法理学试题法理学的基本使命和作用.docx

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2、 13:30 刘星-一个疑问和重述一般认为，法理学的根本使命和作用是讨论法律现象中带有普遍性质的问题（比方法律的性质、根本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比方法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此根底上建构一个理论范式的框架，供应一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学讨论的主导地位。从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学讨论范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开头，近代自然科学的强劲进展刺激了法理学讨论观念的实证转向。人们感觉，法理学讨论可以而且应当像近代自然科学那样客观中立地讨论社会中的法律现象，可以而

3、且应当建构一个超越详细社会语境的“法律科学“。这种看法的一个预设前提是：法理学讨论主体可以站在一个不受自己“前见“和价值推断影响的立场上，客观中立地观看法律现象。这种看法固然不排斥法理学讨论主体可以而且应当提出实践颜色的“标准性质“（normative）的价值观念（比方主见社会应当建构何种法律秩序），但是，它明显认为，“标准性质“的价值观念可以和“描述性质“（descriptive）的观看观念相脱离。换言之，观看推断可以和价值推断分为不同的阶段，而且，观看推断单独得出的结论可以是超越详细时空或曰详细社会语境的。我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义“，可能是有问题的，甚至误导了法理

4、学的根本使命和作用。阐释学的讨论已经大体说明，法理学讨论不行能不受讨论主体的“前见“的影响。在说明、描述、解释讨论对象时，讨论主体已经是在依靠自己以往获得的“理论预设“、“历史阅历感受“等等。换言之，这种“理论预设“、“历史阅历感受“之类的“前见“的内容，总在制约着讨论主体的观看和分析。法理学讨论者所以成为一名法理学讨论者，正在于他（她）已具有了肯定的习得而来的“法理学学问“，以及具有了肯定的“人们称之为法律现象“的历史阅历感受。固然，讨论者可以反省自己的“前见“。但是，不幸的是这种反省同样依靠另外一种“前见“。由于，讨论者进展理论推论的时候必需而且只能依靠另外一局部理论。这就犹如讨论者描述一

5、个语词时必需而且只能依靠另外一些语词。科学哲学的讨论从另一角度说明，自然科学的讨论实际上存在“观看渗透理论“的特征，自然科学的讨论不会也不行能不在肯定的“科学学问“的前提条件之下绽开和推动。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应当坦承法理学讨论中的因“前见“而产生的“偏见“（这里不含贬义）。这种“偏见“不是也不行能是超越他者的肯定真理。由于，“前见“也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的“前见“而形成的偏见的影响）。这打算了法理学讨论者的“观看推断“讨论是历史的、社会语境化的，而不行能超越时空从而放之四海而皆准。法理学中的“科学主义“时常具有一种学术策略：汇合

6、全部人们用“法律“一词加以描述的社会对象，对之进展概括和分析，从而得出一个讨论法律现象的客观动身点，并在此根底上建构一个超越详细社会语境的“法律概念“或“法律根本特征“的描述理论。自然，对于“科学主义“意念极为浓重的法理学而言，这个动身点是非常必要的，失其便不能开拓法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略无视了一个重要现象，即社会中时常存在着“法律争议“。这种争议不仅发生在讨论者之间的理论争辩中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。由于社会资源的相对稀缺，也由于人们政治道德价值观念的差异，“法律争议“难以避开。“法律争议“的存在打算了人们在社会

7、中尤其是法律实践中，不行能在同一意义上使用“法律“一词。比方，在详细案件中，有人会主见“法律“一词所指的内容包括了“立法者意图“，而有人则会坚持“法律“一词仅指正式文字化的权威规章。而这两种看法包含的法律观念则明显是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场给予“法律“一词不同的意义。即便“法律科学“宣布找到了人们最为常用的“法律“一词的用法，实践中的主体依旧会坚持自己的“法律偏见“。法律争议的存在，对“科学主义“的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常“破坏“了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化

8、，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学讨论者的观看“视域“。进而言之，这又意味着法理学讨论者建立的理论模型不行避开地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明白法理学讨论者的“观看推断“讨论的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不行能客观中立的。就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学讨论者可以宣称，自己在讨论时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，讨论者这类“自觉“依旧不等于也无法打算讨论出来的理论内容，没有价值推断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。实践中的社会争议角色提出的“法律意见“，可以分为两个局部。一个局部是有关“详细法律观念“的，另一局部是有关“一般法律观念“的。“详细“是指法律的详细内容，比方法律在合同、婚姻、继承等