论洗钱罪上游犯罪之再扩容-毕业论文.doc

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1、论洗钱罪上游犯罪之再扩容 关键词: 洗钱罪;上游犯罪;再扩容;空白罪状内容提要: 基于洗钱罪之独特立法价值，尽管刑法第312条已被改造为其兜底条款，但仍可适度对其上游犯罪的范围予以扩容，以彰显其突出典型、打击重点之立法旨趣。不过，考虑到刑法的稳定性，笔者建议引入空白罪状对洗钱罪予以必要改造，从而间接实现适度再扩容之目的。为有效应对日益猖獗的洗钱犯罪，我国近年来做出了富有成效的立法努力，其核心便是对洗钱罪上游犯罪之范围，与时俱进地不断予以扩充。而所谓“上游犯罪”是对产生非法财产的各种已然犯罪的统称。作为依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，洗钱罪总是派生于某一具有经济目的的主罪即“上游犯罪”之后，掩

2、饰、隐瞒其违法所得的非法性质，使之披上了“合法的外衣”。 1上游犯罪是洗钱罪的前提和基础，没有上游犯罪所获取的非法收益，洗钱行为就没有掩饰、隐瞒的对象，洗钱犯罪也就不复存在。因此，对上游犯罪范围的不断扩充已成为立法者打击洗钱犯罪的着力点。不过，尽管洗钱罪上游犯罪的范围一再被扩容，但刑法学界对于是否需要继续扩容、如何扩容等仍歧见纷呈。本文即拟在介述洗钱罪上游犯罪立法扩容轨迹的基础上，结合现存之理论纷争就此问题略抒管见。一、洗钱罪上游犯罪的立法扩容轨迹(一)上游犯罪的立法演进我国1979年刑法并没有关于洗钱罪的规定。1989年9月，我国加入了联合国禁毒公约，其第3条明确要求各缔约国将隐瞒、掩饰毒品

3、犯罪所得的行为入罪。为了履行公约义务，我国于1990年出台了关于禁毒的决定并在第4条规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，而这正是洗钱罪的立法雏形。关于禁毒的决定与联合国禁毒公约相同，仅将上游犯罪限于毒品犯罪，范围相对偏狭。1997年刑法正式确立洗钱罪，将其上游犯罪扩充为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这主要是基于严厉惩治黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪之国内司法实践的需要，同时也参考了国际刑事立法的发展趋势。美国“9.11”恐怖袭击事件后，联合国安理会于2001年9月29日通过了第1373号决议，要求各国完善关于预防和打击恐怖主义的刑事立法，根据国际恐怖主义与洗钱之间的密切联系，做出

4、适当的应对。出于惩治恐怖活动犯罪以及承担相关国际义务的现实需要，我国迅速于2001年12月29日通过刑法修正案(三)，并增列恐怖活动犯罪为洗钱罪的上游犯罪。2003年9月和12月，我国相继批准加入联合国打击跨国有组织犯罪公约和联合国反腐败公约。为了履行国际公约规定的反洗钱和惩治腐败犯罪、金融犯罪之条约义务，全国人大常委会于2006年6月通过了刑法修正案(六)，进一步将洗钱罪的上游犯罪扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。而2007年1月1日施行的反洗钱法)则在界定所谓“反洗钱”时，将其对象性犯罪表述为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、

5、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”。除了法定的七类犯罪外，一个“等”字，似有进一步扩大洗钱罪上游犯罪之意。(二)上游犯罪立法演进之评析洗钱罪的上游犯罪在1997年刑法中只有25个罪名，2001年刑法修正案(三)颁布后增至33个罪名，2006年刑法修正案(六)则再次扩充了48个罪名，使罪名总数达到81个，占全部罪名的18.6%。这一立法扩容轨迹，既参考借鉴了国际社会的立法经验，又立足于我国犯罪的实际情况和经济发展的现实需要，很大程度上解决了上游犯罪范围过窄的问题，为有效打击洗钱犯罪和履行应尽的国际义务提供了锐利的法律武器。通过分析法定的七类上游犯罪，我们可以发现它们具有如下特点：(1)犯罪目

6、的的特定性。七类犯罪基本都属于故意贪利性犯罪，以获取巨额非法利益为目的。即使其中的黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪的直接目的不是牟取经济利益，但在实践中也与获取非法经济利益密不可分。(2)犯罪所得的暴利性。七类犯罪的违法所得及其产生的收益往往数额巨大，会严重影响流通中的货币供应量，阻碍货币政策有效实施，危及金融体系的安全与稳定，严重损害经济的健康运行。(3)与洗钱罪具有关联性。洗钱罪是派生犯罪，是这七类上游犯罪的继续，而七类上游犯罪则是洗钱罪存立的前提。 2(4)具有明确的法定性。上游犯罪虽然具有原生性与自在性，但只有与洗钱犯罪的衍生性、扩张性紧密关联，且被法律明确列入洗钱罪的原生犯罪之范围

