公司股权转让诉讼法律问题.docx

《公司股权转让诉讼法律问题.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司股权转让诉讼法律问题.docx（47页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、公司股权转让诉讼法律问题时间：2016年7月9日地点：地质礼堂主题：公司股权转让诉讼法律问题 主持人：各位律师同仁，大家早上好。今天我们再一次的邀请到中国政法大学的教授博士生导师赵旭东老师给我们做大培训-股权转让增益裁判的法律事务问题,赵老师在四月份给我们做了一个公司法的强制性和任意性的大培训，那一天来了1500人，耽误了大家半小时,不好意思。当时我在那天培训的现场向大家承诺，要重新再办一次这个大培训，后来跟赵老师商量一下，觉得同一个题目讲两遍不是很好，所以后来我们就商量了这个题目,说这个题目里面也会涉及到公司法的强制性和任意性的问题，为了避免上次出现的那种大规模拥挤,迟迟不能开场的情况,所以

2、我们这次基本上是悄悄的发了一个通知，律协的人老跟我讲，说你搞那么多人赶不走出问题，少一点没问题，所以今天还不错,一层已经坐满，二层已经有部分人来了，下面大家用热烈的掌声欢迎赵老师给我们授课。 赵旭东：各位律师，各位同仁，大家早上好.怀着特别复杂的心情，也特别荣幸的一种心情再次来到地质礼堂，特别简陋又特别熟悉，也感到有些亲切的会场，我觉得会场的简陋,刚才路上跟我们委员会的律师说，现在找这样简陋的会场可能都不太好找了，而我们的律师大家都公认为是高大上的职业，大家经常是工作在豪华高档的写字楼里,出入的都是现代的场所,但是我们的培训却安排在这样一个简陋的地方，尤其让我感觉到不便利的就是来了以后都没地儿

3、休息一下，坐在旁边还占了大家的座位，但是好像大家对会场并不太在意，我们律师没有因为会场不舒服放弃了学习的机会，我觉得更重要的还是对我们研讨的主题，从这点来说,这个会场反而还感觉到很亲切,因为就在这样一个地方，我们进行了多少次的研讨培训，我本人来到这个会场至少也应该有三四次了，其中最近的一次就是刚才主任说的四月份,那次以后多少委员会培训，这个培训出现了一些特别的情况，就是因为报名系统没有运行，没有任何计划，好多的律师同事来了以后无法入座,因此在那个会场上，当时我是做了一个承诺，我确实让我们的律师这么早来一趟白跑，最后不得已而离开会场确实于心不忍,所以当时就做了承诺，如果各位有要求,有需求，我们可

4、以再举行一次，我本人再来跟大家做一次交流，做了这样的承诺，今天是来兑现自己的承诺，也是履行债务的一个安排，但是同时我也跟主任商量了，就是上次讲的主题是关于公司法的强制性和任意性问题，当然我们的很多律师同事也可能是奔着这个主题来的，但是就我本人而言我又觉得同样一个主题重复的在这儿进行交流的话,就觉得有点没劲.还有一种情况，上次尽管很多同志没来到会场，但是注意到上次的培训结束之后，我们有的律师把一些内容发到了微信上，在微信圈当中还是有一定范围的传播，因此可能很多的律师其实也看到了整理的概要内容，因此这种情况下，我再来一次重复同样的内容，我觉得在座律师也觉得没有多大意思，基于这样一个考虑，我想是不是

5、这次虽然是来履行自己的承诺，但我是不是题目可以做一个调整，但是也许有的律师说，对上次的主题还是感兴趣，我想能不能兼顾一下,在今天这样一个主题之下把上次涉及到的内容也做适当的涉及。今天的主题,我想也得选择一个跟我们律师实务联系特别密切,跟大家的律师业务有直接的关联和帮助的主题，是大家在工作当中经常遇到，也在经常思考,希望有这样一个机会进行深入交流的主题，因此就选择了股权转让的法律问题,这个地方写的是股权转让增益的裁判法律事务,这个地方不讲裁判，因为裁判更多的是法官仲裁员的角度，对我们律师来说更多的是解决当事人的增益代理，股权转让的案件，所以我想这个题目应该叫股权转让增益的法实务问题。这个题目其实

6、我后来翻了一下我的记录才发现，在2013年的时候，好像有一次我们北京律协组织培训，这个题目是讲过的，后来我发现又重复了，而且不光在这个地方，在别的场合也讲过，但是别的场合我们律师就不在场,所以今天讲这个主题，也许我们有的律师在上一次是不是来过，但是我自己都忘了,我估计我们的律师也忘了，我在想即使这个题目有所重复，但是今天我们在这里来进行专题的研讨，我觉得依然有它重要的意义，尤其是就在最近的这一两年，我们有关的立法司法在这个方面都在全面的推进，实践当中也出现了一些新的情况，其中特别是最新公布的最高人民法院司法解释四，公司法的司法解释四,其中有相当的一部分条款涉及到股权转让，其中特别是关于股权转让

