人力资源管理法律(2010年2级学员资料).ppt

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1、人力资源管理 与劳动法律制度实务解说主要内容第一部分 劳动合同订立的法律制度及避险措施第二部分 劳动合同变更的法律制度及避险对策第三部分 劳动合同终止的法律制度及避险对策第四部分 劳动合同解除的法律制度及避险对策第一部分 劳动合同的订立一、应聘欺诈二、人事担保三、职工入股四、违约金五、就业歧视一、欺诈形式订立的劳动合同 叶某，女，20岁，高中文化程度。1994年8月，某公司向社会公开招聘员工，其中办公打字员2名，要求女性，高中以上文化程度，视力（裸眼）1.0以上。叶某前往应聘。在体检时，叶某怕自己视力不好（左眼0.7，右眼0.5）不能通过，让其孪生妹妹代作视力检查。叶某与某公司订立为期2年的劳

2、动合同，试用期3个月。工作中叶某经常出错，有时还会影响到公司对外关系。某公司认为叶某不能胜任工作，遂决定解除与叶某的劳动合同，叶某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求维持劳动关系。法律规定v合同效力：合同效力：劳动合同法第二十六条第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。劳动法第十八条：下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。劳动合同法第八条第八条 用人

3、单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。v处理：处理：v劳动法第十八条第二款：对劳动合同的无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。v劳动合同法第二十六条第二款：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。v劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：v(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；v(二)严重违反用人单位的规章制度的；v(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损

4、害的；v(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；v（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；v(六)被依法追究刑事责任的。二、人事担保v劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。v第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。v用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人

5、五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。实务研讨 某公司要求员工提供担保人，由担保人签署担保书，担保书内容为：“担保人保证被担保的员工在职期间遵守法律法规和公司的规章制度，服从工作安排，完成交办的工作任务。”讨论：劳动合同法实施后，劳动者提供人事保证的可行性问题。（1）企业是否可以使用人事保证v劳动合同法第八十四条第二款仅规定以担保的名义向劳动者收取财物的，用人单位承担法律责任，而对于人事保证，法律未规定法律责任。（2）人事保证过程中应注意的问题v法律法规明确作出禁止规定时，企业应停止人事保证的做法v保证人应具有代为偿还债务的能力（保证人应有固定的住所和收入）

6、v保证的内容 v保证责任的形式 三、职工入股 某管理咨询公司有八名业务开发人员，公司一直未跟他们签订劳动合同。最近，部分人员向公司提出订立合同的要求。公司经研究，决定吸收他们自愿入股公司，每人缴纳股金3000元，公司每年按10%付股息。员工离职时，本息一并退还。公司认为，开发人员成为公司股东后，他与公司之间不是劳动关系而是股权关系，双方不须订立劳动合同。探讨：该公司的决定是否可行。（1）双方是否可以不订立劳动合同vv是否建立了劳动关系？是否建立了劳动关系？劳动部劳动法意见第二条：劳动关系是指劳动者成为用人单位的成员，并在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同法第七条：“

7、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”vv企业收取的款项，是否属于出资？企业收取的款项，是否属于出资？是否取得出资证明、作为股东记入股东名册及公司章程，进行股东工商登记事项的变更？是否依法享有股股东对公司的资产收益、参与重大决策、选择管理者等权利？在公司存续期间，是否只能在依法出让股份时收回出资？（2）企业须防范哪些风险v未订立书面劳动合同的法律责任v违法劳动者收取财物的法律责任 v与出资的劳动者发生股权纠纷 四、违约金 2008年5月某私营企业招聘员工,赵某应聘,双方签订了1年期的劳动合同,试用期为30天,从事货物装卸工作,并规定如赵某提前解除劳动合同视为违约,应支付违约金1000元

8、。赵某工作2个月后,感到货物装卸工作过于繁重,体力不支,于是向某私营企业提出解除劳动合同。某私营企业认为其行为构成违约,要求赵某支付违约金,赵某不同意,双方发生争议。某私营企业即以赵某为被申诉人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求裁决赵某承担违约责任,支付违约金。五、就业歧视 某技术有限公司公开招聘员工:本企业因生产经营需要,招工20名,条件为:大专以上文化程度,35岁以下,限本市城镇户口,身体健康,男女不限,经笔试面试合格后录用为本单位正式职工,月工资9002000元。李某为女性,学历为大专,原在一家商厦工作,从报上得知招工信息后,参加了这次招工考试,笔试在参加考试的人员中名列第一名,面试

