本科毕业设计-试论我国民事诉讼辩论原则的完善.doc

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1、AbstractDebate on the principle that our country is a fundamental principle of civil law, is an essential principle of all civil actions and procedures. Woguo debate real debate on the Marxist principle and the principle is still a big distance, we must seriously study the debate on the principle of

2、 promoting Chinas civil model of change to better achieve civil Mudi, to better achieve the laws value , so as to realize modernization of Chinas civil justice. In the article, I would, from the basic definition of civil litigation, the theoretical basis, content and debate on the principle of refer

3、ence put forward their ideas on the principles of some of the sound.Key words: Debate on the principle ；civil law ；common law；improve idea试论我国民事诉讼辩论原则的完善所谓民事诉讼中的辩论，是指双方当事人在法院的主持之下，就案件事实和运用法律的问题上陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益的过程。人民法院则通过这一过程来查明案件的事实。 潘剑锋.民事诉讼法M.北京：当代世界出版社，2000.31.中国民事诉讼法

4、理论界对辩论原则的阐述，一般都认为辩论原则指的是在人民法院的主持下，当事人就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩，从而保护自己的合法权益的过程。辩论原则的确立，有助于当事人诉讼权利的实现。一、完善我国民事诉讼辩论原则的重要性辩论权是宪法赋予公民的民主权利在民事诉讼中的具体体现，是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利，有为支持自己的主张而向法院提供相关证据的权利，有在自己不能取得有关证据的情况下申请法院调取证据的权利等。（一）对于界定当事人和裁判者地位的重要性根据民事诉讼法第12条规定

5、：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩论原则的法律依据。其意义在于，通过双方当事人的辩论，帮助人民法院查明事实、分清是非，并能正确地适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，才能真正发挥其诉讼主体的作用。在现代民事诉讼中，最基本的社会关系是当事人和司法裁判者之间的关系。民事诉讼就其本质而言，也是当事人和裁判者相互作用的过程和结合。作为民事诉讼基本原则的辩论原则，必然是要对当事人和裁判者各自在民事诉讼中的基本地位和作用予以基本界定。也正是这样，才使得辩论原则成为民事诉讼中最基本的原则。因此，辩论原则的结构

6、和内容的规定性如何，就涉及对民事诉讼基本主体在民事诉讼中地位和作用的科学界定问题。换句话说，现代民事诉讼中当事人和裁判者的地位和作用也主要是通过辩论原则来体现的。法官的审判权在性质上是一种中立性的裁判权，这就要求，法官在诉讼中不能偏向任何一方，不仅不应当发生有偏向性的行为，而且不应当使一方当事人怀疑其有偏向另一方的可能性。 江伟.民事诉讼法专论M.北京：中国人民出版社，2005.26-60.这是程序公正的必然要求，也是程序保障的重要内容。只有合理地界定当事人和法官各自的地位和权责，才能更好地保持法官在诉讼中的中立性和程序的公正性。就诉讼资料的提出和收集来说，实行由当事人负责的辩论原则，正是促使

7、法官保持中立和超然地位的一种技术性措施。而且，在现代民事诉讼中，为了尽量实现实体的公正，还要求法官在必要时对当事人行使阐明权，但不得违背法官的中立性和公正性。（二）对体现“公理性原则”的重要性民法调整的社会关系的性质，就决定了民法的平等自愿这一“公理性原则”。而民事法律关系的这种特性，又决定了民事诉讼就是平等民事主体之间的争议解决过程的特性。实体法领域中的“公理性原则”也必然要在民事纠纷解决领域中得到具体的体现和延伸。主要体现在：当事人在民事诉讼程序中同样享有意思自治的权利。也就是说，当事人不仅在实体法领域有权处分自己的实体权利，而且在诉讼领域也同样可以自由处分自己的实体权利。由于当事人在诉讼

