新法之下劳动争议处理和人工成本管控技巧(梁硕南)-中华16640.pptx

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1、新法之下规章制度与员工手册制定、调岗新法之下规章制度与员工手册制定、调岗调薪、裁员辞退、违规员工管理、劳动争调薪、裁员辞退、违规员工管理、劳动争议处理和人工成本管控技巧议处理和人工成本管控技巧主讲：梁硕南老师主讲：梁硕南老师本课程所指的新法主要指如下新规定本课程所指的新法主要指如下新规定一、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委关于审理劳动一、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法20122842012284号），号），下发和实施日期下发和实施日期 2012 2012年年7 7月月2323日

2、日 二、全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合二、全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定（同法的决定（20122012年年1212月月2828日通过并公布，自日通过并公布，自20132013年年7 7月月1 1日起日起施行）施行）三、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释（四）（法释201320134 4号），号），20132013年年1 1月月1818日公布，自日公布，自20132013年年2 2月月1 1日起施行。日起施行。四、广东省劳动保障监察条例（四、广东省劳

3、动保障监察条例（20122012年年1111月月2929日通过并公布，自日通过并公布，自20132013年年5 5月月1 1日起施行。日起施行。课程主要内容课程主要内容一、劳动合同法修改重点和具体内容权威解读一、劳动合同法修改重点和具体内容权威解读二、使用劳务派遣企业面临的法律风险与应对防范二、使用劳务派遣企业面临的法律风险与应对防范三、劳动争议司法解释三解析与劳动争议风险预防三、劳动争议司法解释三解析与劳动争议风险预防四、劳动争议司法解释四解析与劳动争议风险预防四、劳动争议司法解释四解析与劳动争议风险预防五、劳动合同订立、变更技巧五、劳动合同订立、变更技巧六、如何有效调岗调薪六、如何有效调岗

4、调薪七、如何有效辞退员工及员工离职风险管控七、如何有效辞退员工及员工离职风险管控八、如何有效处理违纪违规员工八、如何有效处理违纪违规员工九、企业规章制度、员工手册的主要内容、撰写技巧和注意事项九、企业规章制度、员工手册的主要内容、撰写技巧和注意事项十、相关劳动人事管理协议的主要内容、撰写技巧和注意事项十、相关劳动人事管理协议的主要内容、撰写技巧和注意事项十一、降低企业用工成本的常见方式十一、降低企业用工成本的常见方式十二十二、工资约定、计算方法及操作技巧、工资约定、计算方法及操作技巧十三十三、基本养老保险新规定与旧规定的异同、基本养老保险新规定与旧规定的异同十四十四、工伤保险与企业不缴、欠缴工

5、伤保险费的新风险、工伤保险与企业不缴、欠缴工伤保险费的新风险十五十五、劳动争议处理实务、应诉技巧、劳动争议处理实务、应诉技巧梁老师倾力之作梁老师倾力之作-劳动合同甲方乙方劳动合同甲方乙方l梁硕南老师倾力之作劳动合同甲方乙方梁硕南老师倾力之作劳动合同甲方乙方用人单位权益维护用人单位权益维护VSVS劳动者职场维权，由中国法制出版社出版，全书劳动者职场维权，由中国法制出版社出版，全书4141万万4 4千字，定价千字，定价4545元。是全国第一本从用人单位和劳动者双方角度阐述新法适用的元。是全国第一本从用人单位和劳动者双方角度阐述新法适用的实务书。既教单位如何应对，也教员工如何维权，最终目的是促进实务

6、书。既教单位如何应对，也教员工如何维权，最终目的是促进劳资关系和谐，达到劳资双方共赢劳资关系和谐，达到劳资双方共赢l随书赠送价值不菲的随书赠送价值不菲的 人力资源管理工具大礼包，主要包括人力资源管理工具大礼包，主要包括劳动合同及相关协议范本、规章制度范本劳动合同及相关协议范本、规章制度范本法律文书范本、不同用工模式成本分析法律文书范本、不同用工模式成本分析各种管理表格、管理流程图、重要劳动各种管理表格、管理流程图、重要劳动法律法规目录等企业求之不得的内容法律法规目录等企业求之不得的内容江苏高枫律师事务所江苏高枫律师事务所许永平律师的读后感言许永平律师的读后感言l梁老师：梁老师：在新华书店有幸拜

