市场经济法律制度这一宏大的制度变迁进程中，深深扎根于丰富的中国外乡政治、经济、法律及文化理论和实践资源“养分土壤”之中的中国经济法，比主要依靠于西方政治、经济、法律及文化理论和实践资源建立的中国民商法和行政法，前者具有更强大、更有效的制度创新动力。而且，更为现实的意义在于，中国作为社会主义国家，公有制占据着重要地位，坚持公有制、爱护国家对经济生活的监视调控、治理、参加是社会主义国家的必不行少的职能，而中国经济法正是表达国家的经济治理职能，实现公法与私法、国家调控与市场机制相结合的有效工具，所以在中国的社会主义市场经济法制建立中，经济法的建立应当成为重中之重的“根底工程建立”，需要我们集中更多的法律理论和实践资源进展“投资”，才能确保我国在2023年之前建立和健全社会主义法律体系这一宏大的跨世纪法制建立工程。