7、中的优先购买权的问题，司法解释四做了若干条款的专门规定，我们今天探讨这个话题，又有了进一步的内容，我们可以对司法解释四的规定、对一些问题做出新的分析和思考.其实司法解释四也是近一段时间，我们公司法学界，公司法的实务部门包括我们广大的律师、法官特别关注的一个问题，大家应该是各种方式来提供自己的建议，今天我想这也是一个难得的机会，前段时间我也在参加天同（音）律师事务所组织的一个小范围的研讨，那个研讨内容好像天同所也在一个范围里边发布了，那次会上我就对司法解释四做了很深入的研究，今天从股权转让的角度我想也能联系司法解释四的规定做一些相应的分析. 另外一个，最高法院其实除了正在起草的公司法司法解释四，

8、其他的司法解释也涉及到股权转让的问题，最具体最直接的就是正在起草的关于矿业权的司法解释，这是最高人民法院正在起草的文件，叫关于审理涉及矿业权民事纠纷案件司法解释，这些年在我们遇到的公司案件中，有相当一部分是及矿山公司相关的,在我们说股权转让纠纷中,有很多就是矿山公司的股权转让，相对于别的行业股权转让，矿业权的股权转让更容易引发当事人的纠纷，因为他存在着特别的法律关系，因此最高人民法院正在起草的矿业权的司法解释当中其实有相当多的条款解决的就是矿业权的转让问题，而矿业权的转让很多时候是采取的矿山公司的股权转让方式,这个使得今天我们在探讨股权转让问题同样有了新的对象，新的内容。另外一个,大家也都知道

9、了，我们的民法典正在制订过程中,刚刚结束的全国人大常委会已经第一次审议民法总则，民法典的编纂，采取了分布推进的方式，第一个阶段就是制订民法总则，经过一年多的工作,民法总则第一次提交全国人大审议了，这几天中国人大已经正式对外公布了，在立法的争取意见过程中。在民法总则当中我也注意到，有的条款其中特别是关于民事法律行为的部分，涉及到公司法的问题，尤其是涉及到公司法中的股权转让关系,股权转让纠纷法律调解问题，同样给我们今天这个话题的探讨也提供了新的素材,我们有些问题还是可以联系正在制订的民法典的草案,进行相应的分析和探讨，因此这样看来，虽然股权转让是一个老话题，虽然跟我们的律师可能在不同的场合也有过交

10、流，但是可能还不太会影响今天我们对它进行再次的全面的深入交流的实际意义，这就是对这个话题本身做的一个说明。 下面就进入这个问题的专题内容,第一个问题，我想简单的分析总结一下对这个问题探讨的意义和价值,关于股权转让，刚才说的这些本身也反映了股权转让它的重要价值和意义,如果进行更具体的分析，首先我就想到股权转让纠纷和我们的律师业务的关联，随着律师业务的发展，随着我们的法律适用的复杂化，也注意到律师业务的专业化也越来越突出，原来我们的律师是全方位的,全领域的，什么都做，慢慢我们开始去向专业化，有专门诉讼的,有非讼的，非讼的又细分为更具体的领域，甚至有的律师专门做什么离婚案件的，我曾经接触过一个离婚案

11、件,说有当事人介绍这个律师主要就做离婚案件，当时我遇到的那个案件就是离婚做财产划分，后来说当事人的律师是专门为女方做离婚代理的，尤其站在女方的角度怎么样维护她的权益进行专门的研究，所以他的业务方向就专门为女方做代理，所有有关女方的法律依据有利的案件他全都搜集起来，于是我就想到这个律师业务正向一个更专更尖的方向发展，我就想股权转让其实也是一个公司法领域更具体的一个特定的方向，这个业务是相当复杂，我就在想我们的律师也许将来的业务发展，有的律师专门研究股权转让,专门处理股权转让纠纷，这个旗号一打就能吸引相当的当事人过来，说这个律师打股权转让是最有经验的，这是从股权转让这个业务和律师业务的发展，我在想

12、确实股权转让应当是我们的律师业务当中非常重要的一个业务的内容，也是很重要的未来我们说很有前景的一个方向，原因是什么呢？原因就是股权转让纠纷的普遍性及重要性，股权转让是属于公司法方面的一个问题，公司方面的法律问题,包括诉讼和非讼，也是近些年来法律业务发展最快的一个领域，而在公司案件当中最多的最复杂的莫过于股权转让，公司案件现在是越来越多，那么在公司案件当中数量最多的毫无疑问是股权转让，虽然很难做精确的数字统计，但是从一般的接触的感觉，从概率上来看，股权转让的纠纷在公司的案件总数当中，至少应当是在半数以上，就我的经验而言,有些可能就是专门的就是股权转让本身，有些虽然不仅仅是股权转让还涉及到别的问题