7、，它才具有特定的“上游”意义。 3然而，上述特点只是在法条层面反映了法定七类上游犯罪的共通之处，并未能准确揭示立法者将这些犯罪归诸洗钱罪上游犯罪之缘由。事实上，立法者在不断扩容的立法进程中，对于洗钱罪上游犯罪范围之界定似乎并没有形成一个确定的标准。有论者就此认为，法定七类上游犯罪均具有极大的社会危害性。 4但是，笔者以为，罪行的严重程度并不是贯穿七种法定上游犯罪的确定标准，因为具有严重的社会危害性是任何犯罪的应有之义。而且，即便是法定七类犯罪本身也有轻重之分，刑法第191条并未针对上游犯罪就其刑罚轻重作任何限制。更何况，有些犯罪如危害国家安全罪从整体上比它们更为严重，却并未被纳入上游犯罪的范畴

8、。当然，仔细分析这一立法扩容轨迹，也并非全无内在逻辑可循。笔者认为，洗钱罪上游犯罪不断扩容的影响性因素主要有两点：其一，司法实践中惩治犯罪的现实状况，尤其是洗钱案件的实际发案率。根据中国人民银行2007年中国反洗钱报告，中国人民银行2007年共协助侦查机关破获涉嫌洗钱案件89起，涉案金额折合人民币约288亿元。从破获案件涉及的上游犯罪类型来看，金融管理秩序犯罪案件为34.8%，毒品犯罪案件为10.1%，金融诈骗犯罪案件为9.0%，走私犯罪案件为6.7%，贪污贿赂犯罪案件为5.6%,黑社会性质的组织犯罪案件为3.4%，恐怖活动犯罪案件为1.1%，总计达70.8%。 5换言之，已破获的洗钱案件的上

9、游犯罪大多集中于法定七类犯罪，立法上将它们明确加以列举不过是司法实践状况的客观反映，体现了突出典型、打击重点之立法旨趣。其二，我国切实履行国际条约义务，特别是积极寻求加入金融行动工作组(FATF)的需要。 6我国近年来已加入了主要的国际反洗钱公约，不断扩充洗钱罪上游犯罪的范围，便是为了履行公约所赋予的国际义务。而且，在2005年成为FATF的观察员之后，我国更是有针对性地进行了一系列立法努力。对于洗钱罪上游犯罪的立法扩容就是其中的重要组成部分。及至2007年6月，这一立法努力也终有回报，我国通过了FATF的整体评估，成为该组织的正式成员国。 7而上述两点亦是我们研究洗钱罪上游犯罪再扩容问题必须

10、直面的因素。二、洗钱罪上游犯罪立法扩容所引发的争议刑法修正案(六)对于洗钱罪上游犯罪范围的再次扩容，无疑是理论与实务界持续呼吁的结果。不过，在该修正案出台后，相关争议并未偃旗息鼓。基于对现有规范的不同认识，我国刑法理论界仍围绕上游犯罪的“扩与不扩”、“如何扩容”展开了激烈的讨论。(一)上游犯罪范围“扩与不扩”之歧见部分学者持肯定论，主张上游犯罪的范围需进一步扩展。在刑法修正案(六)出台之前，便有学者指出，从国内形势看，洗钱犯罪具有严重的社会危害性，把上游犯罪局限于现有的特定几类犯罪，已经不能满足打击日益严重的犯罪的需要。就国际形势而言，域外刑法规范的趋势是将上游犯罪的范围最大化，我国应当参照、

11、学习并予以吸收。尤其是对于我国已批准加入的国际公约所规定的上游犯罪，都应当履行公约义务将其纳入本国的刑法规范之中。因此，扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围，不仅势在必行，而且迫在眉睫。 8而经刑法修正案(六)的立法扩容后，仍有不少论者持这样的观点。 9但也有部分否定论者认为，刑法修正案(六)对洗钱罪予以最新修改后，其上游犯罪的范围是符合实际的，已达到较为完善的地步，无需再进行扩充。 10因为刑法修正案(六)生效后，我国洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充。除刑法第191条的洗钱罪之外，还有一个兜底性条款，即第312条所规定的赃物犯罪，从而可以涵盖所有掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。采取列举特定几类犯罪为上