9、也获通过。李某认为自己一定会被录取,于是辞去原工作。但迟迟未接到该公司的录用通知,并得知同一批参加考试的人员被录用的已开始在该公司工作。李某遂到该公司询问为什么不录用自己,该公司人事部门回答,因李某是女性,虽考试成绩优秀,但公司内定女性的学历须在本科以上,李某的学历不符合招工要求,故不予录用。李某遂向当地劳动行政部门反映此事。劳动法第13条规定:妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。就业促进法 第二十七条：国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位

10、外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第六十二条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。第二部分 劳动合同的变更（上）v概述v调岗策略v实务中的问题一、概述（一）法律规制 劳动合同法第十七条：用人单位和劳动者应在劳动合同中约定工作内容条款。第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。（二）岗位（工作内容）在企业管理上的意义1.劳动者履行劳动义务，企业行使指挥、调配权的依据2.企业向劳动者支付工资的前提，进行劳动奖惩的依据3.企业依法解

11、除劳动关系的重要依据（三）岗位调整的法律依据1.法定变更 根据劳动合同法第四十条以及劳动法第六十一条、六十三条的规定，以下情形之一，用人单位可变更劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的；劳动者不能胜任工作的；女职工在怀孕期间，从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动的；女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间，从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动的。脱密措施 劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第二项：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内

12、（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。依法调岗是否必须经劳动者同意？v劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函：“关于用人单位能否变更职工岗位问题。因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”v上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一200617号）第六条：用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。2.约定变更（1 1）事后协商变更）事后协商变更

13、劳动合同法第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动合同法第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（2）事前约定变更条件 上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一200617号）第六条：劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的调解，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但约定指

14、向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。二、调岗策略 有法定理由的，依法调岗 金融危机造成机构撤销的，协商调岗 其他情况可以事后协商的，协商调岗 规章制度调整岗位工作内容 约定调岗条件和规则 签订岗位合同 活用末位淘汰 脱密措施 第二部分 劳动合同的变更（下）v一、概述v二、因调岗而调薪v三、不调岗而调薪（单纯调薪）一、概述法律规制1.1.调薪的法律依据调薪的法律依据劳动合同法第十七条：用人单位和劳动者应在劳动合同中约定劳动报酬条款。劳动合同法第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付

15、劳动报酬。2.调薪争议的举证责任调薪争议的举证责任 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释干问题的解释第十三条第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬减少劳动报酬减少劳动报酬减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。3.3.法律后果法律后果 劳动合同法第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加

16、付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；二、因调岗而调薪（一）调岗的几种策略 有法定理由的，依法调岗 金融危机造成机构撤销的，协商调岗 其他情况可以事后协商的，协商调岗 规章制度调整岗位工作内容 约定调岗条件和规则 签订岗位合同 活用末位淘汰 脱密措施（二）因调岗而调薪的策略1.协商变更劳动报酬条款协商变更劳动报酬条款2.适用规章制度适用规章制度3.事先约定调整规则事先约定调整规则（1）业绩挂钩法）业绩挂钩法（2）考绩挂钩法（3）岗位合同调整法三、不调岗而调薪（单

17、纯调薪）（一）单纯调薪的策略（二）工资支付中的几个具体问题（一）单纯（不调岗）调薪的策略1.事先明确工资计发规则2.制定、修改规章制度3.事后协商变更4.订立岗位合同条款5.依法定事由调薪（二）工资支付中的几个具体问题v罚款v经济赔偿v培训期间的工资v工资争议的举证责任和仲裁期间1.罚款企业职工奖惩条例第十二条：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除开除在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚罚罚罚款款款款”企业职工奖惩条例第十六条：“对职工罚款罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十”2.经济赔偿 国务院企业职工奖惩条例第十七条：职工玩忽

18、职守，违反技术操作规程和安全规程，以及工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的，企业应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。劳动部工资支付暂行规定第十六条规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”3.培训期间的工资v劳动合同实

19、施条例第十六条：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”4.工资争议的举证责任和仲裁期间（1）举证责任举证责任 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释干问题的解释第十三条第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬减少劳动报酬减少劳动报酬减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（2）仲裁期间 a、期间。劳动争议调解仲裁法第二十七条：劳动争议申请

