中国政法大学民法笔记.pdf

《中国政法大学民法笔记.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国政法大学民法笔记.pdf（92页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、中国政法大学民法笔记民法笔记第 一 章 民法概述第一节民法的概念与特征1、概念：民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。2、特征：民法是身份平等的阶层的法律民法是属地法民法是实证法法律部门（具有普遍强制性力的行为规范）民法是私法民事责任的同质救济性（同质救济，即直接救济，指民事责任以恢复被侵害权利的原状为宗旨，只有在不能恢复时才转化为金钱性赔偿）第 二 节 民法在私法体系中的地位一、民法与商法的关系（重点）简答题P 5 5民法与商法的关系，这里涉及“民商合一”“民商分离”的问题：“民商合一”：私法就是民法；“民商分离”：私法包括民法和商法1、民商合理 由A现代社会中不存

2、在中世纪的商人阶层B有损法律面前人人平等的原则C有利于维护市场的统一D不会造成法律适用上的困难E 一些问题可以制定单行法，不需要商法典F是私法发展的世界趋势。2、民商分立：理 由A企 也取代了商人的地位，成为商法主体B企业地位加强，有必要以商法来规范C民法典不可能完全包容全部商事规范。（历史和传统才是商法产生、存在的基础，也正因为此阻碍了“民商合一”）第三节民法的法律渊源1、民法的法律渊源指具有规范效力的民法的实际存在形式（这是本书作者的观点）2、民法之具体法律渊源：制定法习惯法判例法理3、我国民法的法律渊源：宪法、民法基本法（民法通则）、民法单行法、全国性的行政法规、有权解释、地方性民事法规

3、、法理、国家政策第四节法律关系1、民事法律关系：人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系2、法律关系的说明：（1）法律关系是法律规范调整的结果（2）民事法律关系是被民法摄入自己调整范围的现实生活中的一部分（3）法律关系是实质是人与人之间的权利义务关系（4）法律关系是要素：主体、客体、内容主体：参加民事法律关系享受民事权利，承担民事义务的人内容：民事法律关系的主体享有民事权利，承担的民事义务客体：主体的权利和义务所指向的对象客体的种类：1：物2、智 力 成 果3、行 为4、人身利益对同客体的侵犯可能导致多重法律责任（5）民事法律关系的单纯性（同时触犯多重法律关系，诉讼时只能择其一）3、民事法

4、律关系的特征（选择题）：判断民事法律关系的依据1）民事法律关系是平等主体之间的法律关系2）民事法律关系是民法确认的法律关系3）民事法律关系是体现民事主体的私益，包括物质利益和人身利益第五节民法的构造与基本内容（不会考）第二章民法的基本原则第一节概述1、概念：表本价述民法的基本属性和基值，为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准2、作用：1）昭示民法的立法宗旨和基本精神，立法准则功能2）填补漏洞，克服成文民法局限性和弥补成文民法漏洞的功能3）行为准则和审判准则的功能3、民法基本原则的性质：强行性规定、非法律规范具体包括：意思自治原则、过错责任原则、私有财产权神圣原则、权利本位原则

5、、民事主体地位平等原则、诚信原则第二节意思自治原则1、基木含义：民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择2、适用领域：在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域内普遍适用：契约、婚姻、遗嘱3、作用和意义：如果意思表示上有瑕疵，法律应当给予救济格式合同中：格式条款和非格式条款不一致时，非格式条款优先规制：劳动法领域、消费领域等有对意思自治有规制第三节过错责任原则1、基本含义：一个人的行为造成他人损害时，以过错课定责任，没有过错就没有责任2、理论基础：最能体现侵权行为法的各种功能最能体现个人利益和社会利益的统一最能体现道德与逻辑的力量最能体现经济效率最合乎个人主义理性3、贡献

6、：扩大侵权行为法的适用范围保障个人自由，促进社会经济的增长4、与契约自由原则的关系：过错责任原则是契约自由的行为界限第四节私有财产权神圣原则1、私有财产权神圣：私人财产是时当然和自然的权利，权利人对于财产具有排他性和专断性，任何人不得侵犯2、意义：在重视团体主义的我国，对私权的保护尤其有意义第五节权利本位原则1、民法以权利为核心，民法体系是以权利为基础而构建的，民法体系实质上就是权利体系。假如从民法中吧权利概念抽掉，整个体系将顷刻崩溃。这一现象，学者称为“权利本位”2、权利本位的实质：体现了法律对人的关怀第六节民事主体地位平等原则1、主体地位平等就是权利能力一律平等2、威胁：法律上的垄断（因法