13、,但是股权转让是其中可能最主要的争议，有些可能别的争议但是其中也涉及到股权转让问题，如果这样说下来，股权转让的这样的案件远远不止还有更多，这是股权转让纠纷本身它的普遍性,由此也决定了对这个问题他的认识，对这个问题的解决以及商业的法律规定他的重要性，对股权转让的这种纠纷，这种法律的适用问题，这些年最高人民法院其实一直在进行这方面的研究，公司法的司法解释，在公司法修改之后就开始，到现在已经出台了三部,后来又在制订第四部，司法解释四他所解决的主要的问题,就是股权转让，司法解释四涉及了若干方面的问题，其中股权转让是他最主要的要解决的一个问题，这个司法解释四要说什么时候开始呢？现在正在征求意见,但是绝不

14、是现在才开始的,我翻看了一下记录，早在2011年最高人民法院就发布了关于司法解释四的征求意见稿的草案,到2013年的时候在征求意见的基础上又形成了进一步的草案，但是由于各种原因，司法解释四迟迟未能出台，到现在2016年最高人民法院按照工作的安排，是要加快司法解释四的颁布，所以现在修改以后已经向社会公开意见.司法解释四现在看内容有些调整，本来最初股权转让是其中最主要的内容,现在司法解释四股权转让仅仅是其中一部分,前面还有很重要一部分是关于公司决议的效率问题，另外还有别的几个问题，股权转让问题只是其中的一个部分，但是从中依然可以看出我们的司法解释面对股权转让实践中形形色色的法律实务的问题，力图对他

15、有一个统一的解释和规定,目的就是解决公司法的适用，解决适用当中各种纷繁复杂的具体问题，这也反映了股权转让这个问题的复杂性，他需要最高人民法院司法机关对他的适用问题做出特别的规定,否则很多问题认识不统一，标准不一致，导致司法裁判的不统一,这是我们在这儿探讨股权转让这样一个增益的法律适用问题它的重要的意义和价值,这是今天我要说的第一个问题. 第二个问题,我们就探讨实质的具体的问题，关于股权转让规范的任意性及自治边界。刚才我们说到上次我们学习研讨选择的主题是公司法的强制性及任意性的问题，今天虽然我们不再重复那个专题，但是想对那个专题能够做一个必要的连接,这个连接的问题就是股权转让的任意性和自治边界，

16、在那个专题当中我们对公司法的强制性和任意性做了一个全面的梳理，我在这儿也跟大家说一下，我们当时都探讨了什么问题，我们探讨了公司法的强制性、任意性它的理论意义和实践价值，其中特别是以各种丰富生动的个案事例证明了公司法的强制性任意性问题，在实践当中它的突出的实践价值，因而是我们律师业务当中必须研究关注的重大法律问题,跟我们的律师业务息息相关，我们也分析了公司法的强制性、任意性的一般原因，从一般法律的强制性规范、任意性规范划分，过度联系到公司法本身的强制性和任意性的划分问题，我们也说到在法律当中任意性最强的法律莫过于合同法,公司法同样也存在强制性和任意性的划分问题,我们分析了公司法既具有强制性又具有

17、任意性，他是一个有强制性规范和任意性规范有机构成、合理布局的一个法，有些规范是强制的，有些规范是任意的，我们的立法是要基于各个不同的根据来对不同的条款处予他不同的强制性和任意性，我们也分析了，在这个问题上我们国家曾经走过的经历，我们有过的经验和教训，我们深刻的认识到，中国公司法几十年的实践，我们存在的一个重大的误区和失误，就是公司法的强制性过度，因此在2005年公司法的修改当中，我们对公司法在这个问题上做了一次彻底的反思和修正,这次立法形成一个重要的指导思想，就是要放松管制强化组织,给公司的设立和公司的经营活动提供更大的自治空间,要弱化管制强化组织,尊重公司和股东的自主权，在这样一个指导思想之

18、下，2005年的公司法发生了重大的改变，实现了前所未有的突破，这就是把很多的原来本来属于强制性的条款改成了任意性条款，同时也增加了一些任意性的规则，改革后的公司法强制性大大减弱,任意性大大强化，从而为当事人的自治提供了更充分的法律依据，我们也对公司法当中相应的一些条款做了具体的分析,同时我们也探讨了在这次公司法修改之后在这个问题上，我们还存在的一些悬而未决的，还需要进一步来研究解决的问题,这也是强制性和任意性规范在实践当中，在法律适用上，应该进一步解决的问题,这就是我们下面专题研讨的主要内容. 我在这儿给大家做这样一个简单的介绍，从而引出今天的话题，这个话题就是关于股权转让规范的任意性和自治边

