遗产信托制度与罗马法中的信托思想(上).docx

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1、遗产信托制度与罗马法中的信托思想上 摘要依据罗马法上的遗产信托制度，我们可以得出关于信托制度的两个根本命题：罗马法上存在信托法律思想，信托并非英国人的制造；现代信托起源于英国的用益，但并不能因此而排解罗马信托法律思想在信托制度完善和构建中的影响。虽然罗马信托思想所蕴涵的信托规章与现代信托规章和原理存在很大的背离，但其中的个别方面照旧对现代信托法具有借鉴意义。 关键词罗马法， 遗产信托，信托，思想 一、罗马法中的遗产信托 罗马法中的信托表达在遗产信托制度中，所以对罗马法信托的探讨和争论必需建立在对遗产信托制度的争论之上。本文无意去具体地探讨有关遗产信托制度的方方面面，仅在有利于此题的层面上对遗产

2、信托制度做一个概述。 对遗产信托的涵义，盖尤斯在其法学阶梯中并没有进展集中性地概括和总结， 仅仅具体地解释了遗产信托的运作脉络和程序。不过，优士丁尼在其法学阶梯中倒是对遗产信托制度作了较为概括地解释。他是这样对待遗产信托的：当某人欲以遗产或者遗赠物给他所不能直接给的人时，他便通过信托那些能够依遗嘱获得遗产的人来实现之。之所以将其称为遗产信托，是由于他不能以法律去制约别人，而只能依靠他所托付的人的诚信来进展制约1.依据这个表述，我们不难觉察，遗产信托制度产生于继承和遗嘱之后2的一项法律制度。它的目的在于躲避市民法上的严格性规定。由于在市民法上，某些人既不能成为继承人，也不能成为受遗赠人，这些人包

3、括拉丁人、妇女、异邦人和一些不确定的人等3.虽然 市民法上也有遗赠制度来到达转移财产以赐予特别人以特别权利的目的，但其形式和内容都是格外严格的：它的形式是严峻其实的、程式化的；它的意思表示是典型的4.因此，为了 回避市民法对转移遗产的严格性要求，人们便利用遗产信托的方式。不过，需要说明的是， 优士丁尼所称的“只能依靠它所托付的人的诚信来制约”仅仅是遗产信托初期的状况。实际上，到奥古斯都时，已经有“信托大法官”来处理信托纠纷，并确认了受托人的信托义务5， 从而使遗产信托成为一种具有法律意义的行为，受托人所负的并非纯粹的道德义务。从今以后，遗产信托很快变成了一种得到成认的法律制度6. 二、来自罗马

4、遗产信托的两个根本命题 一罗马法上存在信托法律思想，信托并非英国人的制造。 对于罗马法上的遗产信托是否为信托，存在不同的看法。有人认为：遗产信托它性质上属于遗赠， 而并非属于信托7.由此可见，这种观点实际上是否认罗马法存在信托的。我们认为，这种看法是草率的。尽管遗产信托是为了抑制遗赠的严格性所产生的，在功能上类似于遗赠，但不能因此就简洁的认为它不是信托。评价一种行为或者法律制度是否为信托，首先需要搞清楚什么是信托，其推断的根本标准是什么。对此，尚无学者去进展特地的争论和探讨。不过， 从信托根本特征来理解信托是有益的，这些特征主要是：以信任关系为前提；主体的多元性； 财产的独立性；权利和利益的两

5、极化8.所以，当一种法律行为同时符合这几个方面就属于信托，这是确信无疑的。不过，当一种行为并不完全符合全部这些方面，也不能认为就不是信托，实际上，信任关系、主体的多元性以及信托财产的独立性等并不能作为评判信托最实质的标准和参数。由于就现代信托而言，信任关系和主体的多元性等已经在某种程度上不再重要或必要。到底，就托付人设立信托于受托人而言，虽然是出于对受托人的信任，但这种信任并非是托付人设立信托最大的驱动力所在，而是由于信托制度本身独特性魅力所致，即在信托设立以后这种信任主要不是对人的信任，而是对制度本身的信任。这从一些学者的信托定义和立法上的信托定义不再强调信任这个因素可以得到证明9.就信托主