8、领域对民事权利的处分必须通过特定诉讼行为的实施才能得到实现，所以，能够主动或被动地实施特定的诉讼行为的权利，也应同样被法律所肯定。没有当事人对自己诉讼权利的自由支配，民事主体对民事实体权利的自由支配也就无法实现了。潘剑锋民事诉讼法M北京：当代世界出版社，200031如果法院依职权来确定审理对象和收集证据，就往往会带有先入为主的思想，结果就会剥夺了当事人充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。这是不公平的。民事诉讼辩论原则的事实，使得双方当事人都有想尽办法、竭尽全力去收集和提出所有有利于自己的证据的机会。这样，一则可以防止法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方，体现法官对双方当事人的一视同仁；二则因为

9、当事人已经被给予了充分表达自己观点和提出证据的机会，但由于自己的举证不力而败诉，所有对败诉结果的不满也就只能接受了。在民事诉讼中采取辩论原则，能够很好地确保当事人对裁判结果高度公平的信赖。（三）对于完善我国法律体系的重要性通常理解中，辩论原则只是指法庭辩论，而实际上这种理解并非全面。法庭辩论是当事人行使辩论权的主要形式，但辩论绝不限于法庭辩论，而是贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程中。起诉与答辩都应为一种辩论，而在诉讼的各个阶段，当事人均可通过法定的形式展开辩论。因此，在理论上有人主张将法庭辩论称为狭义的辩论，而把一般的辩论称为广义的辩论。我们认为，只有广义的辩论才是对辩论原则本质的真实体

10、现。有学者指出，“以法的主体性原则的理论来考虑宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位”。在现行的民事诉讼体制结构中，辩论权的存在和行使不仅作为一项抽象的法律原则加以规定，而且广义和狭义的辩论方式和程序在民事诉讼法条中也都有具体的规定。在开庭审理前的准备阶段和开庭审理阶段，当事人可以通过书面行使辩论，如当事人提出起诉状、答辩状以及其他的一些证明材料；在法庭辩论阶段，主要是双方当事人及其法定代理人之间的言词辩论。虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性的和具体程序性的规定，而每一本

11、关于民事诉讼法的教科书也都有专门的阐释，但我们在民事诉讼的实际运行中却看不到辩论原则的具体作用。在我国民事诉讼中，辩论原则一直被认为是民事诉讼中的一项重要的基本原则，同时也是民事诉讼法所特有的一项原则。完善民事诉讼辩论原则，其实就是完善我国法律体系这一伟大工程中的一个重要环节，对完善我国法制建设具有着重要意义。二、我国民事诉讼辩论原则的缺陷在我国，根据民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。” 潘剑锋民事诉讼法M北京：当代世界出版社，200031辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利。我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其

12、不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩论原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。在民事诉讼辩论原则理论方面，以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则，当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利，但仅停留在保障行为这一层面上，这必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的形式化。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位，辩论程序的形式化也将

13、导致民事诉讼程序形式化。（一）我国民事诉讼辩论原则的立法不明我国民事诉讼法第12条规定：人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。该规定将辩论定性为当事人的一项权利。对于权利来说，当事人有选择权利。而基本原则强制性的根本特征决定了法院和当事人均应受其约束，没有选择的余地。因此，辩论作为民事诉讼基本原则所具有的强制性与作为当事人一项诉讼权利的法律地位相矛盾。我国民事诉讼法第64条第2款有明确规定，在“辩论原则”之下，法院或法官有权不局限于双方当事人提出的法律事实，并且可以调查对案件具有重大意义的其他事实，这就导致当事人的辩论作用难以充分发挥，法院或法官可以在当事人主张之外裁判，难以确保其公正性和公

14、平性，由此民事诉讼实践中诸多弊端也就暴露出来了。由于民事诉讼法没有具体规定和明确检察官在抗诉案审理中的地位，致使检察官在法庭审理，特别是在辩论环节中处于非常尴尬的境地。检察官是否参加法庭辩论？在当事人诉讼地位平等的辩论中，检察官以什么样的身份参与辩论，其辩论所维护的是哪一方的利益？按照现行的“辩论原则”，法官是否可以随意终止一方当事人或检察官的辩论，检察官对于法官明显地不当行为，是否可以当庭提出纠正意见？检察官参与民事案件的法庭辩论，是否破坏了当事人之间平等的法律关系？等等，都没有得到明确的规定。证据规定第17 条本是对民事诉讼法第64 条“有关当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集和调查