20、仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起或者应当知道其权利被侵害之日起计算。b、中断。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利主张权利，或者向有关部门请求请求权利救济救济，或者对方对方当事人同意履行同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新重新计算计算。c、中止。因不可抗力不可抗力或者有其他正当理由正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算继续计算。d、特殊时效。劳动关系存续期间劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不

21、受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。第三部分 劳动合同的终止v终止劳动合同的法律规定v实务风险v避险对策v实务中的问题 一、终止劳动合同的法律规定（一）终止劳动合同的法律依据（一）终止劳动合同的法律依据 劳动合同法第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法实

22、施条例第五条、第六条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。劳动合同法实施条例第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。工伤保险条例第三十五条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳动合同法实施条例第十三条：用人

23、单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。（二）违法终止劳动合同的后果（二）违法终止劳动合同的后果 劳动合同法第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二经济补偿标准的二倍倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法实施条例第二十五条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止终止劳动合同，依照

24、劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起自用工之日起计算。二、实务风险（一）终止劳动合同不及时（二）交接手续延续至终止之后（三）终止后不收回有关证件、资料（四）不送达书面通知（五）通知形式不规范（六）未保留员工提出不续订（无固定期限）劳动合同的材料（七）违反限制性规定（八）违反订立无固定期限劳动合同的义务强行终止合同三、避险措施（一）审查是否存在两种情况（二）区别情况制作书面通知（三）提前送达书面通知（四）劳动合同期限届满之前办毕终止手续（五）回收有关证件、资料（六）提示员工所在部门不得继续用工（七）出具终止劳动合同证明第四部分 劳动合同的解除一

25、、解除劳动合同的法律规定二、实务风险三、避险对策四、实务中的问题 一、解除劳动合同的法律规定（一）双方协商解除劳动合同（二）用人单位单方解除劳动合同（三）劳动者单方解除劳动合同（四）单方解除劳动合同的法律限制（五）违规解除劳动合同的法律后果（一）双方协商解除劳动合同 劳动合同法第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动合同法第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。（二）用人单位单方解除劳动合同 1.用人单位随时解除劳动合同 2.用人单位预告解除劳动合同 3.经

26、济性裁员 1.用人单位随时解除劳动合同 v概念v随时解除：也称“过失性解除”，指用人单位无须以任何形式提前告知劳动者，可随时通知劳动者解除劳动合同。劳动合同法第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。2.用人单位预告解除劳动合同 v概念v预告解除，

27、也称非过失性解除，指用人单位应当提前一定期限书面形式通知劳动者方可解除劳动合同。法律规定：v劳动合同法第四十条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：v劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；v劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；v劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。预告的程序v用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人v或者额外支付劳动者一个月工资替代提前通知3.经济性裁员 v概念v经济性裁员，是指用人单位由于生产经营状况发生

28、变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段。劳动合同法规定 v第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：v(一)依照企业破产法规定进行重整的；v(二)生产经营发生严重困难的；v（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；v(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（三）劳动者单方解除劳动合同 1.劳动者预告辞

29、职2.劳动者随时解除劳动合同1.劳动者预告辞职 v概念v劳动者预告辞职，也称劳动者自由解约权，是指劳动者单方提前预告解除劳动合同的行为。v劳动法第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动法第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；v劳动合同法第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。2.劳动者随时解除劳动合同 劳动合同法第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动

30、条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（四）单方解除劳动合同的法律限制1.用人单位单方解除劳动合同的法律限制2.劳动者单方解除劳动合同的法律限制1.用人单位单方解约的限制v（1）工会监督程序。劳动合同法第四十三

31、条、工会法第二十一条规定：企业单方面解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会将理由通知工会将理由通知工会将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规和劳动合同，工会要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（2）劳动者无过失 劳动合同法第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单

32、位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。（3）试用期解约 劳动合同法第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。（4）经济性裁员的优先留用对象 劳动合同法第四十一条第二款：裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。2.劳动者单方解除劳动合同的法律限制（1）服务期 劳动合同法第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动

33、者订立协议，约定服务期。（2）脱密期 劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第二项：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。（五）违规解除劳动合同的法律后果1.用人单位违规解除劳动合同2.劳动者违规解除劳动合同1.用人单位违规解除劳动合同 劳动合同法第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付

34、赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二经济补偿标准的二倍倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法实施条例第二十五条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起自用工之日起计算。2.劳动者违规解除劳动合同 劳动合同法第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第二十二条第二款：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得