12、游犯罪的立法模式，可以将我国刑法中洗钱罪的打击重点始终集中在一些最典型、最严重的犯罪所得的洗钱活动上。 11如果将洗钱罪上游犯罪范围界定得过于宽泛，会过多浪费司法资源，在我国现有司法能力不足的情况下，难免会造成心有余而力不足的局面，且轻易启动刑罚权，并不符合刑法的节俭性原则，一定程度上也有违洗钱罪侧重于维护金融管理秩序、保障金融安全之立法原意。 12(二)上游犯罪范围如何扩充之歧见即便同是肯定论者，对于洗钱罪上游犯罪的范围究竟应扩充到何种程度，意见也并不一致。对此，在刑法修正案(六)的立法过程中，参与草案审议的委员们便存在不同的看法。有全国人大常委会委员明确主张将洗钱罪上游犯罪扩大至所有严重犯

13、罪。例如，林兆枢委员、冯淑萍委员均主张上游犯罪应该涵盖所有的严重犯罪，这不仅与洗钱罪上游犯罪日益扩大的国际趋势相吻合，也符合有关国际公约的要求。 13但是，刑法修正案(六)最终仅对洗钱罪上游犯罪的范围进行了有限扩张，只增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种犯罪。对此，法工委刑法室的有关负责同志解释说：“将谋杀、重伤、抢劫、环境犯罪、敲诈勒索等犯罪作为洗钱罪的上游犯罪与中国的立法例和人们的接受程度相距甚远。” 14不过，这种解释并不能让人信服，也难以消解刑法学界关于洗钱罪上游犯罪范围如何扩充之歧见。 15概言之，学界主要存在“激进扩容说”与“有限扩容说”两种不同的观点。“激进

14、扩容说”在刑法修正案(六)出台之前便备受支持，及至现在也仍为部分学者所认同。该说从加大对洗钱活动打击力度出发，建议将我国洗钱罪的上游犯罪扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪。 16例如，有学者认为，凡是犯罪所得及其收益的来源或性质被掩饰、隐瞒会直接影响国家司法机关追诉犯罪活动的犯罪所得，均可构成洗钱罪的犯罪对象，或者说这类犯罪都可构成洗钱罪的上游犯罪。 17也有论者认为，应将洗钱罪上游犯罪扩充至所有可能产生犯罪收益的犯罪。 18“激进扩容说”的主要理由在于：第一，激进扩容是我国洗钱罪保护法益的需要。我国刑法理论界通说认为洗钱罪的客体是复杂客体，即国家的金融管理制度和司法机关的正常活动。 19从这一

15、角度出发，不仅现有刑法规定的几种上游犯罪构成的洗钱罪侵犯了洗钱罪保护的法益，而且对其他犯罪所得及其收益进行的洗钱行为也同样会侵犯这两个法益，并且有些洗钱行为对法益的侵犯程度还很高，如危害税收征管的犯罪。 20第二，反洗钱是国际社会共同努力的目标，我国有必要根据金融行动工作组建议，将洗钱罪的上游犯罪范围扩充到所有犯罪，以有利于反洗钱的国际刑事司法协助。第三，最广泛的扩充是刑事立法稳定性的必然要求。 21我国关于洗钱罪上游犯罪的立法是一个逐步适应国际立法的扩张过程，具有被动滞后的特点。而目前国际社会的立法趋势是将洗钱罪上游犯罪予以最广泛的扩充，从刑法的稳定性角度考虑，我国也应该适应这一趋势。 22

16、“有限扩容说”多是在刑法修正案(六)出台之前提出的。该说从节约司法资源、照顾司法能力的角度出发，主张将洗钱罪的上游犯罪限定在一定的范围之内。例如，有学者认为，洗钱罪上游犯罪的范围应扩大，但扩大的范围当以联合国反腐败公约所规定的“最小范围”的上游犯罪为依据。 23也有学者认为，“应该扩展至除了恐、黑、毒、私四种犯罪之外还包括贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的违法所得及其收益巨大的严重犯罪”。 24有学者则明确反对将洗钱罪上游犯罪范围无限扩容，并认为此举可能会使外延较窄的洗钱罪由特别法上升为普通法，而处于与外延较宽的赃物罪同等地位，从而实际上使得赃物犯罪处于虚置状态。 25“有限扩容说

17、”的主要理由如下：第一，扩大洗钱罪的上游犯罪虽然是国际刑事发展趋势，但必须与我国的国情和刑事法律制度相结合，不能盲目跟随国际公约。第二，如果将所有犯罪的违法所得都归入洗钱罪的上游犯罪，势必导致其与刑法第312条赃物犯罪之间关系的混乱。第三，将洗钱罪的上游犯罪扩充至所有犯罪，目前在我国尚不现实。若将一切犯罪所得都作为洗钱罪的对象加以处理，必然会导致反洗钱力量的分散，反而不利于突出重点、惩治洗钱犯罪。此外，联合国打击有组织犯罪公约将可判处4年以上有期徒刑的犯罪定义为严重犯罪，并规定为洗钱罪的上游犯罪，这与我国的国情尚存在一定的差距，并未能考虑到我国刑法中刑罚配置普遍过重之实际情况。 26三、洗钱罪