15、证据”的具体情形所作的解释，但该条只用了（一）（二）两款列举出几种情形，后又用第（三）款“确因客观原因不能自行收集的其他材料”这一弹性条款来进行补充说明，这样似乎就有一点“说了等于白说”的感觉了。江伟中国民事诉讼法专论M北京：中国政法大学出版社，199826-60何谓“客观原因”，法律条文中并没有予以详细说明。一般认为，客观原因是指超出当事人意志的、当事人无法控制的原因。从以上表述就可以看出，这个“客观原因”的定义多么的含糊不清，相应地，这就给了法官很大的随意发挥的空间。（二）我国民事诉讼辩论原则在实践中过于空洞辩论程序空洞化，即辩归辩，判归判，致使“开庭走过程”。本来辩论应为诉讼的中心环节，

16、但由于空洞化、形式主义，当庭陈述、当庭举证、当庭质证、当庭辩论对案件的判决结果作用不大，由此导致当事人为了胜诉去走歪门斜道，增加大量的庭前庭后的非诉讼工作，也容易诱发腐败。在司法实践中，由于具体的办案人员，为了片面追求工作效率，而任意删减法定程序，直接破坏了辩论原则的实施基础。如不给足被告法定的答辩时间，不传唤勘验人员，鉴定人员出庭作证等等。辩论往往集中体现为法庭辩论，即辩论是当事人在法庭审理的辩论阶段集中进行的言词交锋，忽视其作为基本原则应贯穿于诉讼全过程的本质。对于辩论而言，不仅应体现在法庭辩论阶段，还应体现在诉讼的其他阶段。既然辩论原则贯穿于诉讼全过程，那么在二审程序和再审程序中，辩论也

17、是不可缺少的。但由于法律允许在二审时采用书面审理的方式，这就使得辩论原则在二审程序中无法得到彻底的体现和运用，这无形中剥夺了当事人进行辩论的权利。适用普通程序的法庭审理过程包括法庭调查和法庭辩论。在法庭调查阶段，法官只要求当事人就与案件有关的客观事实进行陈述，不能加入判断性的主观意见，更不允许对对方陈述的事实进行分析性反驳。在法庭辩论阶段，要求当事人根据所陈述的事实，结合相应证据和法律规定，阐述支持自己主张的理由，对对方当事人的意见进行辩驳。而在司法实践中却很难将二者截然分开的，因为无论是法庭调查还是辩论，其内容都必然涉及与案件有关的事实，这些事实既包括案件的客观事实，也包括案件所涉法律问题。

18、由于种种原因法庭辩论未能发挥该阶段应有的程序性功能，进而影响了辩论原则的实现。而且法官往往“携卷调查”，只相信自己调查取得的证据，不重视当事人的举证；法官在庭审调查中，不发挥当事人的诉讼积极性，致使“开庭走过场”；法官“审案”，当事人只能回答“是”与“不是”，忽视当事人之间互相质证；法官直接干涉诉讼，乃至出现“当事人之间的是非，变成了一方当事人与法院的争执”，最为典型的就是法官收集的证据如何与当事人质证的问题等等。这种基本的审判格局导致法官“公正”、“中立”、“不偏不倚”的地位难以保证和实现。由于当事人的诉权缺乏对法官的制约，辩论对判决无直接影响，而与此同时，法官的自由裁量权又过大，这就容易导

19、致一些政治素质和业务素质较差的法官滥用权力，暗箱操作，甚至进行权钱交易。三、外国民事诉讼辩论原则的相关规定及其借鉴在现代西方市场经济各主要发达国家的民事诉讼制度中，无论大陆法系还是英美法系，都贯彻和体现着当事人处分权主义和辩论主义的基本法理。该基本法理的确立与资本主义经济基础的形成、资产阶级自由、平等的政治法律观念的产生、资产阶级革命的胜利及资本主义上层建筑的建立之间有着一脉相承的历史联系。资本主义虽然历经几百年的发展，对当事人主义法理作了一定程度的修正与补充，但其在现代市场经济民事诉讼制度中的根本指导地位并没有发生质的改变，它仍然是现代民事诉讼的基本法理。在民事诉讼的程序运作方面，英美法系和

