试论我国辩诉交易制度的立法构想学位论文.doc

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1、AbstractPlea bargaining system originated in America from 1930 to 1940.Itis adopted by many countries in various degrees. Based on the using situat-ions in other countries and value of plea bargaining ,further pointed out the necessity and importance of establishing Chinese pleabargaining. There are

2、 four parts in this paper. First, making some analysis on the value of plea bargaining. Second,comparing plea bargain-ing with Chinese justice, in order to find some similarities. Third,using the experience of foreign countries as a source of reference. Fourth, putting forward some advices on buildi

3、ng Chinese plea bargaining.Key words: Plea bargaining; The value of legislation； Chinese justice; The advices on legislation试论我国辩诉交易制度的立法构想辩诉交易制度自产生就受到人们高度关注，虽然它与传统的刑事诉讼模式有所出入，然而在节省司法资源和提高诉讼效率方面有着极为重要的意义。所谓辩诉交易制度，是指刑事案件在法院开庭审理前，控方检察官通过被告人之辩护人与被告人达成的被告人一方作有罪答辩，检察官一方作降格指控、减少指控或者允诺向法官提出有利于被告人量刑建议的协议的一项

4、司法制度。一、 辩诉交易制度的价值分析（一）辩诉交易制度有利于节约司法资源辩诉交易制度自产生之初就处在一片褒贬不一的评价中，有人认为其是对正义的亵渎，有人认为其是对人权的进一步保障，但有一点是毋庸置疑的，就是辩诉交易制度有利于节约司法资源，提高办案效率。一个完整地刑事诉讼程序包括警局的立案、侦查和逮捕，检察机关的审查和控诉，还有法院的受理和庭审。试问每一个刑事案件都必须遵循以上所有的程序，那将会是多么庞大的工作量；再进一步考虑，倘若在完成以上所有程序后，最终的结果是被告人无罪释放，这将又是一笔可观的司法费用支出。为了使司法资源得到最大化的利用，各国在不同的刑事诉讼阶段都设有一定的分流程序。而辩

5、诉交易可以有效地减少办案时间和庭审时间，并解决疑案难案，大大提高了司法机关的办案效率。首先，对于公诉方而言，他们不必再力求排除“一切合理怀疑”，不必再一一解决被告人律师的质问，才能使法官和陪审员认定被告人有罪；通过与被告人或其律师的协商，使其主动认罪，减少了公诉方败诉或提起错误指控的可能性。其次，对法院而言，辩诉交易制度能节约庭审时间，解决案件久拖不决的问题；同时，由于被告人的主动认罪，避免了日后因当事人不满而引起的上诉、抗诉等程序，也减低了法院错判的可能性。最后，对国家而言，辩诉交易制度能节约稀缺的法律资源，使国家不必再投入大量的人力物力，能有更多的资源投入到其他社会建设方面；国家也不会因为

6、法院的错判而向被告人赔付巨额赔偿金和背负社会舆论的指责。另外，由于辩诉交易减轻了被告人的刑期，这也使得被告人能在较短的时间重回社会，同时也节约了国家用于改造犯罪分子方面的费用。（二）辩诉交易制度有利于保障人权惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大功能，许多学者都在关注对正义追求的同时，都不忘关注对人权的保障。但是在我国，无论是在立法方面或实践方面，对前者的重视程度要远远高于后者。刑事诉讼中受到关注的不仅是受害者的人权，还有被告人的人权。执法人员常常会先入为主地对犯罪嫌疑人“定罪”，而法官和陪审员也不可能完全客观地看待被告人，社会大众更是会戴起有色眼镜来看待被告人。这就可能令被告人受到不公平待遇，例

7、如刑讯逼供，甚至是过重的刑罚。对被告人而言，辩诉交易制度可以使其避免受到上述的不公，且免于冗长、昂贵的庭审。只有当公诉方找到充分且无懈可击的证据时，受害人或家属才能获得胜诉和赔偿。倘若被告人律师找到一个足以推翻事实的疑点，被告人就会被无罪释放，同时也令受害者或其家属遭受一个巨大的打击。再者，要受害人花费大量的时间和金钱，一次次地投入到繁琐的庭审和质证程序中去，这些都是对受害人身心的一大折磨。辩诉交易制度不仅使受害人免于参加长时间的审判，而且可以令受害人尽快获得应得的赔偿。辩诉交易在一定程度上赋予检察官更大的自由裁量权，又加强了对被告人的利益保护并给予其一定的自主处分的权利，充分发挥当事人作为程