7、读你的大作，茅塞顿开。有关劳动用工方面的在新华书店有幸拜读你的大作，茅塞顿开。有关劳动用工方面的文章、著作，目前在市场上，可以说是汗牛充栋，但有深度、有操文章、著作，目前在市场上，可以说是汗牛充栋，但有深度、有操作性的不多。我只是初读了你的劳动合同甲方乙方作性的不多。我只是初读了你的劳动合同甲方乙方 用人单位权用人单位权益维护益维护VSVS劳动者职场维权章节与结构，我被深深地吸引了。在书劳动者职场维权章节与结构，我被深深地吸引了。在书中，有不少建议及分析，十分有见地，尤其对同一个问题，都是从中，有不少建议及分析，十分有见地，尤其对同一个问题，都是从用工单位与员工的两个角度进行分析，我以为，这样

8、的分析与建议，用工单位与员工的两个角度进行分析，我以为，这样的分析与建议，对劳资双方均具有很强的参考价值。对劳资双方均具有很强的参考价值。随书赠送的人力资源管理工具大礼包，为本书增光添彩。在随书赠送的人力资源管理工具大礼包，为本书增光添彩。在此，我要衷心感谢梁老师及本书的编辑，为社会奉献了不可多得的此，我要衷心感谢梁老师及本书的编辑，为社会奉献了不可多得的精神食粮；为劳资双方及其他相关人员，奉献了解决劳动争议的利精神食粮；为劳资双方及其他相关人员，奉献了解决劳动争议的利器；为构建和谐社会提供了弥足珍贵的建言。器；为构建和谐社会提供了弥足珍贵的建言。梁老师服务过的企业梁老师服务过的企业l包括美的

9、集团、中国石油、南方航空、广东电信、包括美的集团、中国石油、南方航空、广东电信、广东移动、大民集团、正大康地集团、天健集团、广东移动、大民集团、正大康地集团、天健集团、福群集团、南车集团、中华英才网、前程无忧、福群集团、南车集团、中华英才网、前程无忧、长江礼品、欧陆家庭用品、鸿邦电子、南丰电机、长江礼品、欧陆家庭用品、鸿邦电子、南丰电机、新视线服饰、兆山家具、亿升仓储、东丰精工、新视线服饰、兆山家具、亿升仓储、东丰精工、嘉乐祥珠宝、东莞园林、威灵电机、晶宫装饰、嘉乐祥珠宝、东莞园林、威灵电机、晶宫装饰、视航科技、积架宝威汽车配件、视航科技、积架宝威汽车配件、德鑫照明、美视电德鑫照明、美视电力、

10、万兴软件、大伟体育用品、新飞通（中国）、盈高国力、万兴软件、大伟体育用品、新飞通（中国）、盈高国际货运、全球锁移动安全、福尔康生物际货运、全球锁移动安全、福尔康生物等近百个企业和等近百个企业和企业集团。企业集团。梁老师在清华研究生院的授课场面梁老师在清华研究生院的授课场面梁老师在上海宾馆的授课场面梁老师在上海宾馆的授课场面一、劳动合同法修正案修改重点和具一、劳动合同法修正案修改重点和具体内容权威解读体内容权威解读1 1、劳动合同法修正案对经营劳务派遣业务的、劳动合同法修正案对经营劳务派遣业务的条件作了哪些修改？经营劳务派遣业务是否需要条件作了哪些修改？经营劳务派遣业务是否需要申请行政许可？申请

11、行政许可？l劳动合同法第五十七条劳动合同法第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。l劳动合同法修正案将第五十七条修改为劳动合同法修正案将第五十七条修改为：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。2 2、劳动合同法修正案对被派遣劳动者的劳动、劳动合同法修正案对被派