20、大陆法系分别采用了当事人进行主义和职权进行主义两种不同方式，法国采用的是当事人进行主义，但这两种不同诉讼方式的采用并没有改变两大法系中现代当事人主义民事诉讼的共同本质。（一）大陆法系国家的相关规定大陆法系国家采用了职权进行主义，这种职权进行主义程序运作方式与传统纠问主义民事诉讼程序职权运作方式之间存在相通之处。德、日等大陆法系国家在坚持由法院依职权运作诉讼程序的前提下吸收了英美法系国家的某些作法。早在1877年，德国便在民事诉讼法草案中规定了释明制度。但当时对于法院的发问行为是法院的一种义务，还是一种权利，存在争议。德国民事诉讼法草案第126条第1项规定“审判长可以向当事人发问，释明不明确的主

21、张，促使当事人补充陈述不充分的事实，提出证据，进行其他与确定事实关系有必要联系的陈述。”但后来，立法委员会将法条中的“可以”这样有选择性含义的词更换为“应当”这种无选择性的词，以强调发问和要求当事人阐明是一种义务，而不是一种权利。 张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述J.法学研究.1996.46-56.在大陆法系民事诉讼理论中，关于民事诉讼中为什么要实行辩论原则的根据问题，存在着本质说、手段说、防止意外打击说、程序保障说、多元说、法探索主体说、信赖真实协同确定说等观点。在大陆法系国家和地区中，一般认为，辩论原则的基本内容包括一下三方面：（1）直接决定法律效果发生或者消灭的主要事实必须在当事人的辩论

22、中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。（2）对于当事人都没有争议的事实，法院应该作为判决的依据，不仅没有必要以证据加以证明，而且一般不允许法院作出与此相反的认定，换言之，法院应当受当事人自认的约束。（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。（二）英美法系国家的相关规定在英美法系国家，并没有大陆法系民事诉讼理论中的那种高度概念化、抽象化的“辩论原则”，但辩论原则的基本内容在英美法系民事诉讼中同样是得到贯彻实行的。在英美法系国家，体现辩论原则内容的制度和法理是所谓的“对抗制原则”。事实上，对于德国民事诉讼中的辩论原则，英美民事诉讼法

23、学者在翻译时一般将其译为“Principle of an adversary hearing”。江伟中国民事诉讼法专论M北京：中国政法大学出版社，199826-60在对抗制原则之下，请求、事实和证据的主张与提出理所当然地被认为属于当事人及其代理律师的权利和义务，审判者为确保其公正性而自然应当以中立者的身份来对当事人所提出的事实和证据予以评判。英美法系国家采用了当事人进行主义，但这种当事人进行主义程序运作方式与英国中世纪封建社会民事诉讼程序运作方式之间有一定的历史延续性。英美法系国家和法国民事诉讼法在当事人进行主义程序运作方式中加强了法院的职权作用。法国民事诉讼法也规定了释明权。该法第8条规定：

24、“法官认为对解决争议有必要时，可以要求当事人对事实予以说明”。同法第13条规定：“如果法官认为对解决争议有必要时，法官可以要求当事人提供对法律根据的说明。”（三）我国对外国民事诉讼辩论原则的借鉴民事诉讼的程序运作需要明确以下两点：（1）民事诉讼的程序运作方式是否决定了民事诉讼制度的本质；（2）当事人进行主义和职权进行主义是否构成了一定条件下民事诉讼的基本法理。根据前文分析，当事人处分权主义和辩论主义是市场经济条件下英美法系和大陆法系现代民事诉讼的共同基本法理，该基本法理与自由、平等竞争的市场经济本质特征，自由、平等的政治法律观念及私法自治、私权自由、主体法律地位平等的私法基本原则之间有着内在的