8、序主体的作用。同时，辩诉交易有利于被告人尽快回归到社会，被害者尽快恢复正常的生活。实行辩诉交易，不仅要求犯罪人悔罪并积极配合司法机关的刑事诉讼活动，而且要求对受害人给予经济赔偿和精神抚慰，在此前提下给予相对有利的刑事处理，对于保障受害人权益和犯罪人重回社会具有积极意义。（三）辩诉交易制度有利于追求相对的公正现实中，绝对的公正往往很难得以实现，这时人们就会退而求其次，转向追求一种相对的公正。美国学者波斯纳认为:“衡量法律是非好坏的标准是看它的适用能否提高效率,并且增进社会福利。在公平与效率发生冲突时,公平应给效率让路”。 美波斯纳法律的经济分析M北京：中国大百科全书出版社，199726刑事诉讼的

9、核心目标是司法公正，找出客观的真相是该目标的前提和基础，而想找出真相就必须有一定可信的证据来支持。事实上，在证据不足的情况下处理案件是司法机关常常要面对的情况。由于各种的原因造成的证据的灭失，以及目前侦查手段的局限性和日益发展的高科技犯罪，使得对有可信度证据的取得难上加难。而现有法律对犯罪嫌疑人的定罪量刑，规定了严格的证据条件，因此不少案件往往因为证据不充分久拖不决，甚至永远解决不了。在辩诉交易制度下，虽然司法机关对据以定罪量刑的犯罪事实无法完全得知，但是其仍有足够的证据证明被告人与案件有莫大的关联，在限于客观条件不能取得所有据以定案证据的情况下，还是能相对准确地惩罚了犯人，相对地实现司法公平

10、。二、 辩诉交易制度与中国司法（一） 辩诉交易制度与我国的刑事政策目前在我国，刑事政策是党和国家制定的，或者政法机关制定并由党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策、办法的总和冀祥德建立中国控辩协商制度研究M北京：北京大学出版社，200672。我国对犯罪分子一向采取“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，其中“坦白从宽”具体是指犯罪分子认罪态度良好，主动地交代其所犯罪行，司法机关在量刑时予以轻判。而辩诉交易制度的核心内容则是被告人通过有罪答辩的形式换取较低的刑罚。由此可见，我国“坦白从宽”的刑事政策与辩诉交易制度并不冲突，辩诉交易制度中被告人的有罪答辩相同“坦白从宽”

11、中的坦白行为，而“坦白从宽”中的从宽实质上就是被告人有罪答辩换取的量刑优惠。“坦白从宽，抗拒从严”对瓦解犯罪和惩罚挽救犯罪人一直起着重要作用，但在我国的司法实践中，对前者的认识不够却对后者重视有加。在过去的司法实践中，坦白被视为酌定从轻情节。但修订后的刑法对坦白问题未作任何何规定，这使得“坦白从宽”失去了其在法律上的依据，无法再实践中得以运用。甚至于演变出了“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的现象，完全歪曲了该刑事政策的原意。为了改善这一现象，笔者认为可以通过引入辩诉交易制度来解决。将辩诉交易制度与“坦白从宽”相结合，同时以辩诉交易制度来修正“抗拒从严”。辩诉交易制度中的“坦白”是在被

12、告人完全自愿且协议双方平等的前提下而进行的，决不能以“抗拒从严”相威胁。所谓名不正则言不顺，“坦白从宽”虽然作为我国一项重要的刑事政策，但由于一直都没有对其予以明确的法律形式，导致其在我国的司法实践中没有发挥到应有的作用，失去了鼓励被告人主动坦白认罪的效用，也不能发挥简化程序、节约司法资源的作用。为了使该项政策得以真正的落实执行，应为其建立一套完整地法律程序。有鉴于我国目前的形势和国外的成功经验，笔者认为可以建立中国式的辩诉交易制度。该制度的建立完善了我国的刑事诉讼制度，将我国“坦白从宽”的刑事政策予以明确的法律形式从而在案件中得到有效地应用。（二） 辩诉交易制度与我国的法律1996年修正后的