19、界问题，在上次的专题研讨当中我们讲到,股权转让就是一个公司法的强制性和任意性各个突显的一个领域，在这个问题上我们的公司法也发生了很大的变化，在1993年的公司法当中,关于股权转让的规定呈现的一个状态就是基本上是强制性的规范，法律只是规定了股权转让应该怎么做,而到2005年公司法修改的时候，股权转让这一条除了做了进一步更完善的规则的补充之外，还增加了一款特别的规定,就是说公司法的第71条的第四款，增加了一款什么规定呢?就是公司章程对股权转让另有规定的从其规定,坚决把公司股权转让的规范变成一个任意性的条款，也就是说在公司法当中无论内部有什么样的规定，只要当事人在公司章程当中另做了跟公司法不同的规定

20、，就按照公司的章程来办，只有在公司章程没有另外规定的情况下才适用公司法的规定,从而股权转让就变成一个彻头彻尾的任意性规定,这也是一个非常重大的突破和变化。 公司法这个规定之后，在适用这一条的时候，到底怎么适用？这一条确实解决了法律条款的基本定性问题，但是是不是把所有的问题都解决了呢？当时我们就提出来一个需要进一步解决的问题，这个要解决的问题是什么呢？就是公司章程关于股权转让另外所做的规定是不是都当然的有效，是不是愿意怎么规定就怎么规定，有没有什么限制。其中我们就联系到实践当中发生的一些情况，使得我们对这个问题必须进行更深入的思考,一方面我们说公司法对股权转让做了这样任意性的规定，但是在实践当中

21、公司的章程自己的规定就出现各种不同的情况，有的是在公司法的基础上规定的越来越严，有的规定的越来越松，我先说越来越松,公司法股权转让怎么规定呢？一共是规定了四款,第一款我们的公司法法规定说有限公司的股东的股权可以在股东之间自由转让，股权在股东之间的转让完全自由。第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，需争得其他股东过半数同意，又进一步规定了如何来征求其他股东的意见，其他股东表示怎么样、不表示怎么样做了进一步的规定.第三款规定在另外转让的时候，其他的股东在同等条件下有优先购买的权利，又进一步规定了如何优先购买，几个股东都要买怎么办？这就是公司法的规定，从公司法的规定来看对内转让是自由的，对外转让是

22、限制的，限制是有两个限制,第一个是其他股东过半数的同意，第二个是有优先购买权。面对公司法这样的规定，每个公司的章程可以做什么样的规定呢？就有两种方向，有些公司的章程比公司法规定的更为自由，更为宽松,更少限制,甚至没有限制，公司法规定对内转让自由的，对外转让是要受到两个限制，有的公司章程就可以规定，我对外转让的时候不需要股东过半数同意，我不需要征求股东的意见,我自己就可以决定，无需经得其他股东过半数同意，可不可以?法律规定其他股东过半数不同意,可能还要明确的一个问题是,这个地方过半数指的是股东人数的半数，而不是股东表决权的过半数,这是在公司法当中极少有的表决的多数按人头。有的同志可能有时候也会问

23、的问题，说为什么在这个地方要按人头呢，在公司的表决当中其他都按照股份和应有的表决权，他反映了股东之间的人身合作和信赖关系，所以当股东发生变化的时候，要吸纳一个新的股东进来之后必须要得到多数人的认可,而不是拥有多数表决权的少数人的认可,因此在股权转让的问题上，可能我从表决权我这个大股东，我拥有60的表决权,但是同不同意对外转让股权不是你大股东,拥有多数表决权你能单独决定的，而是要遵循多数股东的意见，这个是股权转让的基本特征规定,当然人数要取得多数这个事儿就难了，表决权要取得多数相对比较容易，十个股东，一个股东我就能拥有多数表决权，但是人数要多数的话那就难说了,因此对股权转让就可能形成障碍，这个时

24、候我这个公司章程我能不能规定本公司的股权转让对外转让的时候不需要征得其他股东过半数同意，可不可以？公司法规定章程规定可以，就更自由了，但是公司法规定优先购买权，公司章程能不能规定我的公司股权对外转让的时候其他股东没有优先购买权,我爱卖给谁就卖给谁？可不可以？也可以,有人说那不就跟股份公司一样了吗？股份公司的股份爱卖给谁卖给谁的，有人就说这是不是就否定了股份公司和有限公司的差异，但是从法理上说即便公司法有这样的规定,就没有理由否定公司章程的自治，这是关于股权转让朝着自由的方向来进行的规定，股权转让还可能朝着相反的方向限制，公司法当中两个限制，我的公司章程有可能进一步加以限制，具体来说，你说公司法

25、规定要半数以上的股东同意,我章程能不能规定三分之二以上的股东同意？好像应该是可以的，我能不能再进一步规定全体一致同意，对外转让股权必须经全体股东一致同意，那就意味着有一个人不点头你也转让不了，行不行呢?这个确实是比较严了,转让就可能很困难了，但是公司章程就这么规定的，行不行呢？我觉得好像没什么不行的，章程里有规定的.再进一步,说本公司的股权不得转让，不仅对外不能转让，对内，这中间还有个过度状况，有些股权案件本公司股权不得对外转让，只能内部转让,有这种公司章程，本公司的股权只能在公司内部转让不得对外转让，曾经就发生了一起这样的案件引发了一场诉讼，当时公司法没有规定,所以争议极大,现在公司法有规定