6、体的多元性而言，三方当事人的法律关系也并非是确定不移的事情。在一些信托中根本不存在受益人，较为明显的例证就是目的信托，而在一些信托中也不存在托付人，例如推定信托。所以，那种认为信托包含三方当事人的说法并非正确10.而对信托财产的独立性而言，虽然是信托制度的精华，是受益人利益的根本性保障，但也并非是信托所独有的，在一些场合，也有财产具有独立性却并非是信托的状况。综合以上，虽然财产独立性、信任和主体多元性对理解信托是有益的，但并不能将他们用来作为评断一种行为或者制度是否为信托的最实质性指标。在这个问题上，生怕用财产权益相分别即“为他人的利益而持有”11来分析较为科学，由于， 不管是英美法上的“一般

7、法全部权”和“衡平法全部权”的分别，还是大陆法上的“名义上 的全部权”和“实质上的全部权”，都旨在说明信托的一个最根本特质：受托人所承受的财产仅仅是为他人利益而存在。对于这一点是任何信托法学者都无法否认的。因此，我们分析和 考察罗马遗产信托是否为信托就必需看它是否符合此点。!-empirenews.-遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物托付其继承人，在他死后转移于指定的第三人12.其中继承人在法律上继承遗嘱人的人格，为遗产的全部人13，但他必需依据遗嘱人的 遗愿，将财产交给遗嘱人指定的第三人14，尽管早期遗产交付承受的是要式买卖的方式进 行，但其中的买卖价金是纯属一种拟制15.而第三人

8、则是遗产信托的承受者，虽然他有时被 视为继承人16，但从市民法的角度上看，他并不是实质意义上的继承人，由于，在市民法 上，继承人不仅继承被继承人的财产，而且还继承其人格，而这里的第三人在遗产信托中仅 仅继承财产，而不继承人格，他“仅是财产的受益人”？。因此，就继承人手中所持有的财 产而言，第三人是实际“全部者”。二者在遗产这种财产上的结合关系明显与“为他人利益而 持有财产”的财产权益分别的信托特质是相符合的。因此，从这个角度来看，这种方式确属信托无疑。其中的遗嘱人相当于托付人，继承人相当于受托人，而第三人实为受益人。所 以，我们认为，虽然遗产信托是为解决遗赠的严格性而产生的，但它所表达出来的思

9、想内核 照旧是信托，而不是遗赠。因此，早在罗马时代就存在信托，信托并非是英国人的制造制造。 不过，必需留意的是，尽管罗马法存在信托，但不能据此认为罗马法存在信托法律制度。作 为一项法律制度，它必需具备一套系统的规章体系，并能够独立地存在。然而，罗马法上的 信托始终是与遗产转移纠葛在一起的，它仅仅是用来满足遗嘱人于死后将其遗产用于肯定目 的一种设计，所以其运用主要局限于遗嘱领域，在遗嘱之外，尚无适用的余地。这种信托内 嵌于遗嘱之中的状况使其缺乏形成一套独立的系统性规章的必要，由于一些信托根本层面的 东西就能够满足遗嘱人的这一简洁目的。因此，在罗马时代，我们很难觉察法学家和裁判官 对信托进展单独地

10、争论和探讨，信托尚未被系统化、独立化、体系化，实践中也没有被扩及 适用于其他领域，可以说，这时的信托运用仅仅是感性的，而非理性的。从这个意义上讲， 罗马法上的信托只是停留在思想的层次而已，还未上升到制度的层面。因此，那种在谈及罗 马遗产信托时就使用“信托制度”一词并认为那时已经形成信托制度的做法明显是草率的、 欠严谨的17.二现代信托起源于英国的用益，但并不能因此而排解罗马信托法律思 想在信托制度完善和构建中的影响。对于现代信托的起源问题，学者中间始终存在较大的争议。有否认罗马法曾经存在信托而主见“信托起源于中世纪的英国”18，有依据罗马 法中存在遗产信托制度的事实认为现代信托制度即渊源于罗马

11、法19.尽管如此，这两种观点 也有一样的地方，即都认为现代各国信托制度皆来自和借鉴英国信托制度，而英国的信托法 律制度是直接在中世纪用益制度的根底上渐渐进展起来的。二者的差异仅仅在于后者认为英 国的“用益制度”又来源于罗马法中的遗产信托制度。所以，信托的起源问题实质上就是“用 益制度”是否来源罗马遗产信托的问题。对此，有学者认为，在历史承袭脉络不清楚的状况 下，我们不能断定“用益制度”就必定源于其中，而只能认为或许有影响或许没有影响20. 本文认为，这种用“或许”解决问题的做法在法学争论上是无益的，也是令人圆满的。笔者 认为，用益制度与罗马法遗产信托制度之间并没有什么必要的继承关系。处在罗马法

