法律文书的写作论文.docx

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1、法律文书的写作论文法律文书的写作论文【内容提要】：在现代刑侦与民事调查中，亲属关系的认定是一个烦琐的问题。作为一种社会关系，亲属关系在社会中极为普遍，且涉及面广。本文针对亲属关系的鉴定的一些现象及方法展开，从亲属的范围、鉴定亲属关系的意义、现代亲属鉴定的方法、存在的争议、亲子鉴定等方面加以阐述。【关键词】：亲属亲属关系意义亲子鉴定亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻法对夫妻间、子女间、兄弟姐妹间和祖孙间的权利义务作了规定1.笔者认为亲属关系应指合法夫妻间、父母子女间（包括婚生子女、非婚生子女、继父、继母、养父母、养子女）、兄弟姐妹间（同父异母、同母异父、表兄弟姐妹、养兄弟姐妹）

2、、祖孙间（直系祖孙、旁系祖孙）的关系。亲属关系的鉴定古而有之。在宋慈的洗冤集录里记载了用滴血法作为直系亲属亲权的鉴定方法，即是将父母与子女的血液和在一起，视能否融合来鉴定有否亲属关系，或将子女的血液滴在骸骨上，如果是亲生的，则血入骨，非则否。这种方法实际效果并不确实,子女的血型.早在魏晋南北朝时代,中国已经揉用滴骨验亲法来确定亲权关系了。由此可见，亲属关系的认定对于判案有重要的作用。一：亲属关系的划分在司法中应简洁在司法工作中，往往在亲属关系中遇到表述烦琐的现象。比如孙某系刘某的小姨子，在这个表述中，我们会想到她们中间隔着谁。往往在司法工作中，不需要这么细致的划分。韩国在亲属关系上运用了一种特

3、殊的计算方法“寸数”法来确定，即用距离来计算亲戚之间的远近关系2.如夫妻间无远近之分，定为零寸。父子间关系为一寸。亲兄弟姐妹间为二寸。叔伯子侄间是三寸。堂兄弟间是四寸等。在司法中如果作此划分，很多问题简单明了。比如在亲子鉴定中，父子鉴定为一寸鉴定，孙子鉴定或兄弟姐妹鉴定为二寸鉴定。在监护方面，分为一寸监护、二寸监护等，这样既简洁又明了。二：现代科学使用的亲属鉴定的方法在现代科学中，一般使用亲子鉴定。据报道，2002年12月31日，记者在省公安厅刑事技术处DNA遗传室采访该遗传室主任顾明波博士时，做亲子鉴定的咨询电话打了进来，顾明波主任说，每天都有电话咨询有关做亲子鉴定（中国法治网）.目前，由于

4、社会婚姻状况的不稳定，婚外性行为的增加和非婚生子的频繁出现，促使亲子鉴定市场需求日益扩大，民间的鉴定机构、中介机构应运而生，并且以低价吸引委托鉴定者。而在中国目前的法律框架中能够规范、监督、引导这一行为的有最高法院于1987年6月15日所作的关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复中有原则性的规定。（一）、亲子鉴定-法医物证鉴定之新生儿所谓亲子鉴定，就是根据人类遗传学的理论和实践，从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似特点，分析遗传特征，对可疑的父子关系或母子关系进行分析判断，并作出肯定或否定的结论。1：亲子鉴定的来源以及发展秦汉以来，中国就出现了这类亲权鉴定的记

5、载。对于死者一般采用滴骨认亲方式，如三国时代谢承会稽先贤传载有“陈业之兄渡海殒命，时同死者五、六十人，尸身消烂而不可辨别，业仰天泣曰吾闻亲者血气相通！因割臂流血以洒骨上，应时沁入。余人皆效而滴血，苟其至亲，皆沁入无异”。4这是以弟血滴兄骨的记载。后又有以子血滴父骨,父血滴子骨等案例记载。至宋代,著名法医学家宋慈将这种滴骨验亲法收入洗冤集录中。洗冤集录还记载了解决活人之间的亲权的一种接近于血型检验的“合血法”。其方式是滴血认亲，认为血相溶者即为亲。谓：“亲子兄弟，或自幼分离，欲相识认，难辨真伪，令各刺出血，滴一器之内，真则共凝为一，否则不凝也”。5不过，以现代科学分析，上述的古老方法并不可靠。因

6、为人类的A型、B型血是能够溶合在一起的，如果以所谓的“和血法”检验两名分别是A、B血型的人，其血液虽能溶合却没有亲子关系。不过这些方法虽不科学,但说明在中国古代就已经注意到了血型遗*传问题，并进行亲权鉴定。这些检验方法，因受时代条件的限制，未能进一步作科学研究，但有启蒙意义，是现代血清学和遗传学的萌芽，是亲子鉴定的先声。19世纪末期的孟德尔遗传定律在理论上为亲子鉴定奠定了科学基础。紧接着相继发现ABO、MN、P、Rh等一系列血型系统,其遗传方式都符合孟德尔定律。于是,以血型检验为基础的亲子鉴定开始在德国等西方国家登台亮相。血型检验的检材最主要是血液。血液采集方便,检测时处理相对简单,尤其是现场