26、了公司章程另有规定的从其规定。再进一步，有的公司章程规定,说本公司的股权不得转让，这意味着不仅对外不能转让，内部也不能转让。有人就说，这公司的股权就丧失了流动性，通俗的说这个股东进了这个公司就死定了，这个公司无论是好是坏,反正你是跑不掉了，进来就固定了，行不行？这个事儿有人就含糊，含糊的不仅是当事人,包括我们的法官，也包括我们的律师，律师说这个章程有效吗?法官见到这个案件的时候，这个章程条款这么规定的行吗？符合法律规定吗？就要看怎么理解，怎么解释公司章程另有规定从其规定他的任意性,它的效率，这个问题在我看来，我觉得好象也没什么理由说不，章程就那么规定的，章程是全体股东来制订的,章程又没有违法,

27、你有什么理由说他章程这一条无效呢?好像也还是可以肯定，姑且说可能还是可以同意的。再进一步，还有章程怎么规定呢？强制股东转让股权，说在某种情况下，股东必须把股权让出来，有人说当职工离开公司，当这个管理人员不再担任相应的管理职务，公司有权收购他的股份，公司有权按照帐面价值或者市场价值，有的甚至是他的原始价值来收回他的股权，这个可不可以?公司章程规定哪个人离开了公司,就应该把股权交回来。还有更绝，无偿退回，股东被公司辞退了,开除了，包括正常退休了，公司可以无偿拿处他的股权，这个法官的意见是完全分化,这是在烟台中院我当时见到一个案件，一个公司人员退休了，公司经营的效益比较好，前几年也分了很多的红，现在

28、到了退休年龄了，结果按照公司章程要把你的股权退出来，这个工会主席完全无法接受，凭什么呢？我是股东我享有股权,这怎么能够逼着我退呢？公司说我们的章程上规定的有。章程这么规定是违法的无效的，所以官司打到法院,这个官司进行过程当中非常难，有的人认为有效，有的人认为无效，有的律师和我们有的法官提出来，说这个股东享有的股权，这是人家的私人权利，民事权利,股东享有的股权也是股东的一个天赋权利,固有权利,这个怎么可以强制来剥夺呢？怎么能强制的让人转让呢？这剥夺了股东的基本人权，上升到这样的高度，肯定这一条无效,这是一种意见。你讨论的时候，因为前边的意见还不一定达成共识，到现在我估计依然是很艰难的问题,但是我

29、认为我也是反复思考，有时候也很犹豫，但是考虑来考虑去的结果,从法律逻辑上来，确实找不到否定这种章程的理由，章程违法无效吗？章程这个规定他涉及的不过就是当事人个人利益,而当事人个人利益是当事人自治，你获得股权的时候你是同意的，你进入公司的时候你是以承认章程的这个条款为条件而获得这个股权的，这不就是意识自治吗，这不就签订一个合同吗,你情我愿的,除非是胁迫你,除非是欺诈你,章程无法就是个合同，因此从这样说即使这样一个极端性的规定好象也没有理由否定它,这是关于公司章程另有规定他的特别之处怎么看？当然要说的话，其实进一步分析,又有人说这个内容是不是能够显失公平？有的时候显失公平都很难,因为当一个章程规定

30、说那个股权无偿收回的时候，往往存在一个汇率问题，就是股权取得的多少钱，有的时候本身就是当时基于某某条件无偿获得，因此在你离开的时候公司无偿收回，假设说无偿收回那么不公平,他当时就不会那么轻易答应人家，所以这也是有道理的,这是关于另有规定的效力. 说到这一点，我们可以联系一下正在起草的司法解释四的规定，大家也许看到了，有的也许关注到这个条款，这个文件现在正在进行司法解释四的意见规定,跟我们刚才所探讨的这个情况,跟我刚才的意见是不一样的，司法解释四在第29条做了规定，29条怎么规定的呢？限制股权转让的章程条款的效益，有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条

31、款无效的应予支持，司法解释四现在这个条款恰好是否定的，他导致股权实质上不能转让，这里还没有规定说公司章程规定强制转让，只是规定是过度限制的转让，我们刚才讨论的，我们说他限制说，我说不能对外转让,甚至对内部也不能转让，可不可以？我们这条过度限制导致实际上不能转让不能承认，如果你章程明确规定说公司的股权不能转让，那可能我们司法解释更不认了,看来司法解释的意见跟我们刚才律师现有的意见和见解确实是一致的，这也是在这个过程当中我想能够对司法解释能提一个意见，我给他建议条款甚至说还需要再斟酌考虑,为什么要否定章程呢？下周最高法院就要在司法解释现在征求意见的基础上要开一个小会,进一步来研究这个最终的条款，我