25、历史与逻辑联系，该基本法理构成了市场经济条件下现代民事诉讼与中世纪封建社会民事诉讼及传统社会主义计划经济条件下民事诉讼之间的本质区别。在民事诉讼的程序运作方面，英美法系和大陆法系分别采用了当事人进行主义和职权进行主义两种不同方式，但这两种不同方式的采用并没有改变两大法系现代当事人主义民事诉讼的共同本质。英美法系国家采用的当事人进行主义程序运作方式与英国中世纪封建社会的民事诉讼程序运作方式之间存在一定的历史延续性，同样地，大陆法系国家采用的职权进行主义程序运作方式与传统纠问主义民事诉讼程序中的职权运作方式之间亦有相通之处，这种程序运作方式上的历史延续或相通也并没有混淆两种诉讼制度的不同本质。从两

26、种不同诉讼程序运作方式产生和采用的历史背景看，两者更多地体现了各国不同的诉讼法律文化传统，而与一定的经济基础本质及其所决定的政治法律观念和私法基本原则之间没有内在的历史与逻辑联系。从两种诉讼程序运作方式的具体采用上看，也不存在绝对分明的划分界限，两者之间不存在根本的对立与冲突，相反，随着历史的延续，相互的吸取与接近，两大诉讼程序运作方式呈现出趋同的趋势。英美法系国家和法国民事诉讼法在当事人进行主义程序运作方式中加强了法院的职权作用，而德、日等大陆法系国家在坚持由法院依职权运作诉讼程序的前提下也吸收了英美法系国家的某些作法。综上，民事诉讼程序运作方式并不决定一定民事诉讼制度的本质，当事人进行主义

27、或职权进行主义不能构成一定条件下民事诉讼的基本法理。当然，当事人进行主义与职权进行主义的不同选择也分别体现了不同的程序价值取向，而程序价值取向也是我们所需要关注的课题。但相对于诉讼基本法理的选择与确定而言，程序价值取向是第二性的、非本质的，我们在从事理论研究时不能以对程序价值取向的选择代替对诉讼基本法理的选择。我们所需要注意的是在研究诉讼基本法理的同时，也不能忽视对程序价值取向的正确认识和把握。在坚持当事人主义基本法理的基础上，加强法院程序运作职权，提高诉讼效率，是现代民事诉讼发展的总体趋势。我国民事诉讼法所规定的辩论原则与外国，特别是大陆法系国家，关于界定辩论原则的主要区别在于：在大陆法系国

28、家，辩论原则对于法院与当事人在民事诉讼中各自的作用做了明确分工，直接界定当事人和法院在事实主张和证据提出问题上的地位和作用，其核心就在于当事人的辩论内容对法院裁判的制约。因而辩论原则也可以说是诉讼中确定法院与当事人之间任务分担规律的原则。而在我国，辩论原则乃是赋予当事人于案件审理时有辩论的权利，着眼于当事人在诉讼上的权利，并不涉及当事人与法院在事实主张和证据提出问题上的角色定位与权利、义务的分工，法院裁判可以不受当事人辩论内容的限制。正是由于存在这种区别，故而有学者将大陆法系民事诉讼中的辩论原则称为“约束性辩论原则”，将我国民事诉讼中的辩论原则称为“非约束性辩论原则”。张卫平诉讼构架与程式M北

29、京：清华大学出版社，20008-22建立辩论原则的根据，应该包括案件的实体问题和程序问题。应当将实体问题和程序问题结合起来，从保障和衡量当事人的实体利益和程序利益的角度来考察辩论原则的根据。以此为基点，辩论原则的根据应当包括实体因素和程序因素两个大的方面，其中，实体根据主要是私权自治原则，程序根据则主要是确保法官的中立性和程序的公正性。从实体的角度来说，在民事诉讼中，强调作为裁判对象和基础的诉讼请求、诉讼标的、事实和证据等诉讼资料，应当由当事人主张和提出，这一点与民事纠纷的性质不无关系。民事关系采取的是私权自治的原则，民事主体可以自由地处分其民事权利，只要其处分行为不违背法律的强行性规定。在此