12、遣劳动者的劳动报酬有何新规定？新的规定对派遣单位和用工单报酬有何新规定？新的规定对派遣单位和用工单位有哪些影响？位有哪些影响？劳动合同法第六十三条劳动合同法第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动合同法修正案将第六十三条修改为：劳动合同法修正案将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确

13、定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第四十六条劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第四十六条本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。3 3、劳动合同法修正案对实施劳务派遣的岗位、劳动合同法修正案对实施劳务派遣的岗位有何强制性规定？何谓临时性、辅助性或者替代有何强制性规定？何谓临时性、辅助性或者替代性的工作岗位？性的工作岗位？劳动合同法第六十六条劳动合同法第六十六条劳务派遣一

14、般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳动合同法修正案将第六十六条修改为劳动合同法修正案将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。(略略)劳务派遣若干规定（征求意见稿）劳务派遣若干规定（征求意见稿）第四条第三款第四条第三款 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务

15、岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。4、劳动合同法修正案对用工单位劳务派遣、劳动合同法修正案对用工单位劳务派遣用工数量的比例有何规定？用工数量的比例有何规定？l劳动合同法修正案第六十六条第三款：劳动合同法修正案第六十六条第三款：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”l劳务派遣若干规定（征求意见稿）劳务派遣若干规定（征求意见稿）第五条第五条用工比例用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性

16、岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。第十一条试用期第十一条试用期劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。5、在非、在非“三性三性”岗位使用派遣劳动者的法律风险？用工单岗位使用派遣劳动者的法律风险？用工单位的被派遣劳动者数量超过法定比例的有何法律风险？位的被派

17、遣劳动者数量超过法定比例的有何法律风险？劳动合同法第九十二条第二款劳动合同法第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣若干规定（征求意见稿）第三十七条劳务派遣若干规定（征求意见稿）第三十七条视为与被派遣劳动者建立劳动关系用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一

18、个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。劳务派遣若干规定（劳务派遣若干规定（2013年年8月月7日人社部征求意见稿）日人社部征求意见稿）第二十九条跨地区派遣待遇的标准第二十九条跨地区派遣待遇的标准劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派

19、遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。第三十条跨地区社会保险缴纳第三十条跨地区社会保险缴纳劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。6、未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，有何法律风险、未经许可，擅自经营劳务派遣

20、业务的，有何法律风险？用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位是？用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位是否需要承担连带赔偿责任？否需要承担连带赔偿责任？l劳动合同法第九十二条劳动合同法第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。l劳动合同法实施条例第三十五条劳动合同法实施条例第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每

21、位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。l劳动合同法修正案将第九十二条修改为：劳动合同法修正案将第九十二条修改为：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工

22、单位承担连带赔偿责任。7、修正、修正决定公布前及公布后实施前劳务派遣单决定公布前及公布后实施前劳务派遣单位订立的劳动合同和劳务派遣协议如何履行？位订立的劳动合同和劳务派遣协议如何履行？l劳动合同法修正案劳动合同法修正案:本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。l劳务派遣行

23、政许可实施办法第三十四条劳务派遣行政许可实施办法第三十四条劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照全国人大常委会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定执行。本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。二、使用劳务派遣企业面临的法律风险与二、使用劳务派遣企业面临的法律风险与应对防范应对防范1 1、直接用工、劳务派遣、业务外包、人事代理、直接用工、劳务派遣、业务外包、人事代理等多种用工形式的区别、利弊

24、分析等多种用工形式的区别、利弊分析l直接用工直接用工：直接与员工建立劳动关系，受劳动法约束。l劳务派遣用工劳务派遣用工：用工单位虽然与员工没有直接的劳动关系，但仍受劳动法约束，劳务派遣协议则受民法约束。l业务外包业务外包：将业务发包给正规单位一般只受民法约束；如发包给个人，个人承包者违法招用劳动者的，一般还受劳动法约束。l人事代理人事代理：委托代理单位与人事代理机构不具有行政隶属关系，只存在委托代理关系，受民法约束。委托代理单位的劳动者与委托代理单位存在劳动关系，受劳动法约束；在单位委托关系中，人事代理机构与劳动者不具有委托代理关系。2新法之下使用非新法之下使用非“三性三性”岗位对用工方岗位对