32、是想把这个意见能够带到会议上，从法理上、从逻辑上分析，确实觉得没有理由否定章程的规定，除非你有特殊的情况，什么特殊的情况呢？就是如果说我获得这个股权的时候,我获得股权的时候，那个时候股权转让是没有限制的，但是我进入公司之后,通过章程的修改而改变了原来的规定，经过施加了不应有的限制，我进入公司的时候,那时候公司章程和公司法是一样的,可以对外转让也可以对内转让，只不过对外转让要经过其他股东同意、优先购买权，但是我进来之后，有的股东尤其大股东说,我们要对股权转让加以限制，我们公司股权以后不能对外转让只能对内转让，对于这样一个章程的修改，我作为一个股东我是反对的，但是如果大股东的意见，多数股东的意见你

33、反对也没用,大家知道章程的修改是公司的特别决议事项，三分之二以上多数就可以通过，这样通过的章程能不能说章程无效呢？很难说这个章程就无效，有多少人达到以后就可以修改章程，这本身就是章程的内容，但是我可不可以主张章程的这个条款规定无效，因为他剥夺了我本来享有的可以对外转让的权利，而这个权利是我的一个个人的私权，是个个人权利. 前面我们讨论的问题，我们章程可以规定,规定有效前提是章程是经过我同意的，我是以同意章程的条款获得股权，而这种情况是什么呢？我获得股权我进入公司的时候，你股权转让是自由的，是可以对外转让的，我进来之后你才限制剥夺我的权利，这个时候就存在着这个条款对不同意的股东是不是有效的，但是

34、对于那些认可同意的股东我觉得应当有效，也没问题。如果说在这个问题上应该兼顾股东利益的保护，是不是在这点上要做一个特别的区分,而不是笼统的把章程做的这种限制全部否定，这是关于章程股权转让规范的任意性进一步的问题,同时也会解决公司章程自治性的规定有没有边界。 在这个问题上还有一个具体的问题，就是股权转让的效力,这也是一个很特别的，很有意思的问题.我这个时候所说的股权转让的效力是什么意思？就是股权转让大家知道他是有不同的效力，有合同效力，有股权变动的效力，在这儿这个股权转让效力我们特别讲的是权利的变动效力，也就是什么时候权利发生逆转,股东换人,什么时候股权从转让方变更到了受让方，按照公司法的规定，这

35、些人可能也比较熟悉,我们的公司法第32条，按照公司法第32条的规定，是记载有股东名册的股东可以以股东名册主张行使股东权益，这就意味着谁在股东名册上记载谁就是股东,因此在学理上公司法领域上也都总结为，我们国家股权变动的要件是股东名册的变动，也就是当发生一个股权转让的时候，什么时候股权从转让方过度到受让方呢？从股东名册发生记载的时候发生股权转让，这点跟我们长期的实践不一样，长期的实践是跟登记为主,到工商局做一个登记才算股权运转.股权运转最核心的文件是股东名册,而股东名册是公司保管的。工商登记还有没有呢？有，工商登记也有,但是工商登记不再是权利变动的生效要件而是对抗要件，权利变动在公司名册记载上就好

36、了，对局外的第三人他是相信工商局的登记，所以他的变更对他会产生抗力.我们在这儿探讨的问题是，这样一个规定，这也是股权转让。我们公司章程能不能规定说本公司的股权变动从转让方、受让方合同签订之日起就转移，其实在这儿不光是公司章程的规定，也是合同的规定，我们在这探讨问题不妨把问题扩大，实践当中当事人就会有这样一种需要，也可能这种安排对他们来说更合理,其实我们的股权转让,什么时候变动?根本不要等到什么股东名册，也不需要工商登记,今天签了合同以后股权就是你的了，你就可以进驻公司,我就可以给你交帐了？可不可以？这是一种状况.很多人说那倒是股东干什么，最多的是付钱,一般的股权转让通常当事人就会约定,什么时候

37、缴纳了股权转让价款，什么时候钱付到位了股权就算你的了，这个时候登记也没变，这种约定当事人也许更愿意接受，一手交钱一手交货，要说这个东西就没法交货怎么办法呢？那我就约定好了交的钱就算交货了，当然当事人不发生争议这样的事儿不存在，有的当事人一发生争议这个事儿就凸显出来了.你说的例子跟公司法规定不一样,公司法规定在这儿签的就是一个合同，我自己决定的，我自己是这么规定的，好，这样的事儿是你可以规定的吗?这样的问题你可以当时来约定吗？这就是一个问题，这个问题我原来也想过，当然这个推的是最高人民法院副庭长,现在是余正亭(音）法官参加，因为他审理的案子当中有好几个案子都有这个问题,当事人决定了一个不同意公司