7、律规定而对某些领域有独占经营权）和事实上的垄断（因经济上的优势而形成事实上对某些领域的独占经营权）3、意义：它是意思自治的前提和基础它是市民社会的根本所在它是民法所有规范建立的基础第七节诚实信用原则1、含义难以界定2、功能：行为和裁判的依据法官解释合同等法律行为，进而调整社会利益冲突的原则利依据法官解释法律、补充法律漏洞的原则和依据3、评价：“双刃剑”第 三 章 民事权利通论（重点章）第 一 节 民事权利的概述1、民事权利的概念：权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围。2、民事权利的意义：私法秩序维持的手段；个人人格发展的自由空间3、义务的内容就表现为不利益，不履行就有责任课定4、

8、义务分类：作为的义务和不作为的义务真正义务和不真正义务（真正义务是关涉他人利益义务，义务的不履行损害的是他人的利益；不真正义务是指义务人自己照顾自己的义务，比如，损害发生时，受害人防止损害扩大的义务）第二节 民事权利的分类一、绝对权、相对权1、以权利所及的人的范围为标准绝对权：可以对抗所有人的权利相对权：仅仅对某个特定的人产生效力的权利A债权的不可侵犯性（这仅仅是个例外）；B买卖不破租赁，即承租人有权以债权对抗任何人（合同法T229）二、支配权、请求权、形成权、抗辩权1、以权利的作用和功能为标准支配权：排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利请求权：权利主体请求义务主体为一定行

9、为或不为一定行为的民事权利形成权：仅凭当事人一方的意志就能够使权利形成、变更、或者消灭的权利抗辩权：阻止请求权的权利三、财产权、人身权、知识产权、社员权1、以权利的内容为标准财产权：以财产为客体的权利；直接体现经济利益；可以转移人身权：以人身利益为标的的权利；不直接体现经济利益，受到侵害时，可以请求补偿；不可以转移知识产权：以智力成果为标的的权利社员权：社团中的成员依据其在社团中的地位而对该社团产生的权利（特点：以社员资格为发生基础，始终伴随这种资格社团和社员在一定情形下是不平等的社员权是复合权利具有专属性，一般不可以继承）四、专属权、非专属权1、以民事权利是否可以以与其主体相分离为标准专属权

10、：只能由其主体享有或者行使的权利（享有上的专属权、行使上的专属权）非专属权：非专为特定人设定的、可以与权利主体分离、可以转让、可以继承的权利区分意义：明确什么权利可以作为交易标的在强制执行中，专属权不能作为强制执行的对象2、注意：一般财产权为非专属权，但有例外，比如，国家对河流的财产权，属于专属权一般人身权为专属权，但是有例外，比如，知识产权中的人身权：发表权等五、主权利、从权利1、以在权利的相互关系中是否能够独立存在为标准主权利：在几个相关联的权利中，不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利从权利：在几个相关联的权利中，必须以其他权利的存在为基础或者没有其他权利的存在其存在就没有意义的权利2、

11、区分意义：对主权利的处分及于从权利（法定或约定可以例外）六、原权利、救济权1、以权利为原生或者派生为标准原权利：主体享有并受法律保护的本权利救济权：在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利2、原权利消灭，救济权也消灭；有时原权利不得放弃，但救济权利可以放弃第三节 请求权体系1、请求权W债权2、请求权体系：债权请求权、物权请求权、人身权请求权3、债权请求权从债权产生时就产生；后两者则是在发生侵害时才发生4、请求权的规范基础：-项请求权在法律上的依据，即法律上的具体规定(1)重要性：法律实务的方法；法律思维的方法；(2)寻找：将自己的请求目的与请求权类型符合；找出主导的规范基础找巾辅助性规范，即，有

12、没有排除请求权的规定用三段论的方式，将案件事实与规范事实构成要件连接，得出结论5、法条竞合：规范某一法律事实的法条之间可以同时适用的情形6、请求权聚合：当事人对于数种给付内容不同的请求权，可以同时主张7、请求权竞合：因一个法律规范而产生两个请求权，当事人可以选择其中之一行使8、请求权规范竞合：一个事实同时满足了两个请求权的要件，当事人可以选择适用一个法律规范来支持自己的请求权第四节 抗辩权体系(-)关于权利未发生的抗辩(合同不成立、无行为能力、无权代理未被代理人同意、行为违法、形式不合法等等)(二)关于权利消灭的抗辩1、清偿：债务人按照债的要求履行义务，从而消灭债权债务关系的法律事实2、提存：

