数字证据的程序法定位——技术、经济视角的法律分析.docx

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1、 数字证据的程序法定位技术、经济视角的法律分析 中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进展信息传输，但是仍旧不行以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国统一电子交易法2(5)中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，

2、原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大统一电子证据法解释中之所以实行“电子”，“由于信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又成认有些数字信息(digitalinformation)未涵盖于本法，由于有其他的法律进展调整。其次，电子证据概念不能提醒此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是全部数字设备的运算全都实行电子运动手段。进展数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的

3、运算均实行数字化方式，而非在于均实行电子运动手段。第三，不管是将视听资料这种已存的证据类型纳入电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，都会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不一样。视听资料主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都实行电子运动手段。录音、录像实行模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输实行数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不一样。传统的电话、电视、录音、录像等都实行模拟信号进展通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网

4、络信息技术则实行数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。 可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的局部证据，失之过狭；广义上的电子证据的确能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差异极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进展规章的制定，从而导致同种证据类型的证据规章不相统一，很难建立起一个和谐全都的体系。（二）数字证据概念的内涵与外延我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实状况的资料。这里使用的“数字”(digital,digitspl.)与日常用语中

5、的“数字”语义并不一样，虽并不如“电子”更为人们熟识和简单理解，但重要的是依据科学的需要和借助于特地术语的表达，使用科学的概念来清楚地定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛承受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观存在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。6来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化(digitalization)处理过程，区分于纸质信件、电话、传真等传统信息沟通方式，这种采纳新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立其不行替代的地

6、位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断地进展，因此在进展法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的进展留存一个宽松的空间。1.数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0“与“1“二进制代码进展数值运算与规律运算，全部的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0“、“1“代码在数字技术设备中进展运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为根底，以数字化作为区分于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依靠性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有准确性，数字证据能精确地再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性打算了

7、数字资料可以便利地进展修正、补充，但这些优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或销毁，从而降低了数字证据的牢靠性，这个特点也打算了在对数字证据进展规章的制定时应当切实保障其真实性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)与IODE(InternationalOrganizationonDigitalalvidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国供应数字证据交换规章的会议IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名为数字证据：标准与原则的报告，对

8、数字证据从技术方面进展了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料”，7在接下来的规章中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进展保障。2.数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会进展而消失的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平常的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等。从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜爱用数字技术对一些其他证据进展处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增加处理软件对取得的

9、录像进展处理，并且这种处理也往往得到法庭的成认。这种对原始证据进展数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进展数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规章。这一点很重要，由于不同的证据类型往往适用不同的证据规章，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从外表看来好像可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍旧属于数字证据，由于这些资料来源

10、于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其产生完全依靠于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过一个转化过程而取得的，两种资料在内容上保持了全都性，具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性依靠 于前者，在如何确保真实性、合法性等规章上，应适用数字证据的规章，却不行以由于其表现为传统的纸面形式就认为是书证，从而适用书证规章。 二、将数字证据纳入我国证据体系具有必要性与可行性数字技术推动消失的社会经济关系提出新的要求，表达于法律之上，在实体法上表现为，要求更新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与

11、之相适应的相关程序，或者对已有程序进展完善，能够满意这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个根本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规章的认可，能够被法庭承受成为证明案件事实的证据。虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生（注：以数字化设备为根底而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据。不过，在现阶段，电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系，但不行以认为数字证据即为电子商务中产生的证据，例如内部局域网、个人计算

12、机存储的资料也可成为数字证据。），但数字证据问题主要是出于电子商务的飞速进展而提出。出于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化(paperlesstrading)流程，在许多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件消失，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，假如在程序法上不成认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主见，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依靠感，不利于电子商务的进展。自20世纪90年月起，EDI数据交换方式便以其便捷、高效、精确而备受青睐。一些重要的国际组织对电子商务等进展大量的立法工作，欧

13、美各国在实体上早已成认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有一样效力，在程序法上也作了相应的规定。美国联邦证据规章通过重申现行判例和成文法的形式确定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的都可作为诉讼证据。英国1968年民事证据法规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规章就可被承受成为证明任何事实的证据，而不管文书的形式如何。8在1988年修正治安与刑事证据法(ThePoliceandCriminalEvidenceAct)也作出了类型的规定。加拿大通过R.V.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案确立了新证据在一般法上的相关规章。联合国

14、贸法会在电子商务示范法中规定，“不得仅仅以某项信息采纳数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性”，又成认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在肯定状况下数据电文满意了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝承受为证据。这些规定运用功能等同法(functional-equivalent)，认为只要与传统方式具有一样的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已成认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，成认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必需设定相

15、应的程序规章，使得以实体规定为依据，在诉讼中寻求救济时具有程序法根底，否则实体法上的修改不啻一纸空文。纵观证据法的进展历程，各种证据类型是在随着经济社会的进展中渐渐得到法律成认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经受很长的时间方得到法律认可，视听资料也经受了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上承受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开头获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的进展与对社会进展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开头使用数字技术便利案件的处理，虽然不能确定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能