30、延长线上，当民事主体发生了纠纷时，是否将该纠纷诉诸法院、在什么范围内诉诸法院以及主张什么样的事实和提出什么样的证据，原则上应当遵循当事人的自愿，法院应当尊重当事人的意志而在当事人所主张的范围之内予以裁判。这一点也就是前述所谓辩论原则之根据中的本质说。江伟中国民事诉讼法专论M北京：中国政法大学出版社，199826-60因此，从实体法的角度而言，辩论原则把作为裁判基础的事实和证据之提供、收集的权限和责任委任给当事人，在根据上将其理解为是由私权自治为基础的当事人自己决定权而推倒出来的原理，是很有道理的。法院之审判权在性质上是一种中立性的裁判权，这就要求，在诉讼中法官不应当偏向任何一方，法官对于审理的

31、对象、诉讼资料以及诉讼程序的运行都要处于消极、被动和中立的地位。潘剑锋民事诉讼法M北京：当代世界出版社，200031四、完善我国民事诉讼辩论原则的构想我国长期以来深受传统观念和旧的体制等因素的影响，形成了目前这种片面追求实体公正、忽视程序公正的审判方式。其中的弊端已经完全显露，并引起了各方的重视。新近颁布实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定在这方面取得了一些突破性的进展，当然，我国同时还对原先不合理的辩论原则也作出了一些改进，具体表现在以下方面：第一，界定了法院依职权主动调查和收集证据的范围，对在法院和当事人之间调查和收集证据的责任分担做了合理的调整；第二，确立了证据交换以及举证时限和

32、失权等一系列制度；第三，充实了对质证活动的规定。我国现行民事诉讼辩论原则，是在我国未提出建立市场经济体制的前提下颁布的。经过近十年的改革开放，原有的原则和要求已远远适应不了新形势的需要，因此，必须对辩论原则加以改造和完善。新的证据规定在完成把我国原先的、经过异化了的辩论原则向真正的辩论主义原则的改造中起了很大的作用。但是还存在不足，首先中国法官在多年的办案过程中形成的操作定式使得证据规定中关于辩论主义的规定并不能真正得到彻底贯彻；其次证据规定的条文本身仍然存在问题。因此，要使真正和完全意义上的辩论主义原则在我国得到贯彻，还需要立法和实践的进一步明确和完善。（一）从立法上完善我国民事诉讼辩论原则

33、现阶段，我国民事诉讼法及证据规定中体现辩论主义原则的规定并没有得到法院的有力贯彻。在中国，法官习惯于主动调查和收集证据，究其原因，都是我们长期以来贯彻执行的“以事实为根据”的法律原则所致。我国现代化法治建设的时间很短，但这一观念已经在法律工作者中根深蒂固。在审判过程中，法官总是试图弄清与案件有关的一切事实，这一愿望比当事人更为强烈。而要弄清事实真相仅仅是靠当事人的举证和陈述是远远不够的，最终也就只能靠法院依职权调查了。而伴随着民事诉讼法一起成长的法官现在大多都成了法院的骨干，但这些中国法官其实根本没有经过正规的法学教育，他们的法律素质总体偏低，这在基层法院更为明显。虽然证据规定缩小了法官主动调

34、查取证的范围，规定裁判案件的绝大部分证据都要由当事人自己收集，但这一作法却使很多法官都难以适应。于是，在一般法庭调查的范围和程序上都依然由法官来控制，法庭外调查的证据甚至并不用经过双方当事人辩论，“先定后审”的现象依旧非常严重。1.完善证据法对辩论原则的规定在证据规定颁布实施后的实践中，存在大量法官漠视举证时限，认可超过举证时限提出的、又不属于所谓“新的证据”的证据的现象，这就造成了很多程序都违返法律的规定。当然，要彻底改变上述现象需要一个很漫长的过程，但是新出台的证据规定其本身出现的问题，将会使这一过程变得更加漫长。证据规定本身也存在缺陷：（1）证据规定第17 条本是对民事诉讼法第64 条“