7、采取,不但直观,而且能保证不被污染,至今仍被认为是亲子鉴定的最佳检材。但由于每个血型系统所能检测出的表型种类有限(例ABO为4种,MN为2种,P为2种),故少数几个血型系统的检验结果,不能有效地区分不同的个体(即多态性较差)。只有当被鉴定的可疑父母与孩子之间的血型违反遗传规律时（如被检“父母”都是O型,而孩子是A型），可做出可疑父母与孩子无亲缘关系的否定结论;而当可疑父母与孩子之间的血型不违反遗传规律时，便不能否定他们之间的亲缘关系，当然也不能做出肯定的结论。因此，这一阶段的亲子鉴定实质上是亲子否定。为此,埃森莫勒提出了亲子关系概率的概念及计算方法,并认为该值达99.173%以上,即能认定被检

8、人之间的亲子关系。6为了达到这个认定标准,往往需要进行近20个或更多个血型系统的检测。人类白细胞抗原(HLA)系统的发现及应用,使亲子鉴定的质量得到大大提高。HLA是人类高度多态性遗传标记，其各种表现性的组合高达数万种，仅是HLA系统的亲子鉴定能力就远远大于已发现的红细胞血型的总和，使“亲子否定”向“亲子肯定”迈出一大步联合使用红细胞血型和HLA，不仅可以使非父排除率大大增加，而且对于不能排除亲子关系的案例，绝大多数可以得到肯定的结论。1985年，英国遗传学家jeefreys建立DNA指纹技术。同年，诺贝尔化学奖得主MOLLIS发明了PRC技术（又称体外DNA扩增技术）。7这不但大大提高了否定

9、亲权的机率，而且还可以肯定亲权。DNA多态性具备孟德尔遗传规律和终身不变两个基本条件。一滴血、一根毛发、一个细胞都可以准确鉴定，甚至对于尸体和早期怀孕的胚胎（68周）亦可准却进行鉴定，而且还可以将标本基因提取后长期保存，以便以后重复鉴定。DNA亲子鉴定是目前最为准确的鉴定方式，利用这种鉴定方法非亲子关系的排除率为100%，亲子关系的确认率为99.99%。DNA分析图像被喻为“人体身份证”。82：启动亲子鉴定程序究竟应该由谁来启动亲子鉴定程序，决定对此并未作出明确的规定，但是按照民事诉讼法之相关规定，当事人只能够向法院申请进行亲子鉴定，而最终的决定权掌握在法院的手中，这也是法官职权主义的体现，但

10、是随着两大法系的不断融合，加之中国采取的折衷主义原则，一般是博采众家之长，所以在究竟由谁来启动亲子鉴定程序这个问题上面，笔者以为既可采用当事人主义，由父母亲来启动亲子鉴定程序，也可采用职权主义，由人民法院依职权来启动亲子鉴定程序，不过应具体问题具体分析。在民事诉讼中，如果男女双方均表示同意进行亲子鉴定，而且在子女满十周岁的情况下已征得子女同意或在子女未满十周岁但充分考虑了子女的利益的情况下，可以由男女双方共同委托鉴定人名册中的鉴定机构进行亲子鉴定活动，鉴定机构选定的鉴定人所作之鉴定结论可以作为证据使用，具有相应的证明力。这是当事人主动申请原则的例外，原因是出于简化诉讼程序，减少当事人的讼累，尽

11、快结束诉讼的考虑。如果男方提出申请要求作亲子鉴定，女方不同意；或者女方提出申请要求作亲子鉴定，男方不同意的情形下，原则上应遵循当事人自愿的原则，法院不委托鉴定机构进行亲子鉴定，但若有其他证据间接证明申请者主张之事实为真实的，法院可以依职权启动鉴定程序。在刑事诉讼中，如涉及罪的取证，被的认亲等活动需要亲子鉴定的，法院可以直接依职权启动亲子鉴定程序。（二）：行政机关依职权登记凭证。中国司法上根据有关国家机关登记的相关信息来认定亲属关系。如公安机关登记的家庭关系、户籍管理科填写的户籍登记卡，民政局的相关登记等。（三）：收养关系中的亲属关系。根据中华人民共和国收养法的规定建立起来的收养关系。三、福尔摩

12、斯的推理方法在刑侦中，有不人用福尔摩斯的相关理论来试图推理亲属关系。在柯南塑造福尔摩斯的形象中，显示出了他高超的智慧，树立了他的在侦查中的权威。在调查过程中，他甄别极其重要的线索，提出解决问题的假设，作出一连串的推断。我们且不论柯南的想象力有多丰富，就算是虚构的，福尔摩斯的那套推理在现代刑侦中也是很有参考价值的。当然，福尔摩斯是一名医学博士，一名训练有素的科学家，一个具有极高技巧和超常观察能力的侦探，他头脑里的曲线思维这是很多人都佩服不已，这也正是现实与虚幻之所在。在他的案件里，很多涉及到亲属关系的认定。参考文献1：2001年4月28日通过并颁布的中华人民共和国婚姻法2：韩国人的亲属关系中国学术期刊3：王栋亲子鉴定之法律思考法律图书馆网4：“亲子鉴定”之情、理、法.云南法制报,2001.11.2.法制伦理.5程大霖.亲子鉴定的演变及现代概念.6刘开会.实用法医DNA检验学.西安：西安出版社，2000.54.