25、用工方会造成什么法律后果会造成什么法律后果l劳动合同法修正案第九十二条第二款：劳动合同法修正案第九十二条第二款：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。l劳务派遣若干规定（征求意见稿）第三十七条劳务派遣若干规定（征求意见稿）第三十七条视为与被派遣劳动者建立劳动关系用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条

26、第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。3用工单位连带责任的认定和风险转移用工单位连带责任的认定和风险转移l劳动合同法第九十二条劳动合同法第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。l劳动合同法

27、修正案第九十二条第二款：劳动合同法修正案第九十二条第二款：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。l通过劳务派遣协议约定通过劳务派遣协议约定：劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位自行承担赔偿责任。并约定，由劳务派遣单位承担劳动法律规定应由用人单位承担的全部法律责任（如工伤赔偿，经济补偿金或赔偿金等）。4业务外包的法律风险和责任风险规避业务外包的法律风险和责任风险规避l劳

28、动合同法第九十四条劳动合同法第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。l劳务派遣若干规定（征求意见稿）第二条第二款劳务派遣若干规定（征求意见稿）第二条第二款 用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。l风险规避风险规避:应将业务发包给正规注册的用人单位,如发包给个人，给劳动者造成损害的，发包的组织还要与个人承包经营者承担连带赔偿责任。三、劳动争议司法解释三解析与劳动争议三、劳动争议司法解释三解析与劳动争议风险预防风险预防（自（自2010年年9月月14日起施行）日起施

29、行）1用人单位与其招用的已经依法享受养老保险用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议怎么办？待遇或领取退休金的人员发生用工争议怎么办？l司法解释三第七条司法解释三第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。l粤高法粤高法20122842012284号第号第1111条：条：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。粤高法粤高法20122842012284号第号第2 2条条 劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险

30、手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。案例案例：张某退休后告单位支付加班费、年休假工资和赔偿社保损失案2我国是否承认双重劳动关系？我国是否承认双重劳动关系？l劳动合同法第三十九条劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；司法解释三第八条司法解释三第八条企业停薪留职人员、未达

31、到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。研讨研讨：加班费、社会保险、年休假、解除及终止劳动合同的经济补偿或赔偿等主张能否得到劳动仲裁委和法院的支持？3劳动者主张加班费的，由谁来举证？劳动者主张加班费的，由谁来举证？l司法解释三第九条司法解释三第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。l案例案例：财务经理离职主张加班费争议案4劳动者与用人单位就解除或者终止劳动劳动者与用人单位就

32、解除或者终止劳动合同时达成的协议，怎样才算有效？合同时达成的协议，怎样才算有效？l司法解释三第十条司法解释三第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。l案例案例：（东莞中院2012年十大劳动争议案）位于东莞虎门镇的一家服装公司因经营不善，严重亏损，与全体员工签订解除/终止劳动合同协议书。协议书约定：双方结清所有工资款，劳动关系即解除/终止;员工体谅服装公司的困境，自愿

33、放弃包括但不限于工龄补偿金在内的经济补偿，不提起有关劳动合同的仲裁和诉讼。签订协议后，服装公司遂向法院申请破产清算。后有数十名员工将服装公司告上法院，要求经济补偿。法院认定服装公司与员工签订的解除/终止劳动合同协议书有效，服装公司无须向员工支付经济补偿金。四、劳动争议司法解释四解析与劳动争议四、劳动争议司法解释四解析与劳动争议风险预防风险预防（自（自2013年年2月月1日起施行）日起施行）1、司法解释四对竞业限制经济补偿的标准是如、司法解释四对竞业限制经济补偿的标准是如何规定的？何规定的？l司法解释四第六条司法解释四第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合

34、同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。粤高法粤高法2012284号第号第21条条劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持。2 2、劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后、劳动者违反竞业限制约