35、超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。二、企业实务中的风险（一）双方协商解除劳动合同（二）用人单位随时解除劳动合同（三）用人单位预告解除劳动合同（四）经济性裁员（五）劳动者预告辞职（六）劳动者随时解除劳动合同（一）双方协商解除劳动合同 劳动合同法第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动合同法第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。1.实务中的风险（1）不能证明解除系经双方协商（2）由哪一方提出

36、协商解除合同不明（3）解除合同的时间点不明（4）发生其他权利义务的争议2.避险措施（1）员工提出解约须书面申请（2）审查是否约定服务期、提前通知期（3）经协商解约须签订协议书（4）明确所有权利义务的清结条款（5）出具解除劳动合同的证明（二）用人单位随时解除劳动合同 劳动合同法第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条

37、第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。1.实务中的风险（1）合同及规章制度不明（2）法定条件不满足（3）程序有瑕疵（4）未形成或保留证据材料（5）未事先通知工会（6）超过行权期间（7）未书面通知（8）通知文书的形式不规范（9）未及时行使追偿权（10）解约后发生其他权利义务的争议2.避险措施（1）在合同或者规章制度中明确有关条款（2）收集有关事实材料（3）事前审查和完善（4）决定是否解除劳动合同、解除的形式（5）遵守有关时限的规定（6）事先通知工会（7）送达书面通知（8）清结有关经济责任（9）出具解除劳动合同证明（三）用人单位预告解除劳动合同 劳动者患病或者非因工

38、负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。1.实务中的风险（1）规章制度不明（2）法定条件不满足（3）程序有瑕疵（4）违反时限的规定（5）未形成或保留证据材料（6）违反限制解除的规定*（7）未事先通知工会（8）未书面通知（9）未及时行使追偿权（10）解约后发生其他权利义务的争议2.避险措施（1）在合同或者规章制度中明确有关条款*（2）收集有关事实材料（3）事前审查和完善*（4）决定是否解除劳动合

39、同、解除的形式（5）遵守有关时限、程序的规定（6）事先通知工会（7）送达书面通知*（8）清结有关经济责任（9）出具解除劳动合同证明实务研讨：强制性辞退 有些企业为了维持人才淘汰机制，保证员工队伍的良性流动，不惜以支付赔偿金的形式淘汰员工。探讨这种方式的可行性。（四）劳动者预告解除劳动合同 劳动合同法第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（1）实施中的问题一 劳动者预告解除劳动合同，是否须要用人单位批准？劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同

40、，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。”（2）实施中的问题二 劳动者提前三十天书面通知用人单位解除劳动合同后又反悔，在三十日期满之前可否撤回通知？江苏省劳动争议仲裁委员会江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要（苏劳仲委20076号）第十二条：劳动者书面通知用人单位解除劳动合同，三十日期限未届满前，劳动者辞职行为没有产生预期的法律后果，故劳动者可以撤销辞职行为，撤回解除劳动合同通知。但用人单位如在三十日内已与劳动者办理了工作交接手续或已对工作重新作出了安排，及其他难以撤销的准备工作，免除了劳动者工作满三十日的义务的，应视为用人单位同意劳动

41、者辞职，双方就解除劳动合同已协商达成一致，应适用协商解除劳动合同的规定，劳动者无权撤销辞职行为。劳动者提前三十天书面通知用人单位解除劳动合同，用人单位可否要求劳动者在三十日期满之前办理工作交接和解除劳动合同的手续？1.在三十日的预告期届满前，合同是否解除？2.如经用人单位提出、劳动者同意提前办理解除手续的，可否视为协商解除劳动合同？3.究竟应视为用人单位提出协商解除劳动合同，还是劳动者提出协商解除劳动合同？江苏省劳动争议仲裁委员会江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要（苏劳仲委20076号）第十二条：用人单位如在三十日内与劳动者办理了工作交接手续，免除了劳动者工作满三十日的义务的，应视为用人单位同意

42、劳动者辞职，双方就解除劳动合同已协商达成一致，应适用协商解除劳动合同的规定。实务研讨一 职工提前三十天书面通知企业解除劳动合同，企业应注意防范哪些法律风险？1.如何证明劳动者提出解除合同？劳动者在试用期间预告解除劳动合同，企业取得劳动合同解除的书面文件的问题。2.是否须向劳动者送达解除劳动合同通知书？最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。3.劳动者提出辞职后，企业不愿其继续在岗：提前交接、不安排工作、继续履行义务至解除之日。4.防止预告期满后继续留用劳动者。祝您 备考成功 工作进步！谢谢大家