抵押优先权的法律规定是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用.docx

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1、 抵押优先权的法律规定|是优先权还是抵押权合同法第286条的权利性质及其适用 更新时间：2023-08-03 来源：工作报告 分组争论政协工作报告个人发言七篇 分组争论政协工作报告个人发言七篇 2023-02-03 以人民为中心方面存在的问题6篇 2023-02-03 电台哄睡文本范文(精选5篇) 2023-02-03 带头发扬斗争精神缺乏四篇 2023-02-03 中国共产党纪律处分条例心得 范文(精选7篇) 2023-02-03 【-工作报告】 编者按工程款的拖欠是一个老大难问题，特地为此创设的合同法第286条在2年多的实施过程中发挥了积极的作用，但在实际的操作中，仍旧存在一些详细的问题难

2、以把握。据悉，最高法院不久将出台相关的司法解释。为加速此项工作的进程，7月16日，全国律师协会、人民法院报和建筑时报共同主办了合同法第286条研讨会，会议邀请了国家和地方的建立主管部门、最高法院和有关地方法院的领导、以及民法专家、律师和施工企业的代表出席研讨会。全国律师协会副秘书长袁江和建筑时报副总编何重建主持了研讨会。与会的专家、学者发表了精辟的见解。现将中国社会科学院法学所讨论员梁慧星和全国律师协会民事业务委员会副主任朱树英的发言登载于此，以飨读者。-合同法第286条规定：“发包人未根据商定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建立工程的性质不宜折

3、价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建立工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”要正确适用本条，关键在于正确解释本条权利的性质。迄今发表的文章，有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。根据民法原理，留置权的对象仅限于动产。担保法第82条对此有明文规定。本条规定的权利客体是建立工程，属于不动产。因此，将本条解释为留置权是错误的。而要推断本条毕竟属于优先权还是法定抵押权，必需考察本条的立法背景和过程。合同法起草始于1993年。当年10月，立法机关托付包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严峻存在的拖欠

4、承包费问题，规定：“为爱护承包人利益，可规定承包人对建立工程有法定抵押权”。据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第306条规定：“建立工程完工后，发包人未按合同商定支付建立费用和酬劳的，承包人对建立工程有法定抵押权”。由法制工作委员会在建议草案根底上提出的合同法草案（1995年10月试拟稿）也在第177条规定：“承建人对其所完成的建立工程享有抵押权”。1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家全都同意保存承包人法定抵押权。在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和

5、实现方式，更有利于法律适用。因此，1997年5月14日的合同法征求意见稿实行了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第161条规定：“建立工程完成后，建立人未根据商定支付价款的，承建人应当催告建立人支付价款，催告的期限不得少于两个月。建立人逾期不支付的，承建人可以与建立人协议将该工程折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是根据法定抵押权的内容所作的规定。1997年6月9日至18日在北京昌平召开的专家争论会上，与会专家对本条未有任何异议。1998年7月10日至14日在北京通县召开的民法起草工作小组会议上，笔者发言指出这一条即是“法定抵押权”时，亦未有任

6、何人表示异议。可见，在这两次重要的专家会议上，对本条法定抵押权性质的熟悉未有分歧。1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案（第一次审议稿）第285条，只是将“完成”改为“竣工”，将“承建人”改为“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。同年12月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案（第三次审议稿）第280条，所作惟一修改是，规定承包人必需“申请人民法院依法拍卖”。这一修改具有重大意义。1999年1月7日至11日在北京召开的合同法专家争论会上，留意到有的建立工程不适于折价和拍卖，建议增设除外规定。因此，1999年1月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同

7、法草案（第四次审议稿）第287条规定：“发包人未根据商定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建立工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建立工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。此即合同法第286条。从以上立法过程可知，合同法第286条，从设计、起草、争论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家争论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生剧烈争辩，形成3种不同观点，最终接受了优先权主见的说法，是完全不符合事实的

8、臆测。合同法第286条所规定的既然是法定抵押权，固然其成立直接依据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。其成立条件是：一，建立工程已竣工。建立工程若未竣工，则不发生法定抵押权。建立工程未竣工而中途解除建立工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。二，须是建立工程承包合同所生债权。这里所谓建立工程合同，应当作狭义解释，仅指第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有法定抵押权，分承包人、转承包人无此权利。三，其债权为依建立工程合同所应支付的价款。此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款，而是发包人

9、依建立工程合同商定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的酬劳、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。亦即：酬劳恳求权、垫付款项恳求权，及损害赔偿恳求权。四，法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人全部的建立工程（不动产）及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产。不包括建立工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产。五，须不属于“不宜折价、拍卖的”建立工程。此所谓“不宜折价、拍卖”的建立工程，应当解释为法律制止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。此合理期限，应当从发包人收到催告通知之日起算。此催告通知应当采纳书面形式。至于合理期限毕竟是多少天，应由法院根据建筑行业习惯及建筑工程合同详细情形推断。在发生法定抵押权与商定抵押权并存的情形时，无论商定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优