13、在一定的条件下，债务人或者其他清偿人将有关货币、物品以及有价证券等提交给一定的机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度3、免除：债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示4、抵销：二人互负债务且给付种类相同时，各得以其对他方的债权冲销自己对他方的债务，从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示5、混同：债权与债务同归于一个人的法律事实（三）排除权利的抗辩：1、永 久 抗 辩（诉讼时效超过的请求权）2、一 时 抗 辩（同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权）（1）同时履行抗辩权：在双务合同中，当时人一方于他方当事人未为对待给付前得拒绝自己给付的权利（2）不安抗辩权：当事人一方依照契约约定应

14、向他方先为给付，但如订立合同后他方的财产明显减少或者资力明显减弱，有难为给付之虞时，得请求他方提供担保或者对待给付。在他方未履行对待给付或提供担保时，得拒绝自己的给付（3）先诉抗辩权：在一般责任保证中，保证人在债权人未就主债务的财产申请强制执行或者执行担保物而果前，得拒绝债权人之请求的权利。上 述（一）（二）不需要当事人主张；（三）需要当事人主张第五节 支配权体系1、特征：利益的直接性（直接凭自己的意思实现利益）权利的优先性（时间上的优先性；相对于请求权的优先性）对应义务的消极性（实现权利不需要他人的积极行为）2、种类：物权、人身权、知 识 产 权（客体是智力成果；属于绝对权；在许多方面受到限

15、制）第六节 形成权体系1、特征：相对方必须接受权利的结果而不参与决策形成权行使的结果是使权利发生、变更或者消灭2、类型：使法律关系发生效力的形成权（追认权、同意权、确定权）使权利义务变更的形成权使法律关系消灭的形成权（抵销权、撤销权、解除权、终止权）3、产生根据：法定、约定4、行使方式：诉讼外行使、诉讼内行使5、限制：不得附期限或者附条件；不可撤回性第七节权力主体、权利的取得与丧失1、权利取得的样态：原始取得概念：不以他人既存的权利为前提的取得效力：权利人取得的是没有负担的权利继受取得概念：以他人的既存权利为基础的取得（传来取得）效力：他人物上的权利不因取得而消灭2、权利丧失：绝对丧失、相对丧

16、失第八节 民事权利的限制-、时效制度1、概念：一定的事实状态持续地达到特定期间就发生一定法律效果的制度2、分类：诉讼时效：权利不行使状态持续地达到法定期间就发生失去请求强制力保护的制度取得时效：占有他人的物持续达到定期间就取得该物所有权的制度3、实质：对权利不行使的限制二、除斥期间1、概念：形成权在该期间不行使即告消灭的制度2、特征：除斥期间是绝对的，不因任何原因而发生中断、中止和延长。3、民事权利的限制：时效限制、除斥期间限制、范围限制、禁止权利滥用限制、社会公益的限制、善良风俗的限制第九节权利的实现一、权利的实现的途径：非救济手段和救济手段（公力救济、自力救济）1、公力救济2、自力救济概念

17、：权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段必要性：避免以强欺弱；避免暴力冲突 概念：法律允许权利人依靠自己的力量实现权利必要性：保护权利人急迫的需要手段：正当防卫、紧急避险、自助行为(1)正当防卫概念：为了避免自己或者他人受到现实的不法侵害而进行防卫的必要行为条件：必须有侵害违法性侵害行为的现实性防卫的必要性防卫的适度性后果：看是否超过必要限度，如果超过了，要负民事责任(2)紧急避险概念：为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产遭受紧迫的危险，不得已实施的侵害他人之物的行为要件：需要有现实紧迫的危险目的是为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产遭受紧迫的危险避险所造成的损害应该

18、小于危险所造成的损失责任：如果是自然原因引起的，行为人采取的措施有无不当，行为人不承担民事责任。受害人请求赔偿的，可以责令受益人适当补偿；行为人采取措施不当或者超过了必要限度造成不应有的损失的，紧急避险人可以承担适当的民事责任如果险情是人为的，则有引起险情发生的人承担民事责任(民法通则T 1 2 9 民通意见T 15 6)(3)自助行为概念：为了保护自己的权利，而以自己的力量对加害人的自由、财物进行约束或者扣押的行为。要件：权利受到不法侵害时间紧迫，来不及请求公力救济手段合理不超过必要限度法律效果：请求法院确认后，具有保全权利的效力第四章民事主体概述第节民事主体的概念及形式结构1、合伙不能作为