13、刑事诉讼法顺应现今国际的刑事诉讼发展趋势，废除了免予起诉制度，增设了酌定不起诉制度，其中包含了绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉三类。我国刑事诉讼法第142条规定检察机关在犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，但情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。其后，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合颁布了关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）等法律文件。由此可见，我国正逐渐加大检察官的量刑建议权，使其在办案过程中能发挥更好的作用。我国修改后的刑事诉讼法形成了一种具有当事人主义诉讼模式特点的控辩式的诉讼模式。例如刑事诉讼法第47条规定证人证言必须

14、在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第153条规定人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。检察官的出庭象征着代表公权力的公诉方与被告人是处于平等的地位，只有在这样的前提下，才能确保控辩双方在其后庭审过程中对物证和证人证言质证的顺利进行。而且通过控辩双方的交叉讯问，能更好地还原事件真相，也在更大地程度上保障了被告人的利益。我国刑法中第67、68条分别规定了自首和立功，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。辩诉交易的主要内容是

15、通过被告人的有罪答辩来换取减刑，自首则是犯罪分子通过主动供述自己的罪行来换取减刑，而立功虽是针对他人的犯罪行为作出供述从而使自己获得减刑的机会，但其实质上也是一种特殊的“有罪答辩”，只不过该项“有罪答辩”是令他人获罪，而立功者可以获得减刑。所以，在自首和立功中，辩诉交易的影子清晰可见。由此可见，我国的法律正朝着建立辩诉交易制度的方向发展。检察官的自由裁量权和控辩双方对抗式的庭审方式是建立辩诉交易制度的两项要件。自1996年以来，中国的诉讼模式就由职权主义向当事人主义转变，庭审方式也由以往的纠问式向抗辩制过渡，我国的审判程序一直朝着发挥庭审作用、加强控辩双方平等对抗的方向前进。综上所述，我国已经

16、具备了建立辩诉交易制度的要件。（三） 辩诉交易制度与我国的司法困局在19世纪的美国，由于经济飞速发展，犯罪率急剧上升，原有的司法资源已不足以应付庞大的案件数量，司法机关为了可以迅速解决积案，从而开始寻求一种高效的司法制度辩诉交易制度。目前我国也面临着与当时美国相同的情况：犯罪率急剧上升，司法资源短缺，控诉风险加大，办案效率低下导致积案增加等等。我国的法院和检察院正面临着史无前例的案件激增时期。最高人民检察院和最高人民法院公布的数据表明，1999年同1998年相比，全国各级人民检察院批准逮捕的犯罪嫌疑人共663518人，上升了10.9%；提起公诉共672367人，上升了15%。2000年全国共批

17、准逮捕刑事犯罪分子715833人，上升了7.88%；提起公诉708836人，上升了5.42%。全国各级人民法院共审结一审刑事案件53.9万多件，上升了12.2%；判处犯罪分子60万余人，上升了14.02%。韩抒滨最高人民检察院工作报告J法制日报2000（3）2000年全国各级人民法院共审结一审刑事案件55.8万余件，比1999年上升了3.52%；判处犯罪分子64万余人，比1999年上升了6.21%。肖扬最高人民法院工作报告J中华人民共和国最高人民法院公报20012001年，全国共审结严重刑事案件340571件，判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的犯罪分子150913人，比2000年上升了15

18、.07%；审结黑社会性质犯罪案件350件1853人，比2000年分别增加了6.3倍和3.8倍；审结涉枪、涉爆犯罪案件11045件，判处犯罪分子12005人，比2000年上升了81.6%。肖扬最高人民法院工作报告J中华人民共和国最高人民法院公报2002为了应付庞大的案件数量，各级司法机关超负荷工作。但仅靠增加劳动强度和办案时间只能保证案件的按时完结，却不能保证案件的完成质量，例如出现了变2人审判为1人审判、刑讯逼供等。且现今金融业、证劵业的飞速发展，加上入世后的跨国型经济犯罪，对于这些犯罪我国还没有相关的立法，并且犯罪形势日趋智能化、复杂化、组织化，使得获取证据的困难加大，导致案件久拖不决。针对

