法律规范性与犯罪构成.docx

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1、 法律规范性与犯罪构成 们了解近代直至当代社会在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下我们时代所关注的重心问题仍旧在于对民主、人权和安静的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真实的思想理论根底。6 由此可见，罪刑法定之确立依据在于树立刑法标准的裁判标准性，以约束、标准司法裁判者的裁判行为，以尽可能地削减司法裁判行为的任意性，即为法官们供应一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何惩罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的根本内涵）。一般认为，罪之模型包括以

2、下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对详细犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩处法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的熟悉），加以类化，区分此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳根底上得来的“共同特征”在法律的规定中就演化为成立该犯罪的根本的、起码的条件（即要件必要条件），如此型构了一个类行为推断的标准或规格。而标准的运用中“符合性推断”在熟悉论上要求被加以认定的

3、危害行为必需符合每一个要件方能对该行为的性质得出确定的结论，即具有该标准所表征的性质构成某种详细犯罪。这实际上说明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了很多个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节省，以及法律条文形式上简洁、明白的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必定阻碍把握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整从前既有的模型。如此一来，以解释刑法学为根底的现代

4、刑法学学科也由于讨论对象确实立和讨论方法确实定而得以形成，而一个学科的建立需要一个根本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念犯罪构成以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都汲取了前苏联刑法理论的精华，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差异）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其根本意义在于可以被视为是用来以一种简单的方式辨识那些具有一样或共同要素的典型情形的工作性工具。7(p.484)因此，我们

5、争论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。固然，为了能够清晰地和理性地思索法律问题，我们必需建立严格的特地概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在争论犯罪构成时莫衷一是的缘由）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律标准意义上严格地说，是当它作为裁判标准时才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的依据。由于“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”8。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实

6、”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。法律规定的犯罪构成总是详细的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很明显，它的形成过程就说明它是学理性质的，但其根本内容仍旧源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们留意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，打算某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：刑法适用总论，法律出版社1999年版，第129页。

7、传统刑法把它界定为“的总和”（参阅刑法学原理第444页），受到了其他学者的批判，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应照实地把它视为一个有机整体，一个简单的社会系统”（参阅何秉松：刑法教科书，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的准确性而言，“有机整体”符合规律。）此界定提醒出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注意的事实，即犯罪构成为司法裁判者供应裁判标准所具有的方法论意义当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。由上述分析，好像可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义给予刑法标准以彻底裁

8、判标准性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为根底建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。三在绽开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以商定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证不管司法裁判者是否在其制造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性熟悉过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对从前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一局部），因此，犯罪构成与对犯罪构

9、成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比拟等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为根底的学理解释层面上绽开的。一项原则的接受和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明进展程度后者打算手段可操作性从而打算手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发觉，它乃是由散见于

10、总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件严密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质熟悉愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以根据规律演绎过程把这些事实归属于某个规章之下”，就必需“在这样做之前，法官有必要先对构成该规章一局部的某些模棱两可的措施或不明确的概念进展解释。”7(p.490-491)而 在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培育以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的根本方向是以

11、分析和综合的规律思维为指导，由犯罪构成有机整体动身，细究其内部构造，复归于整体。 以解释刑法学为根底的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其讨论中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科讨论之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科讨论才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明白。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容确实定，不得想固然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，如同绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的根本特征，藉此人们可以熟悉千百种不同类型之山。

12、而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾画嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，由于后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件确实立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为根底，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主见其“不行能是，也不应当是犯罪构成的必要要件。”9但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是

13、认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否认危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判标准性质的任务？确实，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩处的呢？唯恐最终只能以“犯罪成立、予以惩罚”这样笼统模糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区分破坏交通工具罪（危害公

14、共安全）和有意毁坏公私财物罪（侵害财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任力量（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判标准对司法裁判者的.必定要求。刑法标准作为行为标准，制止任何人实施刑法制止为的行为；刑法标准作为裁判标准，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判标准一局部的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担忧由于主体要件是一种法定资格，而大多数一般和善公民就成为“犯罪主体”，由于，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种

15、意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（固然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东教师提出的“概念刑法学”的建立2(p.196)。传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避开管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。详细内容参阅陈兴良：刑法适用总论，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容确实定、概念的界定上，应遵循为人类阅历证明白的规律思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物

16、，其根本的意义仍旧是“模型”；分解后诸要件相互之间肯定不能穿插重合，否则就完全违反了规律学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念假如违反这条规律规章，或者犯同语反复或者犯循环定义的错误，这两种错误的结果，都不能提醒概念的内涵”10。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系”，该定义的规律不当是显而易见的，由于客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述熟悉，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件

17、，是指刑示所爱护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的到达刑事责任年龄、具有刑事责任力量的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括熟悉因素和意志因素。）司法裁判者通过其制造性思维完成对个案符合性推断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证明的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”2(p.173)首先得出“要件符合性”熟悉，此际，根本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立局部的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性确定熟悉之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害

18、性处于刑法推断临界点上的行为的定性分析，更应注意于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。假如说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排解犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排解成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有一样功能。四由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学

19、学科理论的深入讨论。当循着这一规律争论犯罪构成时，下述这一问题就必不行少地须加以答复：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：刑法法（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较具体的阐述。）模型标准的树立源自人类阅历的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于以下因素：人类阅历的丰富程度、总结者思维触及的阅历素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的阅历多寡等。在立法超前现象中，这类标准确实立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能掌握的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷

20、的生活现象时经常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。刑法在现代社会是以保障法的面貌消失的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍缺乏以抗制时，才能运用刑法的方法， 亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以肯定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”11这是由于，作为犯罪成立的前提是行为具有严峻的社会危害性，而依据社区主文化群道德价值取向打算的社会危害性本身并无量的程度分界限，立法者乃是以刑罚这种严峻制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界限。当刑罚

21、手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分爱护某种合法权益时，才由刑法爱护；只有当一般部门法还缺乏以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”12，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国闻名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”11，因而，“刑罚之界限应当是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其爱护法益与维持法秩序的任务时的最终手段”13。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉力量的增加，假如想保持客观与感受之间的稳定关系，就应当降低刑罚的强度。4(p.44)同样

22、，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节省性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），猎取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪。14这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判标准，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判标准的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质全部的制度都是以肯定的价值追求为指导的。由于，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最终手段”的选择毫无必要。 工程，它既需要宏大的立法者，更需要忠诚的实践者。15收稿日期：2023-09-18【