19、一种独立的民事主体2、民事主体特征：平等性意志独立性（合伙没有意思机关；未成年人虽然没有独立意志，但却是民事主体）以自己的名义从事民事活动权利与义务的独友性抽象性第二节 民事主体的法律标志权利能力1、概念：一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力（或称为资格）2、特征：平 等 性（实践中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价值判断或者国家政策对自然人行为的限制，不能据此认为是对权利能力的限制或者是特殊权利能力）自 然 性（因出生而当然取得，不需登记；因死亡而当然消灭，与生命同步而不得被剥夺）权利能力不得被 限 制（作者观点）不可转让性与不可放弃性抽象性3、取得：权利能

20、力因出生而取得在我国司法实践中，公民的出生时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。胎儿的保护问题：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。（继承法T28）胎儿损害赔偿请求权问题：可以得到支持（作者观点：因为损害事实的发生和对损害主张赔偿请求权可以是不同步的）4、终止：权利能力因死亡而终止自然死亡：法律应选择死亡时间最晚的观点认定死亡时间拟制死亡：如果行为人并没有死亡，其依然具有权利能力第三节 民事主体的理性标志行为能力1、概念：权利主体依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务的资格

21、2、分类标准：年龄精神障碍方面的因素3、我国的分类：完全行为能力人（18周岁以上且精神正常；16周岁以上不满18周岁的精神正常且以自己的劳动收入作为主要生活来源的）无行为能力人（不 满 10周岁；不具有判断能力的精神病人）限制行为能力人（10周岁以上不满18周岁；具有部分判断能力的精神病人）4、行为能力对行为之法律后果的影响（1）无行为能力人的意思表示是无效的；对无行为能力人不存在事前同意或事后追认的问题（2）限制行为能力人A所能从事的法律行为：与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为纯获利益的法律行为B对不能从事的行为的补救：法定代理人代其行使；事先同意；事后追认C事先同意、事后追认的结

22、果归属：归属于未成年人本人D社会典型交易中行为能力是否适用？不 适 用（书上关于这个点，前后矛盾）E 是否区分单方、双方法律行为而确定效力？要区分。法律否定未成年人从事单方法律行为的效力；对于双方法律行为，超越范围的，经追认才有效F 是否可以作为他人的代理人？可以（3）完全行为能力人的法律行为一般当然有效。5、在行为能力问题上，是否存在善意第三人的保护？不存在6、行为能力在侵权行为中是否适用？不适用7、行为能力的宣告问题（民法通则T 1 9）8、纯获利益的行为之有效规则是否也适用于无行为能力人？适用第五章自然人第一节自然人的概念及主体性基础1、自然人是指以物理意义上的个人为基础构造巾来的民事主

23、体2、自然人W公民，自然人具有客观性（民法通则T 8：凡是我国公民都是自然人，但自然人并不一定都是我国公民，自然人包括公民、在我国的外国人和无国籍人。）3、主体性基础：宪法基础、哲学基础第二节 自然人的人格权1、人格权概念：人格权是自然人具有的、对 于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权（而绝非支配权）2、人格权特征：人格权是一种原始的权利，是与生俱来的人格权属于专属权，不得继承，也不得抛弃人格权是绝对权，具有排他性和对世性人格权是开放性的权利3、一般人格权：受法律保护的人的自由和尊严具体人格权：人的自由和尊严在法律上的具体表现形式两者的关系：前者是后者的基础，后者是前者的一部分；在

24、逻辑上，前者优先；在法律适用上，后者优先；在没有特别人格权规定时，适用前者4、各主要的具体人格权：生命权：自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权健康权：自然人维护其生理机能正常运行和功能正常发挥，从而维持其生命活动的人格权身体权：自然人对其肢体、器官及其他组织的完整性所享有的人格权三者关系：联系：都直接关系到自然人的生存与生活区别：概念的区别身体权受到侵害，健康权、生命权不一定受到侵害健康权受到侵害，身体权、生命权不一定受到侵害姓名权：自然人对其姓名设定、变更和专用的人格权（姓名设定权、变更权、专用权）隐私权：自然人所享有的私生活领域及私人信息不受侵扰的人格权（与其他权利发生冲突，必须使用

25、“法益衡量”原则；对名人的隐私权侵犯的构成要件比一般人更严格）肖像权：肖像是指个人的真实形象通过照相、录像等艺术方式表现出来的物质形态。肖像权则是对这种物质形态的制作权与使用权。侵犯肖像权前提：以营利为目的名誉权：自然人对自己在社会生活中所获得的社会评价所享有的不可侵犯的权利。以书面、口头等形式公开宣扬他人的隐私，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权（民通意见T 1 40）荣誉权：自然人对于从特定组织获得的专门性和定型化的积极评价所享有的不可侵犯的权利。一、宣告失踪制度1、概念：自然人离开住所或者居所后下落不明达到法定期间，为保护其财产以稳定社会关系，法院经利害关系人的申请，依法定程序宣告