12、假设干年 之后的英国法之所以产生具有信托思想的用益制度完全具有深刻的历史缘由和社会背景。在 13 世纪前后，英国正处在主要依靠对土地的掌握加强自己统治的封建领主时代，土地是封建领主和教会、农民之间的主要权益争斗对象，为了回避封建领主对土地的掌握，出于向教会 捐赠土地、躲避封建税赋和十字军东征等几个方面的缘由21，渐渐形成了一种以躲避一般 法规定为目的的一种土地全部者将土地转移给另一个人全部，而土地上的收益却归第三人所 有的用益制度。最初这种躲避行为在一般法上是不被成认的，但由于英国具有独特的一般法和衡平法的双轨制，使得该制度得到了衡平法的认可，并具有法律效力。随后渐渐进展为信托制度。在这里，我

13、们可以看出，英国的用益制度并非来源于罗马遗产信托，而是来源于现实社会生活的需要。到底，作为一般百姓根本不行能去从古代罗马法那里去借鉴遗产信托来进展用益设计。我们知道，用益设计的主要目的在于躲避法律，而躲避法律恰恰是人性中的“本能”，故在假设干年之后再度消灭类似的制度是没有什么惊异的。不过，需要提示的是，英国的用益制度并非产生于罗马遗产信托的论断，并不等于否认罗马遗产信托制度可能对后来英国信托制度确实立和完善产生影响。在这里，罗马遗产信托是否影响用益制度的产生是一回事，而罗马遗产信托是否对在用益根底上进展起来的信托制度产生影响是另一回事，后者恰好是下面所要争论的话题。所以，对于现代信托的雏形，无

14、论大陆法系还是英美法系，通说皆认为是起源于英国的用益制度22.!-empirenews.-尽管我们认为现代信托法起源于用益制度，且用益制度的产生和罗马遗产信托之间没有什么必定的联系，但并不能排解在用益制度根底上进展起来的信托制度中有罗马信托思想的影响。不行否认，英国的用益制度能够进展为完善的信托法律制度并爆发出蓬勃的生命力，有其深刻的经济缘由23 和法律缘由24，但其中也不乏理论上的推动和参考，这就是古代信托思想的影响。虽然不能断言现代英美法的信托制度完全受到了罗马法遗产信托的影响，但是，局部影响是确定存在的25.这些影响可以从以下缘由中找到依据26：首先，罗马法不仅在大陆法系国家产生了深刻的

15、影响，而且对英美法系中法的分类、概念、术语、衡平法、商法、以及某些私法理论原则等也产生了不同程度的影响27，具体对英国而言，主要是重在消化吸取罗马法的立法思想和根本原则，英国教会法、衡平法中的某些内容就出自罗马法，以及在一般法中关于契约自由原则、信托原则、遗嘱制度和法人制度等等援用罗马法28.因此，在构建英国信托法律制度的过程中，罗马法遗产信托制度是不行能被英国的学者和法官所无视的。其次，英国信托制度确实立和进展是英国衡平法院支持和努力的结果。而英国衡平法院的法官早期多是由精通罗马法的僧侣担当，他们往往承受罗马法的一些原理来审理有关的衡平案件，正如梅因指出：罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多

16、于寺院法，因此，罗马法便常为下一代法官所借重。在他们的审判意见中，我们常常觉察列入了从“民法大全”中采摘的整段原文， 其中的名词不加变动，虽然他们的来源是从来没有注明的29.既然如此，衡平法院法官在审理“用益”的纠纷以及后来将之渐渐确立一种法律制度的过程中，是不会完全漠视与用益制度相类似的遗产信托制度中所表达的信托原理和精神的，尽管我们不能断定这种影响对英国信托制度的进展和完善是格外乐观的，但成认影响的存在哪怕是些许的微弱甚至消极影响也是客观主义的、历史主义的态度。三、罗马遗产信托所蕴涵的信托规章与现代信托法的背离罗马遗产信托总的精神是信托的，但我们也应当看到，其中所蕴涵的信托规章同现代规章并