35、有关当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集和调查证据”的具体情形所作的解释，但该条只用了（一）（二）两款列举出几种情形，后又用第（三）款“确因客观原因不能自行收集的其他材料”这一弹性条款来进行补充说明，在当前中国法官法学素养、职业道德普遍不高的情况下，法官权限的弹性过大，就很容易导致法官在判案过程中有可能偏袒某一方。（2）对于当事人申请法院调查和收集证据这方面，证据规定对申请的程序和条件等，都作出了规定，这较之民事诉讼法和最高人民法院的一些司法解释都有一些进步，但还是存在一些不尽如人意之处。对于当事人未能查得的，又不在其申请法院调查范围内的，也不在证据规定第15 条明确列举的法官依职权调查

36、范围内的证据材料，但法官在进行上两种行为时偶然得到了，法官是否可以以此作为裁判的依据呢？对于这一问题，依证据规定的精神，即使这些材料对案件的性质有决定性的影响，似乎也不能作为定案的证据，同时还要避免法官形成与此相关的心证，但法律对此并没有明文规定。在超职权诉讼模式下已经养成自己调查取证并轻易形成心证这种习惯的中国法官，对于自由裁量权又不善使用，如果出现上述情况，他恐怕就很难贯彻辩论主义原则了。证据规定只是拓展了由当事人主动调查证据的范围，并没有规定相应的法律后果，即如果法院违反辩论主义原则将当事人未在辩论程序中主张的事实作为裁判依据时，当事人是否可以以此为理由，上诉要求撤消原判决呢？这一点非常

37、关键。尽管证据规定明确规定“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，但是却没有规定如果法院在实践中确实违反了上述规定并由此作出了有违程序公正的裁决，当事人可以采取何种措施进行应对。所以，对违反辩论主义原则的法律后果的设置才是对在实践中贯彻辩论原则的最终的也是最切实际的保障。（3）证据规定第41条至第46条对民诉法中的“新的证据”作了解释和界定，并对该证据的质证、认证及法律后果作了规定，这无非是为了追求程序和实体更加公正，增强庭审中的对抗性，而赋予了当事人充分行使举证的权利，以支持其诉讼主张。但是，我觉得，证据规定还应当对以下两点进行完善：一是要求当事人在诉讼中提供新证据时，应当说明新证据

38、的种类。因为在提供这些证据时，仅仅是提供方认为是新证据，而法官和对方当事人则未必这样认为。对于这些证据法官必须尽到释明义务，对方当事人对该证据同意质证的，法官可以组织质证。对方当事人对新证据有异议的，提供一方应当对是否属于新证据说明理由，并提供相应证据予以证明。法官根据当事人提供的证据和陈述的理由，及时决定是否属于新证据，是否准予质证。二是明确对方当事人在庭审中，对法官准予质证的新证据可以向法院申请给予合理期限提出意见或提出反驳证据。把申请权交给当事人行使比法院自己决定给予对方当事人合理期限提出意见或者提出反驳证据，更符合审判工作的居中性和被动性，同时也体现了当事人意思自治原则，进一步增强了庭

39、审的对抗性。2.完善民事诉讼法对辩论原则的规定在民事诉讼法方面，一是要增加当事人辩论对法院和法官的制约条款，如：没有经过辩论的事实，法官不能用来作为案件的判决根据；直接决定法律效果发生或消灭的主要事实，必须出现在当事人的辩论当中；法院或法官的裁判应当以当事人的主张为限。当事人未主张的事实，不能做为法官判案的依据；双方当事人自认或都无争议的事实，无须举证，而且法院或法官应当将其作为裁判的依据；法院或法官判案所依赖的证据和观点，都应当由当事人提供和主张。二是要淡化法院和法官的职权主义，如：取消法官依职权调查、收集证据的权力，同时赋予律师具有较为广泛的调查取证权。三是要按权利与责任的关系，增加处罚规