26、其为失踪人，并为之设定财产管理人的制度。2、制度价值：保护被宣告失踪人的财产及维护社会秩序3、条件：自然人下落不明满2年（注意：期间起算 民通意见T 2 8）经利害关系人申请（无顺序）由有管辖权的法院依法定程序宣告并同时指定财产代管人（管 辖 民通意见T 2 8；审理 民通意见T 3 4；财产代管 民法通则T 2 1 和 民通意见T 3 0）4、财产代管人的职责：以善良管理人的注意妥善管理被宣告失踪人的财产接受他人对被宣告失踪人应履行的给付履行被宣告失踪人应履行的对他人的债务，包括所欠税款等费用在与被宣告失踪人财产有关的限度内作为原告起诉或作为被告应诉5、财产代管人的变更：民通意见T 3 56

27、、对失踪宣告的撤销：民法通则T 2 2二、宣告死亡制度1、概念：自然人失踪达到法定期间，经利害关系人申请，由法院依法定程序宣告其死亡，从而在法律上结束其生前人身关系与财产关系的制度。2、制度价值：相对人的利益优先于失踪人的利益受保护的程度3、条件：下落不明达到法定期间 民法通则T 2 3 须经利害关系人申请（有 顺 序 民通意见T 2 5）法院依法定程序宣告 民通意见T 3 64、法律后果：身份关系终结、财产关系依法清理；民法通则T 2 45、撤销：婚姻关系、收养关系、财产返还、善意第三人的保护、恶意申请人的赔偿责任（民法通则T 2 4、民通意见T 3 7-40）6、宣告失踪和宣告死亡的关系：

28、民通意见T 2 97、死亡日期：自然死亡早于宣告死亡，且该人死亡时立有遗嘱的，遗嘱有效。三、监护制度1、概念：对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监理保护的一种民事制度2、价值：对行为能力欠缺者的救济；对其生活、教育、财产管理等方面的辅助3、种类：法定监护：未成年人：父母；祖父母、外祖父母；兄姐精神病人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属顺序问题：顺序在先的优于顺序在后的；但顺序可以协议变更植物人的监护人：类推适用无民事行为能力的未成年人和精神病人的规定监护争议：民法通则T 1 6、T 1 7；民通意见T 1 4、T 1 6-1 9委托监护：民通意见T 2 2自愿监护：民法通则T

29、1 6、T 1 7补充监护：团体监护人 民法通则T16、T174、职责：民法通则T18、民通意见T105、违反职责的法律后果：民法通则T18、民通意见T206、转承责任：民法通则1337、变更：因协议变更、因撤销变更、因监护人死亡或丧失行为能力而变更8、终止：因目的消灭、因监护不能四、自然人的亲属关系（亲属法内容）五、自然人的住所3、住所意义：确定司法管辖准据法的确定4、住所的确定：民法通则T155、住所的变更：因经常居住地与户籍所在地不一致而发生事实上的变更因户籍所在地发生改变第 六 章 法 人（重点章）第一节 法人的概述、概念：法人是具有民事权利能力与民事行为能力，依法独立承担民事权利和承

30、担民事义务的组织二、特征：只有人的结合体与依特殊目的所组织的财产才有可能成为法人（随着我国公司法承认一人公司，社团法人不再必然是团体）法人资格的取得是法律承认的结果法人具有民事权利能力和民事行为能力法人与其成员的财产分离，意志分离且责任分离三、本质：理论上有争议四、种类（-）公法人、私法人1、分类标准：同国家权力与公共利益的关联性（作者观点）2、二者区别：（1）依据：私法规范并基于私人行为而成立 法律，基于公权力行为（2）成员资格取得：基于私法上的意思行为 基于法律规定（3）强制手段的有无：无 有（4）章程有无:有 无（5）是否登记:是 否（6）意思机关有无：有 无（7）目的：与成立宗旨有关（

31、有为营利、有为公益）行使国家权力或者社会公共利-XZ.ml.3、划分意义：为了防止国家权力无限制地干预私人生活，从而给私人社会的安全提供理论支持（二）社团法人、财团法人1、分类标准：法人成立的基础社团法人：凡是以人的集合为基础成立的法人财团法人：以财产为基础成立的法人2、二者区别：（1）成立基础不同：以人的集合为基础 以财产为基础（2）设立人的地位不同：在法人成立后会成为其成员 不会成为法人的成员（3）设立行为不同：一般为双方或多方的生前契约行为 可以是单方行为，也可以以遗嘱的方式设立（4）有无意思机关不同：必 须 有（自律法人）无（他律法人）（5）目的事业不同：可以是公益事业，可以是营利性事

