试用期解除劳动合同注意事项.doc
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1、 试用期解除劳动合同注意事项第一篇:试用期解除劳动合同留意事项 文陈伟,北京市炜衡(深圳)律师事务所 依据劳动合同法第三十九条之规定,“劳动者有以下情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;” 于是,许多用人单位如获尚方宝剑,认为既然法律规定了劳动者不符合录用条件单位可以辞退之权利,那么用人单位固然要行使此权,开掉“不符合录用条件”的劳动者!至于何为“不符合录条件条件”嘛,固然是用人单位说了算。 司法实践中,以试用期不符合录用条件辞退劳动者且败诉的例子比比皆是。失败乃胜利之母,为了避开试用期辞退劳动者之法律风险,笔者进展了总结,得出用人单位以试用期不符合录
2、用条件辞退的10个败诉节点: 一、试用期超过法定最长期限,在法定最长期限届满以后以试用期不符合录用条件辞退 依据劳动合同法第十九条之规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。用人单位商定的试用期超出上述最长期限,超出局部固然无效,应当以法定的最长期限作为试用期期限。用人单位在上述法定最长期限届满以后,再以试用期不符合录用条件为由予以辞退,缺乏法律依据,必定败诉。 二、单方面延长试用期,然后以试用期不符合录用条件辞退 延长试用期是对劳动合同的变更,变更劳动合同是
3、需要双方协商全都才行。劳动合同法第三十五条明确规定:“用人单位与劳动者协商全都,可以变更劳动合同商定的内容。变更劳动合同,应当采纳书面形式。”未经劳动者同意,用人单位单方面延长试用期,其变更行为无效,即使双方商定的试用期少于法定最长期限,且单方面延长试用期后的全部期限未超出法定最长期限,仍是用人单位的单方面行为,在此状况下以试用期不符合录用条件辞退劳动者,必定导致败诉。 三、与劳动者商定两次试用期,然后在其次次试用期内以试用期不符合录用条件辞退 法律规定同一用人单位与劳动者不得商定两次试用期,劳动合同法第十九条条二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期。”因此双方商定其次次试用期
4、是违法的,用人单位与与劳动者商定两次试用期,然后在其次次试用期内以试用期不符合录用条件辞退,固然不会获得支持。 四、试用期届满之后,以劳动者试用期不符合录条件辞退 劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函规定,对试用期内不符合录用条件的劳动者,用人单位可以解除劳动合同;若超过试用期,则用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。如劳动者不符合录用条件,公司打算解除劳动合同,应当在试用期内作出并通知劳动者,超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续,也不能认为还处在试用期间,用人单位不能以不符合录用条
5、件为由解除劳动合同。 五、单独商定试用期,然后以劳动者试用期不符合录用条件为由辞退 劳动合同法第十九条第四款规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅商定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”也就是说,假如双方单独商定试用期,实际上视为双方没有商定试用期,该期限即为劳动合同期限,既然没有了试用期,用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由辞退,铁定败诉。 六、没有将录用条件告知劳动者 依据劳动合同法第三十九条之规定,“劳动者有以下情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;”证明不符合录用条件的前提是,存在录用条件,且用人单位已录用条件告知了劳动
6、者。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (一)第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、削减劳动酬劳、计算劳动者工作年限等打算而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”在用人单位没有告知录用条件的状况下,辞退理由是用人单位的主观臆断,属于用人单位举证不能,应担当不利后果,必定导致败诉。 七、没有商定或者规定详细、明确、合理的录用条件 劳动合同法其次十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、其次项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”虽然法律给予了用人单位在试用期辞退劳动者