17、非确定全都，其中不乏有一些与现代信托规章或者信托理念是相背离的。兹表达如下。一在信托关系人意愿的敬重上，罗马法信托规章与现代信托法有异。现代信托法是私法性质的法律。尽管出于保护受益人的利益，信托法个别标准具有明显的强制性30，但总体上，任意性标准是主要的标准形态。尤其在托付人是否情愿设立信托，是否赐予受托人以酬劳，受托人是否同意承受信托等方面都有相当的自由度。因此，我们可以说信托法实际也是崇尚意思自治的。 然而在罗马遗产信托中，信托当事人的意愿是不太被敬重的。首先在托付人意愿上，罗马遗产信托为了保护受托人即继承人利益，在托付人是否情愿赐予受托人肯定“好处”方面， 限制了托付人的自由，即托付人即

18、遗嘱人是否赐予受托人肯定的好处，并不是由托付人说了算，在托付人即使不情愿赐予受托人即继承人肯定好处的时候，法律也允许受托人可以留置所受托遗产的四分之一的数额作为自己的“好处”费用31.另一方面，对于受托人 的意愿，罗马遗产信托也是不太关注的。我们知道，在现代信托法中，受托人是否承受信托， 是受托人自己的事情，受托人可以承受信托，也可以不承受信托，别人甚至法律是无权干预的。但在罗马遗产信托中，受托人是否承受信托却受到相当限制，由于罗马法规定，假设受信托人不情愿承受继承即信托，执法官则强迫他承受32.总之，罗马遗产信托所蕴涵的信托规章中存在很多意思自由的限制，自由原则在其中的运用受到了相当程度的限

19、缩。!-empirenews.-二在受托人与受益人之间利益平衡点的倾斜上，罗马法信 托规章与现代信托法相左。现代信托法在受托人与受益人之间的关系上，实行的根本是 受益人本位主义，即现代信托法的主要立法思路和任务在于如何有效地保护受益人利益。为 了到达这一目的，现代信托法在受托人的酬劳、义务和责任的担当等方面确立了一系列的特 殊规章。首先，在受托人是否收取酬劳的问题上，现代信托法认为，信托本身是基于高度的 信任关系而产生的，受托人职位是具有无比人格感和道德感的，因此除了明确商定或者营业 信托以外，受托人是不得收取酬劳的，即实行信托无偿原则33.其次，就受托人义务而言， 现代信托法为受托人设置了独

20、特的严格义务体系，如忠实义务、分别治理义务、自己治理义 务、留意义务等等，而且这些义务的标准都是较高的。例如在留意义务上，现代信托法实行 的是和蔼治理人的留意义务，即这种义务是以一般慎重人为标准，而不是以自己为标准。再 次，在受托人担当责任的要件上，现代信托法为了保护受益人在信托中的利益，往往在受托 人担当责任上实行的是严格责任，即并不考虑受托人的主观过错，只要受托人客观上有违反 信托本旨的行为，即担当责任。最终，在受益人享有的权利上，现代大陆法系的信托法出于 有效地保护受益人利益的立场，认为受益人的权利是兼具债权和物权的一种混合性的财产性 权利34.总之，现代信托法在受益人与受托人利益之间的

21、平衡点上，实际上是一种明显表达 “受益人本位”的向受益人一方倾斜的立法态势。然而，在罗马遗产信托中，所谓的受益人本位思想并不明显，而且从整个构造中，我们似乎可以认为受益人的保护远远不如现代 信托法。不仅如此，该信托机制更多是站在有利于受托人的立场，这从以下几个方面可以得 到证明。首先，在受托人酬劳的问题上，由于受托人要求全部返还遗产，使得受托人承受遗 产信托以后毫无好处。从而他们不情愿承受信托，因此，为了鼓舞信托，罗马遗产信托规定， 受托人可以从承受的遗产中扣除四分之一的数额，甚至如前述，假设死者未遵守有关四分之 一的限度，受信托人还有权留置四分之一。尽管罗马法并没有将其性质明定为酬劳，但实际