16、确定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新消失时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能由于数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的进展、社会的进步，对于消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。在法律上成认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规章与原有的体系也并不冲突。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制全部出示的有关证据；二是开列清单式，明确

17、列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。成认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不行逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最正确证据规章”与“传闻规章”的束缚，以至于出于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折（注：英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据，但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定，使这些资料成为法庭可以承受的证据。对此，可参见沈达明：比拟民事诉讼法初论，中信出版社1991年版。）。我国诉讼法对证据实行列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的

18、证据，可以在诉讼中有效使用。将原有一些规章进展重新阐释或者进展规章的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、进展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。三、数字证据影响证据体系由上所述，我国应成认数字化过程中产生的信息资料的证据力，数字证据要想在诉讼中具有可采性，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。对于以列举方式来进展证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，

19、形成一个证据体系。我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规章组合而成（注：三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩白，实际上，主要证据类型根本一样，不同之处产生的缘由是不同程序在操作层面有不同的状况。）。确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：首先，要在程序法上成认其合法性，具有可采性；其次，应确定其证据类型； 再次，需制定数字证据规章。这就需要解决两个问题：一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包

20、含于原有体系之中，从而保持原有体系与规章的稳定性；二是假如扩大解释并缺乏以一劳永逸地解决问题，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规章。 （一）数字证据应成为新证据类型数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中现有证据类型中的物证等并不一样，而与视听资料与书证特别相像，因此关于数字证据类型的问题主要是围绕应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型绽开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进展比拟，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。1.

21、数字证据与视听资料。不仅现在有很多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者中，也认为视听资料包括计算机存储的资料（注：这方面的论著可参见江伟：民事诉讼法学，中国人民大学出版社2023年版，第155页；蒋志培：网络与电子商务法，法律出版社2023年版，第564页；张梅：电子邮件能否作为诉讼证据，华东政法学院学报2023年第3期；游伟、夏元林：计算机数据的证据价值，法学2023年第3期。）。不过这种主见并不像将数字证据纳入书证的主见那样有国外立法例作为支持，而只是一味的盼望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。数字证据与视听资料之间，一个直观印象便

22、是两者都须借助于机器中介方可存储或显示信息，好像一样。但视听资料一般实行电子技术，实行模拟信号进展信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据实行数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丧失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就外表看来，数字证据的表现与视听资料好像是一样的，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在很大差异；数字证据与视听资料在证据规章上也很不一样，将其同归于一种证据类型中，规章的科学性很难保证。并且的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不

23、能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而依据最高人民法院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍旧很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据而不利于精确裁判，这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不行取，却也不行以将数字证据纳入视听资料之列。2.数字证据与书证。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。9(P154)其与数字证据的一样之处在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实状况，不同之处主要在于载体与证明手段上。将数字证据归于书证之列

24、在目前的学界论述中颇占上风，以书证规章对数字证据进展规制的声音也远多于以视听资料进展规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有一样之处，但差异远大于一样。从程序法角度来看，一般意义上的书证是通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实状况，具有原件与副本之分，法庭一般会在供应书证原件的状况下方成认其效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了全都性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，经常表现为各种文字、图形、图画、

25、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在许多国家的法院仍旧疑心数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不行靠性大大增加。从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点好像是供应了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不肯定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进展比拟时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进展理性的区分：

26、书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不肯定就是书证，所以数据电文为书面形式也不等于其可归于书证。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不成认此两者在证据类型上为一样类型，即同为书证。电子商务示范法在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可承受性作出了明确规定：信息自首次生成之日起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性(integrity)，并依据生成信息的目的来评定所要求的牢靠性标准，依此来推

27、断是否为原件（注：依据这种已为很多国家所采的有关原件认定的规章，对于数字证据而言，在技术平台上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据，但此两种在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规章中已无意义。这也说明了数字技术的消失使得法律上原有的一些规章在对这些新技术导引的社会关系进展调整时已不再如以往那么有效了。）。这种规定排解了数字证据归入书证之列的最大障碍书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的冲突。但是，两者的不同性导致假如将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性

28、的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不阻碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规章。而数字证据很明显有区分于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济根底又区分于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必肯定要将之归于书证中。包括英、美、加拿大在内的很多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能实行同样的方式。由于首先，英美的这种规定是与其原有的证据规章相全都的，例如在新的证据规章中结合了对microfilm与oralevidence等的规定，又新进展了最正确证据规章与传闻证据规章，

29、我国不存在这样做的根底；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规章可以准时有效地对之进展调整；再次，数字技术的飞速进展也打算了数字证据规章需要依据技术的进展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规章的隐含必定会牺牲数字证据规章的完整，而严格的立法程序又不会使证据规章的修订很简单。对这个问题的争论固然要参考国外的立法，但是又必需考 虑到本国的法律沿革与现状，而不行盲目地吸纳国外规定却不顾外乡的现实，以至于消失消化不良的状况。 3.数字证据为新的证据类型。数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件状况，但在存在形态与证明方式上和以往的证据类型颇不一样，不管归属于何种已存证据类型