32、业 一一般为公益事业（6）法律对其设立的要求不同：一 般 采“准则主义”“许可主义”（7）解散的原因不同：多样化，可以自愿解散 多因存在期间届满或者财产不足以支持目的事业而解散，不存在自愿解散（8）解释的后果不同：解散后，经清算有剩余财产的，应分配给社员 即使解散也不可能归属其成员（三）营利性法人、非营利性法人1、分类标准：法人是否从事经营性活动并且是否将经营所得分配给其成员营利性法人：以营利为目的的法人非营利性法人：不从事经营活动或者虽然从事经营活动但其经营所得并非用于分配给成员之目的，而是为扩大目的事业的法人（包括公益法人和中间法人）（四）我国法上关于法人的分类1、以是否从事经营活动为标准

33、。企业法人、非企业法人2、以有无涉外因素为标准。非涉外法人、涉 外 法 人（中外合资经营企业法人、外资企业法人、中外合作经营企业法人）3、以所有制性质为标准。全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、民营企业法人4、以职能和设立方式为标准。机关法人、事业单位法人、社会团体法人五、法人设立的原则特许主义原则：必须依据法律或国家元首许可许可主义原则：须经国家行政主管部门的许可准则主义原则：符合法律规定的具体要件，就可以向登记机关申请登记强制主义原则：强制性的在某些领域设立法人自由设立原则：本书作者不认为其是法人设立的原则我国法上的法人设立原则：A企业法人：公司法人：一般为准则主义国有独资公司：许可主

34、义非公司法人：许可主义B非营利性社团法人：民法通则T 5 2C财团法人：许可主义第二节 社团法人一、社团法人的设立条件我 国 民法通则关于法人成立的条件极其评价1、条件：依法成立有必要的财产有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任 民法通则T 3 72、评价：将法人的民事特征和条件相混淆，前者是取得法人资格后所具有的特点，后者是取得法人资格应具备的要素。独立承担民事责任是团体取得法人资格后才具有的，是法人的特征，其不能成为衡量一个团体能否取得法人资格的条件。当然，成立法人还需要“章程”这个条件。二、法人成立的方式（-）命 令 设 立（国立财团法人与事业单位法人、非公司制的全民所有制企业

35、）（二）发起设立：设立人认足法人设立所需要的资本，从而设立法人的方式（三）募集设立：公司的发起人不能认足法人设立所需要的资金，而以法定方式向社会公开募集其余部分资金而设立法人的方式 公司法T 8 5三、设立中的社团的法律地位1、法律地位：设立中的社团类似于合伙的团体；该团体在未登记之前，没有权利能力，不得以法人的名义从事民事法律行为2、设立中的社团与设立后的法人于权利义务关系上的承继：成立中的公司的权利义务并不必然转移于成立后的的公司，只有经过股东会或者创立大会认可设立行为的正当性之后，公司才承受设立行为的后果3、法人未获得登记的法律后果：设立人队设立行为的后果承担无限连带责任四、社团法人的组

36、织机构1、社团法人与其成员的关系法人与成员的人格彼此独立法人与成员的财产相互区别而独立存在法人与成员的债务彼此独立2、法人的内部组织结构决策机关（通常称为“社员大会”，不能对外代表法人；意思机关是法人特有的机关，财团法人及公法人均无这机关）执行机关（任何法人必须有执行机关）代 表 机 关（必设机关 公司法T 13 代表机关的代表权是否可以限制以及限制的效力为何？可以限制；不得以此对抗善意第三人）监督机关（监督机关仅仅是公司法人必设机关，对非公司法人是任设机关）五、法人人格否认1、概念：法人虽为独立的主体，承担独立于其成员的责任，但当出现有悖法人存在目的及独立责任的情形时，若再坚持形式上的独立人

37、格与独立责任将有悖公平时，在具体个案中视法人的独立人格于不顾，直接将法人的责任归结为法人成员的责任2、制度价值：平衡了股东的有限责任与债权人利益损失之间的矛盾为防止股东控制权的滥用提供了规范性保障3、法理基础和实证依据：各国规定不一，我 国 公司法T 2 04、适用的具体条件：各国规定不一5、具体效果：法人人格否认不是消灭或者否定法人的存在，而是在个案中，视公司的独立人格及股东的有限责任于不顾，将分割法人与其股东责任的法律面纱揭开，将法人的责任直接归于股东，是对股东有限责任的绝对贯彻所带来的不公平的矫正。六、法人的变更与消灭（一）法人的变更1、法人的变更是指法人的登记事项、组织形式发生变更或者