38、法权利变动的要件，按照当事人原定的办还是按照公司法的办?这个问题我就是有的时候觉得很犹豫，但是反复考虑，我觉得好像这个问题跟前面的不一样,这个是要什么权利变动，这不是一般的股权转让的限制或者是不限制，就是股权转让一种交易行为的一个法定程序问题，在这一点上，这样的问题是法定的还是说是内定的,如果联系上我们物权法的原理,物权法的基本原理是物权法定主义，也就意味着物权的设定变动由法律直接规定，那个当事人是不可以内定的，哪些东西是物权?物权怎么样设定，物权变动的时候是什么样的要件，法律统一规定，物权法定不存在当事人约定的空间.我在想其实股权虽然不是物权，它是以投资权益为目标的一种权利，这次民法总则立法

39、，大家可能看到了，以前股权是没有在民法通则当中加有规定的,多少年来股权到底是什么权?一直是学理上是说法不一的，我们民法通则原来规定的民事权利就是物权、债权、人身权、知识产权。有人说商法有股权，有人说股权相当于债权,有人说股权既有人身权益又有财产权益,其实哪种说法都很难跟既有的民事权利对横，因此学理上我一直认为我说股权就是股权，股权是既普通的股权也是债权,他是一个综合性的权利，要说传统的权利，叫做社员权那个是覆盖的，好这也是民法总则我们看到，对整个民事权利做了非常完整的系统的回顾,这就是法典的意义，要系统化，要完备化.其中包括民法权利这次做了系统的规定，从物权、债权、人身权当中，人身权中又有人格

40、权、知识产权，原来的知识产权范围太窄了，习总还特别规定了股权,把股权作为以物权、债权、知识产权等并列的一种产品，而且还增加了一个豁口“等其他民事权利，这意味着民法总则关于民事权利的规定是开放性的,不是说一下就锁定完全封死了，也许随着时间的发展，它可以形成一些新的民事权利，这样一种股权他其实虽然不同于物权不同于债权，但是确实他的很多方面是跟物权很类似的，是跟不动产这种财产很类似，其实包括他的取得、它的上市,它的验证，我们从既有的法律规定看,很多都是跟物权不一样的，不动产所有权一定要登记的，不动产土地方案的权利变动,所有权变动一定要登记才能变动，而股权在很多时候你表现出跟不动产权特别近似的一种特点

41、，很多法律制度就这么设计的,如果从这点来看，那么物权实行法定原则，股权是不是也应当是法定原则，股权的取得,股权的变动，应该由法律统一来规定，这样的问题是不是不应该交由当事人自己约定，这是在这个问题上问一个特别的问题。 这里又举了一个特别的案例，也挺有意思的,两个人希望转让股权纠纷，他的目标公司是一个股份公司，他们出现纠纷以后，到底股权转让了没有，当事人各执一词，他们对应的情况就是股权转让之后,他没有办理什么登记,只是合同签订了，支付了股权的价款，完了以后当事人就对这个股份到底转让了没有，股东变了没有，发生的完全的对抗， 后来讨论的问题就出现了，到底这个公司股份转让没有呢？说这是一个股份公司，股

42、份公司的股份转让跟有限公司是不一样的，有限公司我们刚才讨论是有限公司，以股东名册记载为主，以工商登记为对抗性要件，股份公司并没有要求股份的登记,包括股份转让的时候，股分公司是不要求登记的，股份公司说你就是背书转让,你有股票的,股票交给谁，在股票上一背书就意味着合法的转让股份,这是股份公司及有限公司完全不同的转让方式，但是这个公司就会发生这么一个情况，这是一个股份公司,到底股份公司发生争议，一方就主要说这个股份转让没有生效，权利没有变动，因为没办登记，另一方面主张说根本不需要登记的，我们这是股份公司，您说的是有限公司，另一方就说了，人家说的是法律，我们说根据自己的章程,结果这个公司的章程还真的就

43、这么规定的,怎么规定的呢？章程第七八条，公司是承认以登记的,公司只承认以登记的股东为股份的持有者，拒绝其他一切方式。第28条规定，股东转让股份需要申请登记备案.这个意思就是说我们股份要转，我们这个公司的股东必须经过登记你才是股东才是持有者，你如果没登记你跟我说什么没用，这是一个话,后面还说了转让股份，这个写的非常清楚，所以这个案件当时登记的时候，按照公司法不需要登记这个公司股份转让了,按照公司章程这个公司需要登记，章程跟公司法不一样,公司法规定公司章程另有规定的从其规定，但是也有人说,那是对有限公司股权转让的规定，有限公司关于股权转让的时候，规定的是章程另有规定,从其规定，这是个股份公司，股份