18、上游犯罪再扩容问题之我见(一)立论之前提笔者认为，系统考量我国现行反洗钱刑事立法，准确把握洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，是我们研究洗钱罪上游犯罪再扩容问题的基本前提。就我国现行立法框架而言，刑法第191条所规定的洗钱罪只是一个狭义的罪名，其与第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条所规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪均属广义上的洗钱犯罪。也正是基于此一立法框架，尽管第191条洗钱罪所列举的七类上游犯罪类型并不能满足FATF的“门槛”条件，但FATF在其对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告仍认为，这个差距已被以所有犯罪为上游犯罪的第312条所弥补

19、，因而没有就此提出质疑。而如果不能从整体上审视该立法架构，只是着眼于第191条所规定的狭义洗钱罪，则其关于上游犯罪再扩容问题的结论就会失之偏颇。就刑法第191条的洗钱罪与第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之关系而言，学界存在不同的看法。有学者认为，修正后的刑法第312条已成为第191条洗钱罪的兜底条款，两者之间形成了法条竞合关系，前者是特别法，后者是一般法。根据特别法优于一般法的原则，对法定的七类上游犯罪的违法所得及其产生的收益进行清洗的，应适用特别法的规定，以洗钱罪论处;对法定七类上游犯罪之外的其他犯罪的违法所得及其收益进行清洗的，适用一般法的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得

20、收益罪论处。 27刑法修正案(七)第10条将单位犯罪纳入掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之主体范畴，使该观点得到了进一步的强化。而最高人民法院2009年9月通过的关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第3条则是对该观点的最新司法注解。 28不过，也有学者认为，从静态的法律用语看，两罪表面上存在着普通法与特殊法的法条竞合关系，但若置于整体的构成要件中来考察两罪的关系，就不能简单地作如此归结。两罪在立法价值、犯罪对象、行为方式、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面均存在差异。 29也有论者从传统赃物犯罪之特征出发，特别强调两者之间的区别，从而主张继续扩大洗钱罪的上游犯罪。 30

21、笔者认为，法条竞合反映的是法条之间的静态关系。事实上，如果从构成要件的整体上仔细考量，任何两个具有法条竞合关系的罪名之间肯定会有差异。比如，刑法第264条规定的盗窃罪与第438条规定的盗窃武器装备、军用物资罪，同样在立法价值、犯罪对象、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面均有区别，但岂能据此否认两罪之间具有包容与被包容之竞合关系?而就洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪而言，两罪即主要表现为在犯罪对象上包容与被包容的竞合关系，属于普通法与特别法的竞合。 31至于传统赃物犯罪，确实与洗钱罪之间存在很大的区别。不过，为了适应惩治洗钱犯罪的现实需要，立法者已有意识地对赃物犯罪从行为方式

22、到犯罪对象、犯罪主体进行了全方位的改造，使之完全成为第191条洗钱罪的兜底条款。如果在此问题上不能与时俱进，仍无视立法的进展现况，偏执地固守传统赃物犯罪之特征，并以此来衡量两罪之间的关系，难免会犯刻舟求剑之错误。(二)观点之论证1.再扩容否定论之局限洗钱罪上游犯罪再扩容之否定论者立足于广义洗钱犯罪，认为现行法律框架下洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪紧密配合，相互补充，已形成较为完善的法律体系，无需再扩容。这一见解不再拘泥于单纯的洗钱罪，而是置于现行法律框架下进行的整体考虑，从严密法网层面而论当然具有相当的合理性。因为经立法者持续不断的改造，刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收

23、益罪已成为洗钱犯罪的兜底条款，其上游犯罪亦已变更为所有具有犯罪所得及其产生的收益的犯罪。不过，否定论者过于突出和强调刑法第312条在反洗钱犯罪中的作用，忽视了狭义洗钱罪所具有的独特立法价值，似与其独立成罪的立法初衷不太吻合。即便洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收器罪具有法条竞合的关系.但也不能否认两罪之间在犯罪客体、犯罪对象、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面的确存在差异，并不能完全以后者替代前者。否则，刑法第191条所规定的洗钱罪也就失去了独立存在的意义。而且，刑法第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只是第191条洗钱罪的兜底条款，其在惩治洗钱犯罪之体系中应该处