19、上述情况，由于我国在短期内不可能投入足以应付如此庞大数量案件的人力物力，所以我国于96年修订的刑事诉讼法中新增了简易程序。简易程序的适用，虽然减轻了检察机关派员出庭的压力，对法院而言，审判压力有所缓解，但尚未发挥应有功能。其次，我国的刑事简易程序仅有一种，而美国、意大利、日本等国的刑事简易程序一般都有两种以上，单一的模式不能适应不同案件不通过层次的需要。在简易程序之外，还应进行程序设计与创新，以完善速决程序体系。再者，我国的刑事诉讼法第174条规定，简易程序仅适用于三种类型的案件，并且程序的启动只能由法院或检察院来行使，运用范围不广自然导致适用率不高。所以我国现急需一种高效的司法程序，在解决庞

20、大数量案件的同时保证办案质量，而辩诉交易无疑是我国最佳的选择。 三、辩诉交易制度在国外的应用（一）美国式的辩诉交易制度辩诉交易制度产生于19世纪的美国，直至1970年，美国联邦高等法院在Brady V.U.S一案的判决中才正式确认了辩诉交易制度的合法性，该案的判决书指出：“被告人不愿面对从无罪到有罪的各种可能性以及有罪的情况下法律对所指控犯罪判处更严重刑罚的可能性，而愿意接受有罪的确定性或者判处较轻刑罚的可能性，基于这种动机做出的有罪答辩，根据联邦宪法第5修正案，我们不认为是强迫的和无效的,被告人以有罪答辩的形式表明他愿意承认自己的行并带着在较短时间内成功改过自新的希望准备进入矫正系统，政府向

21、为政府提供相当好处的这种被告人予以适当回报，这种做法不能认为是违反宪法的。”1971年，最高法院在对Santobell V.New York一案的判决中再次强调了它的合法性。1974年4月，美国修订联邦地区法院刑事诉讼规则，以立法的形式确认了辩诉交易制度的法律地位。辩诉交易在美国有其一个由不合法到合法、由私下到公开、由例外到惯列的发展过程，目前辩诉交易制度已成为美国刑事诉讼中的一大特色，对司法实践起着相当大的作用，每年约有90%的案件是以辩诉交易的方式结案的。1.美国式的辩诉交易的内容美国的布莱克法律辞典将辩诉交易制度定义为：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出

22、有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是在获得较轻的判决或者是撤销其他指控的情况下，检察官和被告人经过协商达成的协议。”进行辩诉交易的主体只能是检察官和被告人或其律师，法官不参与协商的过程，然而有些州规定辩诉交易的进行必须征得被害人的同意。对于辩诉交易所达成的协议，法官仅对辩诉交易的形式进行审查：法官会先确认被告人是否在自愿且清楚地知道后果的情况下作出的有罪答辩，倘若是，那么法官将不再组织陪审团和庭审，针对辩诉交易达成的协议直接对被告人进行判决；反之则法官将拒绝承认辩诉交易所达成的协议的合法性，然后进行正常的审判程序，但这种情况少之又少。2.美国式辩诉交易的适用范围在美国，对辩诉交易的适用范围和

23、时间并没有法律明文规定。其种类主要有四种：第一种是检察官通过减轻对被告人罪行的指控，换取被告人对该指控作出有罪答辩；第二种是检察官仅仅对被告人所犯的几种罪行中的部分罪行进行指控而换取被告人对该部分罪行的有罪答辩；第三种是被告人以其有罪答辩换取检察官向法官请求从宽量刑的承诺；第四种是检察官向被告人承诺不起诉，但被告人必须转做污点证人出庭指证其他罪犯。但综合辩诉交易在美国联邦与各州的实际运作情况，有三类案件一般并不列人辩诉交易程序的适用范围之内:首先，被告是未成年人的刑事案件一般不适用辩诉交易程序。这主要是考虑到未成年人的心智尚未成熟，尚不足以权衡交易过程中的各种利弊要素，也容易受到控方或律师的胁