35、定，向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，能否得到人民法院的支持？能否得到人民法院的支持？l司法解释四第十条司法解释四第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。3、变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口、变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月头变更的劳动合同超过一个月,当事人以未采用书面形式当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，能否得到法院的支持？为由主张劳动合同变更无效的，能

36、否得到法院的支持？l司法解释四第十一条司法解释四第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。4、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的位工作，原用人单位未支付经济补偿的,新用人单位解除新用人单位解除或终止劳动合同应如何支付经济补偿？或终止劳动合同应如何支付经济补偿？l劳动合同法实施条例第十条劳动合同法实施条例第十条劳动者非因本人原因从原

37、用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。l司法解释四第五条司法解释四第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。5、哪些情形属于、哪些

38、情形属于“劳动者非因本人原因从原用人劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作单位被安排到新用人单位工作”？l司法解释四第五条第二款司法解释四第五条第二款用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。案例案例：2012年5月28日，周某申请劳动仲裁向其原所在公司主张解除劳动

39、合同的经济补偿金及赔偿金约50万,仲裁委认为周某没有证据证明公司辞退他,故全部驳回其请求;一审不认定周某在原公司的8年工龄,只认可其在新公司的1年工龄,按粤高法2012284号第29条规定判决公司支付其一个月工资的经济补偿金8414元(其主张月平均工资18300元,只确认8414元)。五、劳动合同订立、变更技巧五、劳动合同订立、变更技巧1.用人单位不使用劳动部门的合同范本自行拟定用人单位不使用劳动部门的合同范本自行拟定劳动合同文本是否有效？劳动合同未经劳动部门劳动合同文本是否有效？劳动合同未经劳动部门备案是否有效？备案是否有效？l劳动合同法第十六条劳动合同法第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协

40、商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。问题研讨：问题研讨：劳动合同文本未给劳动者一份，用人单位可能会受到怎样的行政处罚？l劳动合同法第八十一条劳动合同法第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。l劳动保障监察条例第三十条劳动保障监察条例第三十条有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正；对有第（三）项规定的行为的，处2000元以上万元以下的罚款：（三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的；深圳经济

41、特区和谐劳动关系促进条例第六十一条深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第六十一条用人单位未按照本条例第十条规定向劳动者提供劳动合同中文文本的，劳动行政部门应当责令其在五日内改正；逾期未改正的，以每人1000元的标准处以罚款。2.如果劳动者借故拖延或拒绝签订劳动合如果劳动者借故拖延或拒绝签订劳动合同的，用人单位如何应对？同的，用人单位如何应对？l粤高法发粤高法发200813号第号第21条条用工一个月内，双方就签订劳动合同事项协商不一致，单位终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。用工超过一个月不足一年，单位有足够证据证明其与劳动者未能签订合同的原因完全在劳动者，且单位无过错的，单位无须支付两倍工资。但单

42、位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。l粤高法粤高法2012284号号第第14条条用工超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同，或者虽通知劳动者签订合同但劳动者无正当理由拒不签订，单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。l案例案例：（东莞）某公司人力资源经理索要没有签订劳动合同双倍工资争议案3.劳动合同的关键核心条款及操作技巧劳动合同的关键核心条款及操作技巧l工作岗位、工作内容、工作地点如何约定？工作岗位、工作内容、工作地点如何约定？l劳动报酬、工资总额、加班工资基数如何约定？劳动报酬、工资总额、加班工资基数如何约定？l薪酬结构如何约定

43、？薪酬结构如何约定？操作：（操作：（1）工作岗位可写管理类岗位、技术类岗位、文职类岗位、操作类岗位。明确约定主要工作内容，同时约定需要协助的工作内容，并约定单位可以根据生产经营的需要合理调整员工的工作岗位、工作内容和工作地点。（2）约定正常工作时间工资为最低工资标准或略高于最低工资标准，劳动者的加班工资计算基数为正常工作时间工资，约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，不作为加班工资的计算基数。（3）对于工资高的员工可约定工资总额包括加班工资。另可将部分争议性的项目，如交通补贴、通讯补贴，采用票据报销的办法处理。（4）薪酬结构可约定由固定岗位工资和绩效浮动奖金组成，并约定薪随岗变；绩