24、于辅助的地位，而不能本末倒置。因为刑法中之所以要设立独立的洗钱罪，是为了惩治以金融手段实施的典型洗钱行为，重在维护正常的金融管理秩序。尽管该罪也侵害了司法机关的正常活动，但它只属次要客体。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则归属于刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪，重在维护司法机关的正常活动，至于是否危及金融管理秩序则非所问。如果把本应纳入狭义洗钱罪所调整的行为转而以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，则与洗钱罪的立法初衷明显有所出入。仅基于对司法机关正常活动的侵犯而将这些行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，也并不能全面揭示该行为之性质。况且，尽管刑法修正案(六)提

25、高了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑，但洗钱罪的法定刑与之相比要重得多。这体现了立法者对于侵害金融管理秩序的典型洗钱罪予以更严厉打击之立场，与立法上为之设置更为严格的入罪标准相契合。如果一概论以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，则与上述从严处罚侵害金融管理秩序的洗钱罪之立法主旨不相符。因此，刑法第312条所具有的兜底作用尽管会对第191条洗钱罪上游犯罪的继续扩容有一定影响，但不应成为根本理由。洗钱罪上游犯罪是否需要再扩容，主要应取决于该罪自身的特质。而前文已述，从以往的立法扩容轨迹来看，主要影响性因素包括惩治犯罪的现实状况以及我国切实履行国际义务之需要。就此而论，若仍有此需求，再行

26、扩容洗钱罪上游犯罪的范围也是合乎逻辑之举。断然否定再扩容，势必会落入立法僵化之窠臼，不符合立法的实际情况。2.激进扩容说之欠缺许多激进扩容论者是在刑法修正案(六)出台前提出自己的观点的。其中的诸多观点颇具合理性。在此背景下，诚如激进扩容论者所言，扩大上游犯罪的范围不仅是世界范围内刑事立法的发展趋势，是有关国际公约强制性条款所规定的义务，也是洗钱罪本质特征的反映、刑事司法实践活动的要求和社会生活方式发展变化的结果。 32这也是笔者曾力主此说的缘由。不过，如果现在仍然固守该立场，则是对新近刑事立法修正的无视。事实上，正是基于激进扩容论者的上述理由，刑法修正案(六)不仅将第191条洗钱罪的上游犯罪扩

27、大到了法定七类犯罪，而且对第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行了系统的改造，使之成为第191条之兜底条款。而刑法修正案(七)则进一步将单位犯罪纳入掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体范围，从而架构了以洗钱罪为核心，并辅以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等补充罪名之立法格局。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并无上游犯罪之限制，只要明知是犯罪所得及其产生的收益并予以掩饰、隐瞒的，均可构成此罪。换言之，立法者实际上已经将洗钱犯罪的上游犯罪扩充至一切能产生犯罪所得及收益的犯罪。由此可见，激进扩容论者的基本观点已为立法者所采纳，只不过并非通过取消狭义洗

28、钱罪上游犯罪的限制，而是通过彻底改造传统赃物犯罪之方式来实现。而在刑法修正案(六)颁行后，仍有论者持激进扩容说，其理由亦大同小异。 例如，有论者认为，取消洗钱犯罪的上游犯罪限制，不仅有利于我国的刑事实践，有利于打击各种犯罪，威慑犯罪分子，而且也有利于国际刑事司法协助的开展，与欧美国家放弃限定上游犯罪的做法相契合，顺应了国际反洗钱立法之大势。 33也有论者主张，我国应当在仔细研究的基础上，将洗钱罪上游犯罪的范围一次性扩张到位，这不仅符合我国的实际情况，而且也符合联合国反腐败公约和联合国打击跨国有组织犯罪公约的规定。 34笔者认为，上述观点仅仅拘泥于狭义的洗钱罪，没有正视立法者新近的立法努力，忽略

29、了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的兜底作用，而且也未能正确理解狭义洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，其结论似显不合时宜。况且，以国际立法经验和趋势为理由也有误读之嫌。其实，美国之所以将洗钱罪上游犯罪的范围规定很宽泛，与其法律制度的一些结构性因素有关，并不是简单为了扩大洗钱罪的规制范围。正如有学者所言：“英美法系的国家之所以规定最为广泛的洗钱对象，一个很重要的原因就在于他们的立法思路是要以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪，在刑事立法上形成洗钱罪一罪独大的局面，以弥补传统赃物犯罪的不足。” 35这与我国现今改造传统赃物犯罪之立法模式恰恰相反。虽然两种立法模式截然不同，但在功效上