44、公司章程有规定的得从其规定，这事儿一讨论起来就发现没边儿了，因此我有的时候发现一个困惑，我们的公司法在有限公司和合伙企业这个立法并不是那么完善的，并没有说有些公司把所有的问题给我们规定，股份公司全部涌进来，有些时候有意无意根本没管这事儿，说在适用当中有这个展示，其实有限公司的原理跟股份公司的原理是一样的，但是法律确实有没这么规定，所以法律适用问题永远研究不完,这么来说的话多了去了,好多公司法的事儿都会出现，这就是这个案件提出的问题，就是关于股权的变动到底是法律统一规定的还是公司章程给自己规定，当然章程规定的时候是规定的更松作为有效，规定的更严就无效，是不又有不同呢?这也是问题，就是经常说不用太

45、多的探讨，要么实务当中这样的问题一定是各种意见都有，我本人的意见我倒认为,在这个问题上股权转让的效力确实应该是法律统一规定，但是你如果具体到股份公司，是不是章程就不能说我们的变动要登记才行，我又有点犹豫,好像为什么不可以呢？所以我们也在矛盾，股份公司约定用宽松的就不可以?我又觉得好像又应该是可以的，我坦白的把我的心路历程告诉大家，很多法律问题不是说自己一下子就能形成判断的，确实有的是很惊险，今天觉得这个观点有道理,明天觉得这个有道理,遇到不同事情在琢磨的时候，觉得这个意见有待调整，这可能有学术研究的一种自然现象，但是对我们律师来说就不会有了，我在这个案件当中，我代理这个当事人的时候是这样的观点

46、，下一个案件我的意见就变了,这个变了是你自己想通了变,有时想不通也在变,想不通你就在说，所以我们做律师有职业的习惯,对这样的问题可能更容易发生意见的困惑和纠结，学者确实有的时候很多问题不容易拿出意见,这个问题我确实是很纠结,这个问题先说到这儿. 第二个大问题，股权转让,花的时间够多了,原因就是对上次专题找补找补，通过这个问题的探讨就可以把强制任意问题一下子就有一个感性的认识，很多公司法的条款都存在。 第三个问题是关于股权转让合同效力分析，我们很多股权的转让纠纷打来打去，根本的问题争议的焦点是什么呢?往往就是效力，效力问题其实股权转让的效力又有两种效力， 刚才这个题目叫做股权转让的合同效力, 其

47、实还有一个效力，叫做股权转让的权利变动效力, 合同效力和权利变动效力有什么不一样呢？总的来说股权转让很多时候是打效力，打效力最重要的是合同效力，因此我们把它作为第三个问题。股权转让通常都是通过合同的方式来实现，在说这个问题之前我们先举个例子,涉及到股权转让的合同效力其实是很复杂的，有的时候我们自己也好，当事人也好,希望你给我下一个结论,你告诉我,这个股权转让到底有效没效，但是真正接触这个案件以后你才发现，好像不是一句话能说完的，不能说一下子就下一个根本性的结论，因为他的效力可能比较复杂,有的时候比较简单，有的时候很复杂，这正是股权转让这种合同他的法律效力的特殊情况,就是很多年以前我当时遇到的一

48、个案件，当事人遇到这个问题,对未来的前景进行一个研究，当时是在广东的一家银行，这个银行干不下去了，经营非常困难，需要引进战略投资者,联系了北京一个国有企业来投资这个银行,其实不是股权转让，原理是一样的，当时是以增资扩股的方式来进行的，引进战略投资者，原来的股东很多的，现在我们北京国有企业央企势力雄厚,经过联系愿意参及这家银行来拯救挽救，经过谈判确定了投资金额，合同的价款，也签订合同，这个投资总额在现在看来也不是很大,当时是巨额的，我记得是20个亿，所以资本金的投入应该说这个规模也不少，前期预付两个亿，这个时候北京国有企业就开始进驻这家银行，要派出人担任这加银行的董事,并进而担任这家银行的董事长

49、,结果进去以后很快就发现这个银行的经营状况,他的资产恶化程度远超原来的了解和预期，发现这个银行窟窿太大了，本来想投入这20个亿，就能把这家银行救了，进来以后发现不够,窟窿太大了，再加十个亿也不一定能够,发现上当了,怎么办呢？因为现在出了两个亿，后面钱还没付呢,这时候经过公司这边研究说不行，这个合作我们得撤，就跟对方谈，看来不行，这事儿我们经过研究觉得这事儿还是不能做,这样吧,我们还是商量商量吧，我们退了，把我们的两个亿什么时候给退了,我们撤了，地方领导当事人说,这话说的这什么意思？怎么退呀?不是退的问题，我们等着您的18个亿呢，你18个亿不到我们银行没法运行，你赶快投入，怎么退呢?从哪说起？这个事儿根本不存在退的问题，就是什么时候赶快付18个亿到位的问题，怎么因为你这个事儿我们没想到这个样子，你想不想到是你的事儿，现在的状态不是这样的，说你知不知道你已经是我们本银行的股东了，你已经是我们最大的老板了,你已经获得了股权，是生米做熟了，陷井你也跳进来了,你想走我们还想走呢，这银行是谁的?是大家的，更重要的