24、迫或诱导。其次，案情特别轻微的案件一般也不适用辩诉交易程序，如立法中仅仅规定罚金刑的案件等。一般而言，这类案件案情简单，控辩双方缺乏交易的筹码。从辩诉交易的实践看，适用辩诉交易程序的案件往往是可能处监禁刑及以上的案件，因为只有在此类案件中，被告才可能对控方所提出的减刑建议感兴趣。最后，一些特别严重的犯罪，如叛国罪以及间谍罪等，往往并不适用辩诉交易程序。（二）意大利式的辩诉交易制度 意大利接受辩诉交易制度是对刑事诉讼制度进行系统改革的结果，主要是为了在由审问制转向对抗制之后提高诉讼效率的需要陈光中.辩诉交易在中国M.北京.中国检察出版社.2003.253.。意大利在1989年时在刑事诉讼法典中引

25、入了辩诉交易制度，成为欧洲大陆第一个引入辩诉交易制度的国家，并且在2003年6月，再次扩大了辩诉交易的适用范围。意大利作为大陆法系国家，成功地将英美法系的辩诉交易制度引入，形成具有鲜明意大利特色的“依当事人的要求适用刑罚”的辩诉交易制度，而且在司法实践中取得了可观成绩，这对于我国的辩诉交易的构建有一定的借鉴意义。 1.意大利式辩诉交易的内容意大利刑事诉讼法典规定的诉讼程序中有普通程序和特别程序，而特别程序又包括了五种程序：简易审判程序、依当事人的要求适用刑罚程序、快速审判程序、立即审判程序和处罚令程序。其中的依当事人的要求适用刑罚程序，被称为“意大利式的辩诉交易”，它是指在宣布开始第一审法庭审

26、理之前，未提出适用简易审判程序申请的被告人和检察官可以要求法官按照其双方协议的刑罚种类和标准适用替代性刑罚或者减轻财产刑、监禁刑，法官即以判决的形式确认双方协议的简易程序。与美国辩诉交易最大的不同是：辩诉交易是以被告人作出有罪答辩为前提，而意大利的依当事人要求适用程序并不要求被告人承认自己的罪行，只是要求被告人放弃正式的庭审过程。首先，法官不再处于一种消极的地位。意大利刑事诉讼法典第444条第2项规定：“当法官根据材料认为当事人对行为的法律定性以及对有关情节的适用和比较是正确的时，以判决的形式适用所提议的刑罚，在判决书中说明当事人提出了该要求。”因此，被告人是否出于自愿作出该协议，是否了解该协

27、议所导致的后果，指控的罪名是否与被告人犯罪事实相符，减刑是否在法定幅度内等，法官都需要对其进行审查。倘若法官在审查被告人的请求后认为被告人是无罪的，其仍可以作出无罪宣判。其次，意大利刑事诉讼法典规定检察官和辩护律师只能对量刑方面进行协商，不得以更改指控的罪名来减刑，且最高减刑幅度必须在法定刑的三分之一内。最后，意大利刑事诉讼法典有一个重要的目标，就是使所有有意愿进行“依当事人的要求适用刑罚程序”的被告人都能适用于轻判减刑。因此在该法典中规定被告人可以越过检察官直接向法官请求适用刑罚，即使检察官对此并不同意。2.意大利式辩诉交易的适用范围在意大利的刑事诉讼法典第444条第1款规定了关于依当事人的

28、要求适用刑罚程序主要适用于两类案件：第一类案件指考虑各种具体情况并在减少三分之一量刑后监禁刑不超过单处或与财产刑并处的5年以上有期徒刑或者拘役；第二类是指“特殊的辩诉交易程序”，即“考虑各种具体情况并在减少三分之一量刑后监禁刑不超过单处或与财产并处的2年以上有期徒刑或拘役”的前提下,适用于犯罪性质恶劣,犯罪嫌疑人恶性强的案件，如黑手党的有组织犯罪等。宋远升辩诉交易的冲突及模式选择J云南大学学报法学版，2009（1）：22在使用上述法条中，为了确保程序经济原则，意大利的立法者还增加了两个附加条款（意大利刑事诉讼法典第445条第1款与第2款规定）：其一，法官的判决不能改变关于司法费用、附加刑和保安