30、却殊途同归，难谓孰优孰劣，故而所谓借鉴也就无从谈起了。 36而把取消对洗钱罪上游犯罪的限定作为国际反洗钱发展趋势之论断亦稍显武断。因为联合国反腐败公约和联合国打击跨国有组织犯罪公约均只要求各成员国尽量扩大洗钱罪的上游犯罪范围，并把公约规定的所有严重犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，尽管欧洲反洗钱公约以一切能产生犯罪所得及收益的犯罪列为上游犯罪，但这一立法精神却未能在此后制定的欧盟反洗钱指令中得到贯彻，该指令也只是将上游犯罪限定为严重犯罪。可见，虽然国际社会对于洗钱罪上游犯罪的范围应当突破联合国禁毒公约仅限于毒品犯罪的规定已形成广泛共识，但究竟应否取消对上游犯罪范围的限制，即便是在应对洗钱犯罪上最为激进

31、的欧盟各成员国之间对此也存有分歧，又何谈已成反洗钱国际立法之趋势?况且，我国的广义洗钱犯罪的上游犯罪已扩展至一切能产生犯罪所得及收益的犯罪，即使认为欧洲反洗钱公约在此问题上代表的就是国际立法趋势，我国亦已完全适应。 373.有限扩容说之变异空白罪状说的倡导虽经不断的立法修正，我国洗钱罪的立法架构已趋于完善，但这并不意味着立法上我们可以就此一劳永逸。基于惩治犯罪的现实状况以及我国切实履行国际条约义务的需要，尤其考虑到刑法第191条洗钱罪之独特立法价值，我们仍可适度地对其上游犯罪予以扩容，这也符合其一贯的立法修正逻辑。因此，笔者赞成“再扩容肯定论”。同时，基于刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪

32、所得收益罪已形成的兜底作用，笔者认为再持“激进扩容说”可谓偏离了现行的立法框架，不再具有合理性。故此，笔者认同在广义洗钱犯罪架构下有限再扩容的基本立场，而这与以往仅仅着眼于狭义洗钱罪并为立法实践所否定的“有限扩容说”已有了质的差异，当为“有限再扩容说”。不过，笔者建议从罪状入手对狭义洗钱罪予以必要的改造，从而间接实现其适度再扩容之主张。对此，又可从以下两个方面加以论述。一是有限再扩容说基本立场之坚持。首先，我国目前洗钱罪上游犯罪之范围仍显狭窄，不能完全满足现阶段严惩侵害金融管理秩序之典型洗钱犯罪及其上游犯罪的需要。据统计，我国每年通过地下钱庄流出境外的2000亿人民币中，走私收入约为700亿元

33、，官员腐败收入约为300亿元，其余的1000亿元均是外资企业偷税形成的。 38虽然对这1000亿的清洗行为也严重侵害了我国的金融管理秩序，对其却不能以洗钱罪定罪处罚，这是遵循罪刑法定原则的必然要求。洗钱罪上游犯罪事实上的“扩军”，无疑对立法上的“扩容”提出了迫切的要求。 39而且，根据中国人民银行最近几年发布的中国反洗钱报告，在所破获的洗钱犯罪案件中，涉及法定七类上游犯罪的案件只占七成，另有约三成是其他类型的犯罪，其中尤以税收犯罪为多。 40就此而论，至少将税收犯罪纳入狭义洗钱罪上游犯罪之范畴应是对司法实践之客观反映，与洗钱犯罪之实际发案率情况相适应。实际上，同样是出于呼应实践的需要，强调对侵

34、害金融管理秩序的洗钱犯罪的重点打击，有人大代表还主张生产、销售伪劣商品犯罪亦应涵括其中。 41其次，适度对我国洗钱罪上游犯罪的范围再扩容，增加相关国际规约所列明的犯罪，也有更好地履行国际义务之立法修正逻辑可循。尽管从广义洗钱犯罪的角度讲，我国现行刑事立法在上游犯罪的范围上已经满足了联合国相关国际公约的要求，但正如FATF在其对中国的评估报告中所指出的，在刑法第191条和第312条之间明显地存在着重叠的内容，使两者的界限非常微妙，会导致在实践中很难把握。为了切实履行强行性国际义务，更好地开展国际合作，突出对严重侵害金融管理秩序的洗钱犯罪的重点打击，仍可以适度地对洗钱罪上游犯罪予以扩容。比如，在洗

35、钱罪的上游犯罪中增加非国家工作人员贿赂犯罪，从而明确回应联合国反腐败公约的要求。再次，只有对上游犯罪的范围适度扩大，才能协调、完善我国的反洗钱法律体系。我国反洗钱法第1条所确立的立法宗旨是“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。在维护正常的金融管理秩序方面，其与刑法第191条洗钱罪的立法宗旨是一致的。这也就意味着反洗钱法所规定的“洗钱”也侧重于从维护金融管理秩序之意义上来理解。而反洗钱法在列举了法定的七类上游犯罪之后，还加了一个“等”字，这显然有别于刑法修正案(六)的相关规定，意在进一步扩大上游犯罪。而且，中国人民银行于2003年连续颁布了金融机构反洗钱规定、人民币大额和可