38、法人的分立或合并法人登记事项变更，依法应变更登记，否则，不可对抗善意第三人2、法人的分立（1）新设分立，即一法人分成两个以上的法人。新法人资格确立，原法人资格消灭。用公式表示为A-B、C；（2）派生分立，即当一个法人分出一个或几个法人后，新法人资格确立，而原法人资格继续存在。用公式表示为A-A、B；*特别注意法人分立时的债务承受（结 合 公司法T 1 7 6 和 民法通则T 4 4）a外部约定与连带债务b企 也分立中内部债务分担协议的效力对内有效，对外无效*法人分立的一般程序：由股东会作出分立的决议对债权人通知或公告主观机关批准注册登记（公司法人的程序）3、法人的合并（1）新设合并，即两个以上

39、的法人合并为一个新法人，原法人资格随即消灭，新法人资格确立。用公式表示为A、B-C；（2）吸 收 合 并（也叫兼并合并），即一个或多个法人归并到一个现存的法人中，被合并的法人的主体资格消灭，存续法人的主体资格仍然存在。用公式表示A、B-A后果：由分立或合并导致法人解散的不需要进行清算。*特别注意法人合并时的债务承受（结 合 公司法T 1 7 5和 民法通则T 4 4）*法人合并的一般程序：法人的权力机关作出合并的决议法人的执行机关同其他法人签订合并协议法人的权力机关审查合并协议并通过合并协议对债权人的通知合并后的登记【重点法条】：合同法第9 0条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他

40、组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（）法人的解散1、原因：法人章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现法人的最高权力机关决议解散因法人合并或者分立需要解散的法人成员不足法定人数的法人被宣告破产而开始破产程序的依法被撤销的2、法律后果：法人解散时法人消灭的第一步，法人解散必然引起法人的清算。法人解散与法人消灭不是同一概念（三）法人的清算1、概念：对一个商事经营并消灭主体资格的商事主体的债权、债务及财产所作的综合清理行为，其主旨在于一次性概括性的结束商事在经营中所

41、有的财产关系，为其安全退出市场提供法律保障。2、种类：破产清算和非破产清算3、非破产清算是商事主体终结的必经程序；非破产清算可能转化为破产清算（公司法T1 88）七、社团法人的其他问题（一）法人设立后被确认无效的法律后果如果一个公司的成立基础存在瑕疵，被确认撤销或者无效，并非在其存在过程中始终没有缔约能力，而导致缔结的合同无效。如果公司不再存在，应当认为是合同不能履行而解除，而对于已经履行完毕的合同，不能再主张无效。（二）法人超越经营范围的法律后果从合同法上看，超越经营范围不会引起合同无效从行政管理上看，法人超越经营范围，违反行政管理法规，可能要承担行政责任法定代表人如果超越经营范围订立合同，

42、可能要受到内部追究（合同法解释（一）T1 0）（三）法人被吊销营业执照后的法律地位仅仅是对其营业的行政处罚，不是取消其法人主体资格（四）企业法定代表人变更后未进行登记的效力采登记对抗主义，即认定登记为对抗要件，即使没有办理变更登记，其变动也是有效的。也就是说，新的法定代表人所为的行为也是有效的，但原来的法定代表人所为的行为原则匕无效，如果第三人是善意的，则该行为的无效性不能对抗善意第三人。第三节 财团法人一、概念：为实现一定的目的，利用为此提供的一定财产而设立的永久性的组织体制度价值：设立人想把自己的意志永远地贯彻下去；设立人想把用于这一目的的财产同自己的其他财产独立开来二、设立条件：（1）财

43、团的目的（该目的必须载于章程中）（2）必须有章程或者遗嘱（3）必须有组织（通常是执行机关）（4）必须有捐助的财产三、设立的一般程序：（1）捐 助 行 为（可以是生前行为，也可以是死因处分行为）（2）须经过官方许可（3）登记四、其他问题：1、财团法人的机构：没有意思机关，只有执行机关2、章程的修改与目的变更：法人章程规定的目的可以被修改或者撤销3、财团的受益人：受益人由章程规定（章程可以不规定受益人，而只规定财团的目的，因为目的范围内的人都可以是受益人）4、财团法人的破产问题：在我国难以破产5、财团法人解散后的财产归属：各国规定不一五、我国财团法人制度的现状与未来（了解）第七章无权利能力的社团与