29、处分的有罪判决，没收财产的除外；其二，法官的判决具有终局性，不得进行上诉，但检察官在量刑适用申请书上与被告意见不一而提起上诉的情况除外。四、中国式辩诉交易制度的立法构想（一）辩诉交易制度的立法原则对于目前的我国来说，将辩诉交易制度引入我国，解决刑事司法资源紧张，具有很重要的理论及现实意义。除了可以提高诉讼效率和解决积案，更可以将我国长期以来“坦白从宽”的刑事政策正式法规化。每一项制度的构建都必须遵循一定的指导原则，构建中国式的辩诉交易制度也不例外。1.兼顾公平与效率原则随着诉讼经济理念的传播，人们在追求公平的同时也开始关注追求公平的效率问题，公平与效率是司法所要实现的两大目标。我国作为一个发展

30、中国家，综合国力差强人意，投入到刑事司法的资源十分有限。为了节省诉讼成本，我国在1996年修正了刑事诉讼法，建立了简易程序，虽然对案件的分流起到了一定作用，但由于受适用范围所限，且我国大案重案的增加，使其没有发挥到预期中的效果。与简易程序相比，辩诉交易制度作为刑事诉讼简易程序的一种，同样以提高诉讼效率为目标，但其在司法实务中的可操作性更高，也更有效率。一般来讲，刑事诉讼是公权力对公平的追求，应以公平为主，效率为辅，但由于辩诉交易制度是诉讼经济的产物，一不小心就会演变成对正义的亵渎，所以在对我国辩诉交易制度的构建中应注意一下三点：一是对被害人权益的保护，在协商过程中要对被害人的意愿加以考量；二是

31、在协商过程中要充分尊重被告人的合法权益，禁止一切刑讯或诱供；三是不能只求快速结案而减轻甚至放弃对罪犯行使惩罚权。2.立足于国情原则我国在处理任何问题时，一向坚持具体问题具体分析的原则，实事求是。对于构建中国式的辩诉交易制度，必须充分考虑我国目前的现实情况，才能使其为我国司法所接纳。由于美国工业革命带来了经济上飞速发展，原有的市场体制已不能再适用，贫富差距拉大导致了社会治安恶化，案件激增，为了尽快处理大量的案件，辩诉交易制度应运而生。和当年的美国一样，中国现正处于社会转型期，加上全球经济一体化的影响，许多社会矛盾、国际纠纷不断产生。由于新的社会秩序尚未形成，且经济水平不甚发达，国家面对越来越严峻

32、的司法资源问题，所能投入的人力物力实在是十分有限。这就需要我们在原有的司法资源上，寻求一种能高效的司法制度辩诉交易制度。同时，由于我国的司法制度和经济情况与美国有所不同，这使得建立中国式的辩诉交易制度出现了一定的困难。例如，我国的司法工作人员业务素质较低，建立辩诉交易可能会使得贪污腐败或刑讯逼供的情况加剧。3.循序渐进原则自2002年4月11日国内第一例适用辩诉交易审理的刑事案件在黑龙江省牡丹江铁路运输法院一审终结以来，对中国是否应引入辩诉交易，学术界众说纷纭、讨论激烈。刑事诉讼是一个庞大的体系，往往牵一发而动全身，考虑到中国的传统思想和现有的司法体制，要想一蹴而就地建立起中国式的辩诉交易制度

33、几乎是不可能的。对于该制度的建立，我们还有许多准备功夫要做：建立与之相陪套的控辩对抗制度，培养业务素质较高的执法工作者等等。这些都需要我们一步一步，循序渐进地为辩诉交易制度的建立打下牢靠的基础。同时在实务操作中，应先做试点实验，先在个案中使用，并把适用范围限定在可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的案件，在从中吸取经验，立法并扩大案件的适用范围。（二）辩诉交易制度的立法建议辩诉交易制度是我国司法制度的一大改革，也是一大冒险。虽然在中国的法律法规中并没有关于辩诉交易这一方面的，但是在刑事司法实践中，辩诉交易已开始在个别案件中得以运用，并取得了不错的效果。中国化的辩诉交易制度不能照搬美国