36、疑支付交易报告管理办法和金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法等行政规章，其中对于洗钱“上游违法行为”的规定均比刑法规定的上游犯罪的范围要宽泛得多。我国反洗钱法律体系的这种不协调，也对刑事立法进一步扩大上游犯罪之范围提出了客观的要求。易言之，只有在刑事立法上对上游犯罪的范围同步扩大，才能与反洗钱法等法律法规相对应和衔接，也才能充分协调我国的反洗钱法律体系。此外，对上游犯罪适度再扩容，也不会导致洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪关系上的混乱。因为洗钱罪有其独立存在的意义，以突出典型、打击重点为立法旨趣，重在维护正常的金融管理秩序。其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间具有特别法与

37、普通法的法条竞合关系，两者在惩治洗钱犯罪之立法体系中各有侧重、相互配合。恰当适用法条竞合特别法优于普通法之原则，便能够使两者协调运作，且无关系紊乱之虞。二是再扩容路径之修正空白罪状说的提出。空白罪状，即不直接具体说明某一犯罪构成的特征，而是仅仅指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的一种罪刑式条文的类型化表述。空白罪状是成文法系国家中较普遍的立法现象。受刑法所调整的社会关系的广泛性、刑法立法容量的有限性以及法律、法规所调整领域的专业化、复杂性等因素所决定，空白罪状有着必然性的生成机理。 42由于有限再扩容说亦未能摆脱频繁被动修法之弊端，同时也考虑到空白罪状的基本功能，笔者主张取消刑法第191条洗

38、钱罪对于上游犯罪的列举式立法，引人空白罪状之模式，从而将洗钱罪的成罪前提表述为“违反反洗钱法的规定”。首先，空白罪状说可以保持刑法的相对稳定，避免频繁地被动修法，弥补不断扩容的固有瑕疵。洗钱罪上游犯罪的范围需要根据惩治犯罪的现实状况不断予以完善，这是有限再扩容说的基本立场。不过，其中也蕴含着立法上被动滞后之瑕疵，严重损及刑法的权威性。我国以往洗钱罪上游犯罪之立法扩容历程已清晰地揭示了这一点。一次次的刑法修正不仅有损刑法的稳定性，也影响了立法机关的工作效率，不利于司法机关的实践操作。而空白罪状正具有维护刑法的权威性与稳定性的功能。在洗钱罪的罪状表述中引人空白罪状之模式，借助于“反洗钱法的规定”确

39、定上游犯罪的范围，既可及时跟进社会的现实变化达成适度再扩容之效果，又不会损及刑法的权威性与稳定性，从而可有效避免非此即彼的两难窘境。其次，空白罪状说可以严密洗钱行为的刑事法网，消除概念认识上的纠葛，强化对洗钱犯罪的综合控制。如前所述，我国刑法第191条与反洗钱法在洗钱罪上游犯罪的界定上略有不同，引人空白罪状之表述便可以弥合两者之间的差异。同时，两者均侧重于从维护正常金融管理秩序意义上来理解所谓“洗钱”，这与广义的洗钱有所区别。这种概念认识上的不统一容易引致司法机关和金融机构在洗钱性质判定上的争议。而空白罪状中的“反洗钱法”，并不只限于反洗钱法，而是以此为核心所构建的国家反洗钱法律体系。这就可以

40、在一定程度上弥补洗钱罪上游犯罪法网不严密之缺陷，也消解了概念认识上的分歧，符合对洗钱犯罪综合治理的一体化需求，有利于统一整合反洗钱的法律资源来控制洗钱活动。 43而反洗钱法的出台以及反洗钱法律体系的日趋完备，则为空白罪状的引人提供了立法的现实条件。此外，空白罪状说既符合洗钱罪法定犯之属性，又可以避免立法条文的繁冗。空白罪状主要运用于法定犯，且多见于经济犯罪。因为经济犯罪中所涉及的市场规则往往首先是以非刑事法律规范的形式表现出来，由于这些法律规范会随着市场经济与经济政策的变化而修正，违反市场规则的客观行为也会随之发生改变，经济犯罪具体构成特征也就必然要进行相应的调整。因此，为了保持刑法的稳定性，

41、防止刑法规范本身的频繁变动，各国的立法机关都在经济刑法中大量使用空白罪状。 44而洗钱罪既属于法定犯，也是典型的经济犯罪，引入空白罪状自亦合乎逻辑。况且，刑法文本内容的简洁也是立法技术的基本要求，洗钱罪中空白罪状的引入还可有效避免立法条文的繁琐、冗长，使刑法条文更为简洁、精炼。【注释】1张军主编：破坏金融管理秩序罪，中国人民公安大学出版社2003年版，第460页。2参见蒋羽扬：论洗钱罪的上游犯罪以世界反洗钱法律规范为视角，武汉理工大学学报(社会科学版)2006年第6期。3参见李晴：论洗钱罪的上游犯罪范围，吉林大学2008届硕士学位论文，第79页。4同前注 2，蒋羽扬文。5参见中国人民银行200