22、 上具有酬劳之作用。所以在受托人是否应当得到酬劳的问题上，罗马遗产信托实行的是有偿 主义原则。其次，在受托人义务标准上，罗马遗产信托尚缺乏现代信托法中的分别治理义务、 亲自治理义务以及忠实义务等义务规章，尽管强调了受托人的留意义务，但其仅仅要求受托 人承受一种“对自己物所承受的勤勉留意35”即可。明显，这非为和蔼治理人标准，而是 自己标准，同现代信托法相比，义务标准明显较低。再次，在受益人对遗产信托财产的 权利上，由于罗马遗产信托仅发生债的关系36，所以受益人对遗产仅仅是一种债权，而不 像现代信托法那样具有债权和物权之双重效力的复合性权利。如此，对受益人的保护上并不 如现代信托法有力。最终，在

23、诉权的设置上，罗马遗产信托格外关注对受托人的保护。这在 下面的一段话中可以得到启发：尽管元老院期望帮助继承人，但是，也要帮助受托人。由于， 依据这项打算，假设一个继承人成为被告，他们可以行使抗辩权并因此而得到救济。相反， 假设继承人们提起诉讼，则继承人们因被告的抗辩而被拒绝，由于诉权属于受托人。无疑， 这一规定有利于受托人37.!-empirenews.-综上，罗马信托规章在受托人与受益人利益之间的平衡点上，更倾向于向受托人一端倾斜，这与现代信托法倾斜于受益人是明 显相左的。三在信托功能上，罗马信托与现代信托法有别。在现代社会，财产转移到某人手中的客观需要，尽管照旧存在，但在法律制度已经普遍供

24、给了较为敏捷和多样 的转移机制的状况下，人们就财产转移而利用信托的状况鲜少，单纯的财产转移功能几乎已 经失去魅力。尽管如此，现代社会对信托制度的利用却照旧相当普遍和热衷，其缘由主要在 于信托功能已经被重定位和挖掘，功能的多样化趋势格外明显，如财产治理功能、保全功 能、增殖功能、公益功能和导管功能38.而在现代社会人们之间竞争日趋剧烈、事务相当繁忙且日益重视财产增殖的状况下，将财产交给受托人治理并期望产生收益的信托状况越来越 多。所以，在上述多样化信托功能中，主导性的功能又是信托的治理功能和增殖功能。投资 信托在各国的兴起证明白这一点。 同现代信托功能相比，罗马信托的差异是很明显的。前面已述，罗

25、马遗产信托主要是基于遗赠的严格性而产生的，尽管如此，遗产信托最重要的 作用并不在于为单个物的遗赠供给一种更为敏捷的替代手段，而在于实现遗产继承或局部 遗产的转移39.换句话说，遗嘱人交给受托人遗产的目的并不在于让受托人去治理信托财 产，而在于凭借受托人的特别身份并借助这种身份将遗产转移到遗嘱人需要赐予的某些人身 上。很明显，这种信托运用实质是为遗产能够轻松便利地转移到遗嘱人所期望的人手中供给 一个输送管道，尽管受托人也有收受债权，清偿债务的义务，但受托人的交付义务始终是其 首要义务40.因此，此种信托功能主要表达为财产转移功能。固然，在受托人将遗产转移之 前，可以对其进展掌管，这种掌管就其本身

26、而言虽然也是一种治理，但这种治理是很单纯的、 消极的，它并不涉及对遗产的处分以及其谋求相应的增殖，而仅仅是附属于该转移的目的的 一种纯粹保存行为，这与现代信托法重视其治理功能且到达财产增殖的目的是有明显区分的。四在受托人地位上，罗马法信托规章与现代信托法稍有龋齿。 在现代信托法中，受托人是信托财产的形式全部者大陆法或者一般法上的全部者英美法。尽管他对信托财产是“形式”全部，但由于现代信托常常发挥的是其增殖功能和治理功能，而不是财产的纯粹转移功能，所以他不是中介人，而是信托财产的治理人。另一方面，尽管受托人在有些时候收取酬劳，但就信托财产本身来讲，他不享有任何利，他获得的酬劳，仅仅是其治理行为的补偿，所以他也不是信托财产的受益人。总之，现代信托法的受托人对所治理的信托财产而言其角色是乐观的，非获益的。相反，在罗马遗产中，受托人的地位是简单的，甚至在有些时候已经与现代信托受托人明显有异：一方面，当遗产信托要求马上转让财产时，遗产信托受托人只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了肯定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益41.由此可见，对于前者，受托人实质上处于中介人地位。对于后 者，则相当于受益人之地位。在这里，我们可以得出，罗马遗产信托中的受托人并非现代信托意义上的纯粹受托人，而是一个格外简单和多变的信托主体。