40、则的内容，比如：在诉讼程序上必须贯彻公开、直接、集中审理或当庭宣判的原则，没经过此程序的判决，当事人可向其上级法院上诉，上级法院要发回重审。另外，在证据这一章节也应增加处罚条款，规定证人不作证或作伪证应承担何种法律后果。（二）从实践中完善我国民事诉讼辩论原则由当事人自己调查取证，固然满足了辩论主义的要求，从理论上还体现了正义的精神。然而，要如何使中国广大的农民适应这一变化呢？让他们在作为当事人时自己调查取证，恐怕难以实现辩论主义的本意，还可能适得其反。确实，他们可以请律师代理，但农村法律服务水平和法律意识的低下，不免让人担心。同时，应该正视的事实是，中国大部分农民生活水平较低，满足温饱尚且艰难

41、，何处有多余钱聘请已被列入“中国高收入人群”的律师来为自己打官司呢？包括其他在城市中生活水准、知识、能力都处于社会底层的人们同样面临着这样的问题，再者，律师界的服务恐怕也很难深入到真正的农村和基层，因而这些人群将要直面因法制变革对他们带来的负面效果。虽然我们有法律援助，可这一制度能在实践中保护多少人的权益呢？这难免让人产生疑问。而退一步说，假使作为法律职业共同体代表之一的律师，能在大部分诉讼中成为当事人的代理人，并代表当事人采取与诉讼纠纷有关的行为，但目前，检察机关、公安部门等司法和相关行政机关对律师调查取证行为都有一种较为普遍的抵触情绪和排斥行为，这样，律师代表当事人所作的工作开展起来就相当

42、不容易了，因此当事人的权利也就很难实现，辩论主义原则的本意也就很难贯彻。所以要想在我国民事诉讼中全面贯彻辩论主义，就要像西方国家那样，实现“当事人主导原则”，这不是单单立法就能解决的，也不是法院一个部门改革就能实现的，它需要立法与实践相结合，还需要法院、检察机关、公安部队等司法和行政部门的全面配合。在司法实践方面，首先，要明确当事人与法院之间的权利分工。必须严格界定当事人与法院在事实主张和证据提出问题上的角色定位以及权利、义务的分工，限制法官主动调查取证的权利，明确规定法院裁判必须受当事人辩论内容的严格限制。其次，要完善检察机关的审判监督。我国宪法规定，人民检察机关是国家的法律监督机关，我国民

43、事诉讼法第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。这说明人民检察院对人民法院的审判活动的监督贯穿于起诉、一审、二审、再审和执行整个过程。而鉴于分则第185条仅规定检察机关只对法院生效的判决和裁定实行监督，所以有人就以此为由来否定检察机关对整个民事审判活动的监督，这是片面的和不正确的，为了遏制法院或法官的权力，保障当事人的诉权和辩论原则的充分实现，检察机关必须对法院审判的整个活动进行强有力的监督。再次，要明确检察官在抗诉审中的法律地位。尽管依据民诉法第185、186、187、188条的规定，检察机关已经设立了民事检察机构，但还需要明确检察官在抗诉审中，特别是辩论程序中的法律地位

44、。检察官应以“抗诉人”的身份出席法庭，这样，可以使具有法律监督职责的检察官，在名称上更接近于当事人，有利于把刑事审判和民事审理两个不同性质的诉讼区分开来。在诉讼地位上，“抗诉人”和双方当事人都应处于平等地位，所不同的是检察官有监督法官合法审理案件的职责并保证审理过程的公正；作为“抗诉人”的检察官应当参与法庭辩论，而不是仅仅宣读完抗诉书后，就成了法庭的摆设。抗诉人参与辩论，决不应当是站在申诉人的立场上，而应当是代表国家，对生效的判决、裁定中的实体和程序上的错误，就抗诉书的内容进行辩论。按照“辩论主义”的原则，法庭辩论的成败，应当作为最终判决、裁定的重要依据，而非法官的主观臆断。最后，要提高法官的专业素质。一个具有健全的人格、公理的精神、丰富的法律知识以及很强的分析判断能力的法官，才能较好地适应审判方式改革的需要，成功驾驭“辩论式”的审判方式。