44、合伙第一节无权利能力的社团及合伙一、无权利能力社团与合伙的关系（1）从团体及其成员的关系来看，团体超越个人而存在“团体不超越个人而存在（契约性联合）（2）从立法体例看，总则篇 债篇（3）从内部关系看，有意思决定机关、实行少数服从多数、有对外执行机关、对外代表机关；团体本身存续不受成员变化影响 实行一致同意、合伙的意思不能脱离合伙人的意思而独立存在，对外关系方面，全体合伙人行使共同代理权 成员变化会影响合伙的存在（4）在对外债务方面：不适用无限连带责任 适用无限连带责任（5）在财产归属方面：社团和合伙不能取得财产权利的归属，应为成员共同共有（6）在当事人能方面：学理上越来越主张其都有诉讼主体资格

45、二、对无权利能力社团的法律规范的适用：准用关于社团法人的规定第 二 节 合伙一、合伙的基本概述（-）合伙的概念1、民事合伙：以契约为纽带结合起来并对外承担无限连带责任的组合体2、商事合伙：从事较为固定的营利性活动，但不具有法人资格的自然人团体（1）商事合伙从事较为固定的营利性活动（民事合伙不一定是营利的）（2）不具有法人资格（3）合伙具有人合的团体性（4）组织形式的持续存在性（一般来说要求有商号，并要求登记）（二）对 我 国 合伙企业法上合伙性质的认定与分析（1）我 国 合伙企业法上的合伙是商事合伙，要求有商号并登记（2）我 国 合伙企业法不仅承认普通合伙，还承认有限合伙（3）我 国 合伙企业

46、法不仅承认自然人可以成为合伙人，法人与其他组织也可以成为合伙人（4）我 国 合伙企业法的合伙并没有包括经营性合伙的全部（三）民法通则关于合伙性质的认定：既包括民事合伙，也包括商事合伙二、合伙的分类（-）民事合伙、商事合伙1、分类标准：合伙设立与存在的规范基础是民法还是商法2、区别：（1）契约性共同体 主体性组织体（2）一般不涉及商号 必须有商号（3）不需要商事登记 必须商事登记（4）在对外关系上，合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务 实行代理制，只要以合伙组织的名义从事行为，行为结果就归合伙组织（-）普通商事合伙、有限商事合伙1、分类标准：在商事合伙中，有没有以出资额为限承担有限责任的合伙人2

47、、我 国 合伙企业法，有限合伙企业有以下特点:有限合伙人不得以劳务费出资有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表有限合伙企业有限合伙人可以同本有限合伙企 也进行交易有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的 业务有限合伙人一起认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任（三）一般普通合伙、特殊普通合伙1、分类标准：以合伙所从事的行业及普通合伙人之间的关系2、特殊普通合伙的特殊性：（1）以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务（2）一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任（3

48、）在执业活动中非因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，全体合伙人承担无限连带责任（四）显名合伙、隐名合伙1、分类标准：是否在合伙中公开其姓名、是否参加合伙的经营管理、是否对合伙债务承担无限连带责任2、隐名合伙是指在合伙中存在这样的合伙人：合伙人不公开其姓名并分配利益，不参加合伙的经营管理活动，并且仅仅以出资为限对合伙债务承担有限责任3、显名合伙：合伙中的所有合伙人均公开其姓名，不仅出资、分配利益，而且参加经营管理活动，并就合伙组织的债务对第三人承担无限连带责任4、隐名合伙人的特点：可以实物、货币、技术或劳务出资不公开其姓名不参加合伙事务的经营管理不能代表合伙与第三人发生权利义务关系以出资为限对

49、合伙承担有限责任，不直接对第三人发生财产上的责任显名合伙人和隐名合伙人的内部关系主要靠契约来维持5、隐名合伙、有限合伙的区别：(1)隐名合伙人无须登记，仅仅以契约就可以成立 须登记(2)外在形式：可能是一人经营的独资商号 合伙组织(合伙商号)(五)个人合伙、法人合伙1、分类标准：以合伙人的身份2、作者认为这种分类有缺陷，因为这样的分类忽视个人和法人结合的合伙等等3、我 国 合伙企业法规定，不仅自然人可以是合伙人，法人和其他经济组织都可以作为合伙人，但是国有独资企业、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。三、合伙的设立(-)普通合伙设立的基本条件1、有两个以上合伙人

50、，合伙人为自然人的，应具有完全行为能力2、有书面协议3、由合伙人实际缴付的出资4、有合伙企业的名称5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件(二)设立的程序申请登记、审批、登记允许合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营 也执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。四、合伙企业与合伙人之间的财产关系1、合伙企业的财产合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有已合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产2、合伙人对合伙企业财产的分割禁止 合伙企业法T 2 13、合伙人队自己财产份额的转让（对内转让、对外转让、优先购买权）合伙企业法T 2 2-2 34、合伙人以其在合伙企业中的财产份