7、的权利,但用人单位仍需说明辞退的理由。在双方没有商定或者规定详细、明确、合理的录用条件的状况下,用人单位应当担当举证不能的不利后果,并将导致败诉风险。 八、随便辞退试用期劳动者 正如前面所讲,辞退试用期劳动者的前提是“在试用期间被证明不符合录用条件的”,这里面有一个“被证明”,而不是“在试用期间不符合录用条件的”。既然要证明,自然证明的主体就是用人单位。在没有证据的证据下,用人单位凭主观推断,武断地认定劳动者不符合录用条件,应担当举证不能的不利后果,并将导致败诉。 九、没有证据证明劳动者不符合录用条件 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (一)第十三条规定:“因用人单位作出
8、的开除、除名、辞退、解除劳动合同、削减劳动酬劳、计算劳动者工作年限等打算而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”因此,关于劳动者是否存在试用期不符合录用条件的事实,需要由用人单位担当举证责任,在用人单位没有供应合法有效的证据,证明劳动者试用期不符合录用条件之主见时,辞退劳动者将被认定为违法辞退。 十、没有证据证明劳动者不能胜任工作 许多用人单位喜爱以劳动者不能胜任工作为由辞退试用期劳动者。劳动合同法第四十条规定,劳动者,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。 从法律条文表述来看,笔者认为以劳动者不
9、能胜任工作辞退劳动者,需要存在几个条件:一是规定了劳动者的工作职责;二是经考核劳动者不能胜任工作;三是既使劳动者不能胜任工作,还需要对其进展培训或者调整工作岗位;四是经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作;五是要提前三十天通知或者支付一个月工资的代通知金。即使上述流程全部走完,依据法律规定,用人单位仍需支付经济补偿金。而上述五个环节的举证,一般状况下用人单位是很难全部做到的,因此,没有证据证明的状况下,以劳动者不能胜任工作辞退试用期劳动者,注定了败诉的结局。 实操建议: 1、商定的试用期不超过法定最长期限试用期; 2、明确详细、明确、合理的录用条件,并要求劳动者签名确认; 3、延长试用期需双
10、方协商全都,包括在延长试用期通知书上让员工签名确认同意。 4、如员工不符合录用条件,应当在试用期内予以辞退。 5、辞退试用期员工应当有充分的证据,否则不宜作出辞退通知; 6、慎用“劳动者试用期不能胜任工作”的辞退理由。 其次篇:试用期解除劳动合同 试用期解除劳动合同 我国现行劳动法规对试用期的规定有明确的规定,合理合法的试用期受到法律的爱护。劳动法第25条关于用人单位或解除劳动合怜悯形之一“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”,是指劳动者实际上不符合用人单位招工要求的条件和标准。 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函 劳办发1995264号文件对此由特地的规定。 其中关于
11、解除劳动合同的程序问题规定: 依据劳动法第三十二条的规定,劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。这是出于对劳动者爱护制定的。 用人单位与劳动者在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序商定应符合上述规定。 一、 用人单位招工要求的条件和标准要进展明示,不能没有理由任意解除。 1)试用期内用人单位解除必需是证明劳动者不符合录用条件的,而不是不需要理由就可以解除的。往往许多用人单位只是简洁的认为试用期内可以用也可以不用,往往也直接导致劳动争议的发生。 对于录用条件用人单位最好能够做出明确的规定,这样有利于对员工的治理和避开劳动争议难以举证的问题。同时录用条件和聘请条件也存在肯定的区分,
12、不行把两者的概念混淆。 二、试用期内,劳动者要具备自我维权的心理素养和法制观念 1、试用期内用人单位应当为员工缴纳社会保险 试用期内,用人单位仍旧应当遵守法定的各项劳动标准,如工作时间、劳动爱护、最低工资、加班费等规定。尤其是社会保险应当按月缴纳,做一个月的工也要缴纳一个月的社会保险。 2、不得要求劳动者支付该项培训费用。 用人单位出资(指有支付货币凭证的状况)对职工进展各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,假如在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 3、试用期限要合法 试用期商定与劳动合同期限有着亲密的联系:劳动合同期限不满六个月的,不得设立试用期;满六个月不满一年的,
13、试用期不超过一个月;一年不满三年的,试用期不得超过三个月;满三年的试用期不得超过六个月。 规定试用期和劳动合同期限长短之间的关系,主要也是为了对试用期的商定加以限制和标准,对于短期间合同,可以在合同期内相互了解,一般不需要设立试用期,也为了防止一些企业以试用期内不符合录用条件为由,频繁换人,损害劳动者的合法权益。 4、 试用期内特别的权利 主要表现在解除劳动合同的特别性。试用期内劳动者可以随时提出解除劳动合同,不需要提前三十天的要求。而用人单位除要证明劳动者不符合录用条件以外,可以随时解除劳动合同,也没有提前30天的约束。 目前,有不少用人单位正是由于对试用期的理解存在着肯定的片面性和错误,导
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