34、或其他国家的辩诉交易模式，忽略了中国本土的国情和现状。结合社会群众的接受程度和国外的成功经验，笔者从建立中国式辩诉交易制度的适用范围、参与主体和内容方面给予以下几点建议： 1.辩诉交易制度的适用范围 首先，辩诉交易应适用于法定刑在10年以下的有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的刑事案件，附带民事赔偿的刑事案件和被害人提起自诉的刑事案件。我国现有的刑事诉讼体系中已存在简易程序来，用于分流3年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的轻微刑事案件，再加上轻微刑事案件在刑事案件总数所占比例不高，且办案难度低，倘若辩诉交易制度所能适用案件的起刑点太低，那么就失去了要大大提高诉讼效率的意义；在附带民事赔偿案件和自

35、诉中，对于受害者而言，尽快获得物质上的赔偿远比深陷于昂贵且繁琐的庭审程序好得多。其次，累犯和犯罪集团的首要分子不应适用辩诉交易。我国刑法规定对于累犯应从重处罚，且累犯在主观方面为故意，对累犯适用辩诉交易会减低其改过自新的自觉性。犯罪集团的首要分子在社会上造成了极恶劣的影响，是我国犯罪的重点打击对象。对于危害公共安全的案件也不应适用辩诉交易，该类案件牵涉的是不特定群众的生命财产安全，案件影响甚广。2.辩诉交易制度的参与主体在国外，辩诉交易的主体主要是公诉方的检察官和被告人的辩护律师，法官一般不允许主动介入到协商过程，但有些国家规定对被害人的意见必须予以一定接受。在我国，笔者设计的辩诉交易制度的基

36、本程序是：应该赋予被告人选择程序的权利，辩护人在取得被告人的同意后，向检察机关提出辩诉交易的申请，由检察机关和被告人的辩护人进行协商。法官必须对辩诉交易所达成的协议进行审查，确保被告人的有罪答辩实在明知、理智、自愿的情况下作出的，并确保合理的量刑幅度。第一，辩诉交易虽然也应当考虑被害人的利益，但辩诉交易始终是一种刑事诉讼程序，是由国家代表被害人以公权力对犯罪分子予以法律制裁。因此，在辩诉交易中，被害人或其法定代理人、诉讼代理人应享有知情权和表达意见权，但不能直接参与协商。第二，检察官必须向被告人充分解释协商的内容和后果，并听取被告人的意见，确保被告人是在自愿的前提下进行协商的，而被告人的辩护律

37、师必须全程参与协所商，确保其当事人的一切合法权益。第三，法官不过问协议的过程，对于协议的内容也不一定接受。中国刑事讼诉法明确规定，对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不得认定被告人有罪和处以刑罚。按照这一证据适用原则，被告人供述不能作为定罪量刑的唯一根据，因此，在没有其他证据支持的情况下，即就是被告人选择了有罪答辩，也不得认定被告人有罪。3.辩诉交易制度的内容建立中国式的辩诉交易制度，笔者认为有两项权力需要立法予以解决。一是法律明确赋予检察官具有量刑建议权。建立以检察官为中心的辩诉交易制度，必然要求检察官具有求刑权。在我国，既要考虑刑事犯罪高发、

38、不起诉限制严格的实际情况，也要考虑把辩诉交易本身纳入司法机关“相互制约”的范畴，防止检察官“黑箱交易”。因此，对大部分被告人的合作行为给予“奖励”，不是通过不起诉来实现，而要通过法庭定罪量刑来体现。检察官的量刑建议权就显得尤为重要。二是适当扩大酌定不起诉裁量权。建立辩诉交易制度，需要适度扩大酌定不起诉范围，使其适用于判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件。在我国的司法实践中，适用酌定不起诉的比率很低，包括大量的过失犯罪、轻伤害等轻微刑事犯罪且被告人已经积极赔偿得到受害方谅解的案件，均要提起公诉定罪。这样不仅浪费了司法资源，也会影响被告人对被害人赔偿的积极性，也使被告人失去了一个改过的