44、效浮动奖金，根据绩效表现而浮动，并可约定绩效考核不合格的没有奖金六、如何有效调岗调薪六、如何有效调岗调薪1、企业通常根据经营需要而调整员工的岗位或地点，但、企业通常根据经营需要而调整员工的岗位或地点，但是员工可提出被迫解除劳动合同并索赔经济补偿是员工可提出被迫解除劳动合同并索赔经济补偿，企业，企业日常管理中该如何做，才能化解风险或避免案件败诉？日常管理中该如何做，才能化解风险或避免案件败诉？l劳动合同法第三十八条劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；l司法解释（四）第十一条司法解释（四）第十一条变更劳动合同未采

45、用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。l粤高法粤高法2012284号号：22、用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。应对策略应对策略（1）劳动合同

46、中约定工作岗位或地点的范围宽广些；（2）在劳动合同中约定单位可以根据经营需要合理调整员工的工作岗位和地点；（3）想方设法让员工到新岗位或新地点工作超过一个月；（4）尽量与员工协商变更工作岗位或地点，并签订岗位或地点变更协议；（5）必要时依法行使用工自主权。l案例案例:物控主管调任仓务主管争议案(只有3人的公司物控部取销,调岗后工资待遇不变)2、绩效目标或劳动定额不合法不合理的，往往不能作为、绩效目标或劳动定额不合法不合理的，往往不能作为衡量劳动者是否衡量劳动者是否“胜任工作胜任工作”的依据的依据,企业该怎样设定绩效企业该怎样设定绩效目标，才能作为衡量标准？目标，才能作为衡量标准？l劳动部关于中

47、华人民共和国劳动法若干条文的说明劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第二十六条第二十六条本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。l广东省工资支付条例第二十一条广东省工资支付条例第二十一条确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。l应对应对：合理约定绩效目标或劳动定额，使70%以上的员工都能完成绩效目标或劳动定额，并约定不能完成的员工视为不能胜任工作。3、即使企业能证明劳动者、即使企业能证明劳动者“不胜任工作不胜任工作”，但是在之后

48、的，但是在之后的调岗调薪争议中还是被认定单方非法变更劳动合同，企业调岗调薪争议中还是被认定单方非法变更劳动合同，企业败诉，为什么？企业该如何防范？败诉，为什么？企业该如何防范？l劳动合同法第四十条劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；l劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函复函（劳办发1996100号）因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位

49、的自主权。l进一步深化企业内部分配制度改革的指导意见（劳社部发进一步深化企业内部分配制度改革的指导意见（劳社部发20002l号）号）职工个人工资根据其劳动贡献大小能增能减。企业内部实行竞争上岗，人员能上能下，岗变薪变。l案例案例:不能胜任工作调岗调薪争议案(由生产主管降为主管助理,工资由6000元降为3500元)4、劳动者对绩效目标不确认，是否意味着该目标无效？、劳动者对绩效目标不确认，是否意味着该目标无效？如果必须经劳动者确认才生效如果必须经劳动者确认才生效,那么企业的日常管理将何那么企业的日常管理将何去何从？去何从？l合理的绩效目标，即使员工不确认，也是有效的l日常管理中最好通过与员工签订

50、绩效合同来确认绩效目标5、企业根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金，很多时候、企业根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金，很多时候被认定非法克扣工资被认定非法克扣工资,企业该如何抗辩或日常管理中怎样企业该如何抗辩或日常管理中怎样做，才能化解风险或避免败诉？做，才能化解风险或避免败诉？l劳动法第四十七条劳动法第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。l全民所有制工业企业转换经营机制条例第十九条全民所有制工业企业转换经营机制条例第十九条企业享有工企业享有工资、奖金分配权。资、奖金分配权。企业有权根据职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献