42、8年8月发布的2007年中国反洗钱报告，第22页。6金融行动工作组(Financial Action Task Force,简称为FATF)是国际上最具影响力、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织。7参见王新：竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系，政治与法律2009年第1期。8参见阮方民：洗钱罪比较研究，中国人民公安大学出版社2002年版，第271页。9参见彭炜等：论国际公约与我国洗钱罪的立法完善，武汉金融2009年第10期。10参见张兴奎：对洗钱罪的扩充，中国刑事辩护专业律师网，2010年7月29日访问。11参见黄太云：立法解读：刑法修正案及刑法立法解

43、释，人民法院出版社2006年版，第143页。12参见马长生、辜志珍：论刑法修正案(六)对洗钱罪的扩容，河北法学2007年第9期。13参见分组审议刑法修正案(六)草案，中国人大网，2010年7月28日访问。14同前注 11，黄太云书，第143页。15自2003年以来，我国金融机构对“洗钱”的理解都是以所有犯罪为上游犯罪的，并不存在人们是否接受的问题。16参见赵军：论洗钱罪上游犯罪的相关问题，法学评论2004年第4期。17参见马春荣：再论洗钱罪，河北法学2003年第3期。18参见莫洪宪主编：加入对中国的影响，中国人民公安大学出版社2005年版，第115页。19参见周光权：刑法各论讲义，清华大学出版

44、社2003年版，第305页。20参见李浩、张军、贾宇主编：和谐社会的刑法现实问题，中国人民公安大学出版社2007年版，第1576页。21参见何帆：刑法修正案中的经济犯罪疑难解析，中国法制出版社2006年版，第314页。22参见胡隽：中国刑法与的协调问题研究，武汉大学2006届博士学位论文，第107页。23参见马克昌：完善我国关于洗钱罪的刑事立法以为依据，载赵秉志主编：联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施，中国人民公安大学出版社2010年版，第731页。24贾宇、舒洪水：洗钱犯罪若干争议问题研究，中国刑事法杂志2005年第5期。25参见黄京平、赵飞、伦朝平：论我国刑法洗钱罪之犯罪构成对国际公约的立

45、法回应，载赵秉志主编：刑法评论第2卷，法律出版社2003年版，第201页。26参见徐汉明、贾济东、赵慧：中国反洗钱立法研究，法律出版社2005年版，第245页。27同前注 11，黄太云书，第148页。28该司法解释第3条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”29同前注 7，王新文。30参见张洪成：从看我国洗钱罪立法的演进及完善，河北公安警察职业学院学报2007年第1期。31当然，如果认为洗钱罪可以由上游犯罪的本犯构成，而赃物犯罪不能由本犯构成，则两者之间在

46、构成特征上就不能完全包容。不过，即便如此也可以认为两者之间存在交叉竞合的关系。32同前注 16，赵军文。33参见朱静：从洗钱犯罪的独立性再论我国洗钱犯罪的上游犯罪问题，中国商界2010年第7期。34参见彭炜等：论国际公约与我国洗钱罪的立法完善，武汉金融2009年第10期。35赵秉志、杨诚主编：金融犯罪比较研究，法律出版社2004年版，第225页。36参见王璐：从洗钱罪和赃物罪的相互关系看洗钱罪上游犯罪范围，金融法苑2008年第74辑。37在此需要指出的是，俄罗斯等国的刑法典已将洗钱罪上游犯罪的范围泛化为所有的违法犯罪行为。但这一立法例是否会脱离司法实践，不适当增加司法的负担，笔者心存疑惑。至少

47、在目前，这一立法例尚不能昭示国际反洗钱立法的发展方向。38参见李军：央行反洗钱雷霆出击，南方周末2003年1月29日第14版。39同前注 16，赵军文。40同前注 5，第22页。41参见发言摘登：刑法修正案(六)草案，中国人大网，2010年9月25日访问。42参见王瑞君：刑事违法性判断前提条件：空白罪状的现状与反思，政法论丛2006年第4期。43参见蔡桂生：论洗钱罪上游犯罪的刑事立法界定，中山大学研究生学刊(社会科学版)2007年第4期。44参见唐稷尧：论我国经济犯罪的立法模式选择兼谈空白罪状内涵的解释与补充，四川师范大学学报(社会科学版)2006年第6期。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）