39、机会。美国的辩诉交易，包括起诉交易、罪状交易和量刑交易三个方面，在起诉便宜原则下，检察官拥有最为广泛的量刑建议权，他不仅可以同被告人就量刑问题进行协商，而且还可以就是否对某一行为作出起诉、以何种罪名进行起诉进行协商交易。但从中国实际出发，笔者认为，中国的辩诉交易只能限于量刑交易和有限制的起诉交易。一是量刑交易方面，对于证据不足、案件事实不清的案件，被告人作出有罪答辩后，检察官可以就该罪名向法官提出量刑建议，但不能更改起诉的罪名，并且减刑幅度不得超过该项罪名最高刑罚的三分之一。二是有限制的起诉交易，由于我国采取起诉法定主义，对刑法中规定的情节轻微，未造成严重后果的案件，检察机关可以自主决定是否要

40、提起诉讼。4.完善与辩诉交易制度相配套的程序为了防止检察官不法操作所造成的被告人“无罪认罪”，应对辩诉交易制度建立相关的审查机制和救济程序。被告人与检察官在量刑上达成的协议，应先经法官审核，如果法官认为量刑显著轻微或发现有其他的违法行为，法官可以拒绝承认该协议的合法性，然后在衡量事实后做出判决。这样的一套审查机制，可以有效地避免了检查官在辩诉交易中的违法和显著不当行为，相对地限制检查官的自由裁量权。任何法律都不可能做到十全十美，辩诉交易制度亦是如此。所以我国还应建立不正当交易的救济机制。当检察官使用非法手段得到被告人的有罪答辩，或在得到被告人的有罪答辩之后向法官提出高于协议中量刑建议，那么被告

41、人可以撤回其有罪答辩，而被告人所作的有罪供述，应视为被诱骗的非法证据予以排除，并就原先的指控接受审判。辩诉交易制度中最重要的是保持控辩平衡，如果在中国式的辩诉交易中，由检察官占主导地位，那么律师的有效参与可以在最大程度上保障被告人的利益，同时也可以防范检察官在辩诉交易的量刑方面的显著不当行为。所以如何才能使律师有效地参与到案件中去，这就在保持控辩平衡方面起着重要的作用。同时，有鉴于我国公民普遍素质不高，许多农民甚至是法盲，所以在保护被告人的合法利益方面，律师的“有效参与”起着至关重要的作用。但在我国的司法实践中，律师的有效参与显然不足。许多刑事律师都认为在办案过程中的一个最大困难就是“阅卷难”

42、。在1996年刑事诉讼法修改前，检察机关在提起公诉时会将所有案件的相关资料移交到法院，辩护律师在开审前可以到法院查阅该案件的相关资料，这几乎是没有什么困难的。但根据修改后的刑事诉讼法，辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制“本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。这次修改虽然使辩护律师查阅资料的时间从庭审准备阶段提前到审查起诉阶段，但却缩小了辩护律师查阅资料的范围，致使审查起诉阶段的资料查阅对于辩护律师的发育准备并无实质性的意义。建立相关的证据开示制度，完善律师的阅卷情况。我国刑法第17条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或监护人加以管教”，由此可见我国对未成年人犯罪所采取的“教育、感化、挽救”政策。参照国外针对未成年人犯罪，许多国家都实施了附条件不起诉制度。考虑到我国现在青少年犯罪问题日益严重，仅仅靠家长或监护人的教育是不够的，但又考虑到青少年心智尚未成熟，应给予他们改过自新的机会。在附条件不起诉制度中，检察机关并没有完全放弃起诉权，在作出不起诉决定的同时也给犯罪嫌疑人确定了一个考察监督期，倘若犯罪嫌疑人在此期间又有违法行为，检察机关将给予起诉。实行该制度，不仅能收到一定的威吓作用，也符合我国对未成年人犯罪所采取的政策。