30、中均不适宜。数字证据具有单独的社会经济根底，具有本身的显著特性，具有与其他证据类型相区分的特征，在证明方式上与书证有肯定的相像性。因此，在修改立法前为了解决目前比拟急迫的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规章，保持书证原有规章的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规章。（二）数字证据具有独立的证据规章对数字证据的证据规章进展设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术特点以及法律的传统与体系的内在规律。数字证据具有很多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真

31、实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推动安全技术手段的进展，严格系统操作流程，以及网络效劳中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进展限制，而应实行功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术进展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满意程序法例如举证分担、举证时限等一般规章的条件下，数字证据自身规章的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了表达，例如TheCivilEvi

32、denceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct(1929-1976)、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983，主要规定的是数字证据的可承受性，其中便以大量篇幅来规定其真实性。不管数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规章：1.保证数字证据的真实性。(1)审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等（注：包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的方法的牢靠性，爱护信息完整性的方法的牢靠性，用于鉴别发端人的方法，以及任何其他相关因素。）；采纳数字签

33、名的数字证据的证据力强于很多字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。(2)审查数字证据的收集是否合法；(3)审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简洁地说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应依据数字证据与案件本身的联系来区分。但是，目前很多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。证据的证明力打算于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的严密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，假如查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示

34、或留存，同时假如该证据与案件事实有着内在的、亲密的联系，则其为直接证据；反之，若该证据缺乏以单独证明待证事实，则属于间接证据。(4)审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改的情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件进展环境、系统的安全性、内部治理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的牢靠性，爱护信息完整性的方法的牢靠性，以及伪造、篡改情形消失的可能性大小等因素（注：美国法院在联邦证据规章修正以前常常实行的一个判例中确立了这些原则，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而这些原则在另

35、一个判例中又得以充实，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationV.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch,Div.)）。(5)结合其他证据进展推断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络效劳商供应的数字证据。例如广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定规定，在进展电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心供应的数据为准。11(P564)2.数字证据可以成为独立定案的论据。尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相冲

36、突时，出于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要成认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在详细案件中的自由心证。3.当事人可对数字证据的真实性进展证明。当事人供应数字证据，如无相反事项证明其不真实则应认定为真实；对方当事人可对其真实与否进展举证（注：英国1988年修正的治安与刑事证据法实行这种反面列举的规定。）。即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了与原始载体内容上的全都，仍可认可其证据力。4.当事人可申请有关专家对数字证据进展证明。这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进展证明。在有关数字证据的认定等问题较为简单时，法院

37、可依当事人申请而进展调查取证，也可指派专业人士或机关进展签定。美国存在一个影响较大的EED(Electronicevidencediscover)公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面供应专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲供应这种效劳。专家在对受到疑心的数字证据的真实性进展作证时，根据美国联邦证据规章，其需对所采技术、处理流程等进展具体的说明，并承受穿插询问。5.数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。数字信息在经过屡次复制、传输以后仍旧保持了与原始载体内容上的全都性，而不似其他证据会有信息的丧失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复

38、制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合推断数字证据的真实性。美国联邦证据规 则对“复制件的可采性”作出了这种规定。12 6.数字证据公证。允许当事人恳求公证机关对数字进展公证，在诉讼中进展使用，不过，进展公证的公证机关必需具备进展数字证据公证的力量，同时应规定相应的公证程序规章。7.数字证据保全。数字资料的存储不同于其他证据，且经常是有关证据存储于当事人或者网络效劳中心的效劳器中，因此在对证据进展保全时，法院如何进展保全，如何查找到存储的数字资料，不能查找到而当事人拒不供应，以及实行证据保全会影响当事人的效劳器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业隐秘的爱护等，都应当设

39、计相应的规章（注：数字证据保全规章的设计篇幅较大，我们在此并不过多涉及。）。8.确定网络效劳中心出于资料保存、证明的义务。信息在网络上进展传输需要效劳器，效劳器在传输信息时一般都对信息进展存储、中转，这些效劳器大多由信息效劳供应者与网络接人效劳供应者掌握。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络效劳中心进展信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络效劳中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比拟牢靠。在当事人供应的证据相互冲突无法认定时，法院可要求网络效劳中心供应其留存的相关资料。在当事人供应的证据与网络效劳中心供应的证据不相符合时，应认定网络效劳中心供应的证据。在法律上要求网络

40、效劳中心在肯定期限内留存相关交易资料备查，同时又要留意对交易当事人商业隐秘的爱护。广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定就规定，EDI效劳中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。但凡法律、法规规定文件、资料必需长期保存的，其表现形式的电子报文要赐予存贮，存贮期最短不得少于5年。进展电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI效劳中心供应的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或根据法律、法规规定向人民法院起诉（注：互联网信息效劳治理方法第14条规定，互联网信息效劳供应者与接入效劳供应者应当记录信息公布时间、网络地址，用户上网帐号、主叫电话号码等，并需留存60日，在相关国家机关依法查询时予以供应。这些规定对于一般性案件，尤其是侵权案件证据的保存与供应特别有帮忙。而广东省的规定则特地针对于电子商务引发的案件中的证据的保存与供应。）。收稿日期：2023-05-17【