立法建议书（精选6篇）.docx

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1、立法建议书（精选6篇）篇1：立法建议书立法建议书范本事由：关于诉讼案件的律师代理费由败诉方承担的立法建议我是律师事务所金律师，在中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)提请十一届全国人民代表大会常务委员会审议，民事诉讼法的全面修改正式提上人大议事日程之际，就诉讼案件的律师代理费由败诉方承担一事向全国人民代表大会常务委员会郑重的提出如下立法建议：当事人进行民事诉讼，胜诉方聘请律师作为诉讼代理人的，其律师代理费由败诉方承担，但律师代理费不得超过物价部门核定的常规标准。此立法建议的理由及意义：一、律师费由败诉方承担可以促进社会主义法制建设，保障弱势群体利益。弱势群体因为经济原因无法承担聘请律师的费用导

2、致自身的合法权益得不到保护在现今中国比比皆是，即使有一定的经济能力聘请得起律师亦存在亏本的可能，因为案件胜诉得到的利益还无法抵销委托律师的成本。一面搁置的是律师法律知识，一面是弱势群体因不懂法律专业知识权益得不到保护，这样的冲突与矛盾直接影响社会主义法制建设。如果将律师代理费由败诉方承担写入民事诉讼法将会很好的化解上述矛盾，让弱势群体得到很好法律服务，也减少对律师资源的浪费，促进年轻律师的成长。二、增加违约、违法当事人的成本，减少恶意诉讼，节约司法成本，提高社会守约、守法意识，有促于建设法制、诚信社会。律师代理费由败诉方承担写入民事诉讼法不仅不会导致滥诉，反而可以遏制恶意诉讼的发生。因为败诉的

3、当事人除了要支付本方律师费用外，还需负担对方的律师费用，因此，人们将会在充分地权衡利弊后才会提起诉讼，即使是潜在的被告也更有可能与对方协商、和解以解决争端。三、法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难或特殊案件的人给予无偿提供法律服务的一项法律保障制度，法律援助除了特殊案件的以外，基本是为经济困难的人群提供法律服务，这些人大多数是弱势群体，是受害者，往往在民事诉讼中是获胜一方，如果规定律师代理费由败诉方承担，那样大大减少政府法律援助支出，政府也不用为那些违约、违法人的行为买单。此立法建议的法律依据和实践基础：一、在我国现行法律、法规中，就明确规定了一部分案件的律师代理费

4、由败诉方承担。1、人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件民法通则第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第17条第3款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”2、著作权侵权案件著作权法第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权

5、利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释第26条的规定，“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。3、商标侵权案件最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第17条明确规定：“商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人

6、对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”4、专利侵权案件最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第22条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”5、不正当竞争案件反不正当竞争法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的

7、合理费用”。6、合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第26条明确规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”7、担保权诉讼案件中华人民共和国担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。”分析：债务人如约履行债务，债权人的权益即能得到实现，由于债务人不履行义务，债权人不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，担保法第21条规定的“实现债权的费用”应当包括合理的律师费。8

8、、仲裁案件仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持。9、双方在合同中明确约定律师费由败诉方承担。根据合同自由原则，只要双方当事人在合同中有约定律师代理费由败诉方承担，则在起诉或仲裁时，关于律师代理费的诉讼请求一般都会得到支持。从上面的法律、法规规定可以看出律师代理费由败诉方承担是有法律基础的，另外律师代理费由败诉方承担体现了民法上的公平原则，将公平原则落实到实处。二、司法实践最高人民法院公告公布了许多案例，例如“二十世纪福克斯公司诉北京文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”、“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当竞争纠纷案”，都含有律师代理费由败诉方承担的情形，由于这些案例带有

9、判例性质，在司法实践中具有很强指导意义。上海市高级人民法院20xx年“关于印发关于民事案件审理的几点具体意见的通知中针对人身损害赔偿案件提出“律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失。”深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第五十八则首开劳动争议案件律师费转付之先河，规定劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，四川省泸州市纳溪区人民法院在理解立法精神的基础上，从20xx年1月1日起，将部分案件的律师代理费列入赔偿范围，由败诉被告承担，并成功判决了十余起原告的律师代理费由败诉被告方承担的案件。这些地方司法实践告诉我们，律师代理费由败诉方承担具有可操作性。三

10、、查阅大陆法系、英美法系两大法系关于律师代理费由败诉方承担的资料，无论是以律师代理费用为诉讼费用的组成部分还是将律师代理费作为损害赔偿金为理论基础，两大法系都不同程度地认可了律师费用由败诉当事人负担的制度。立法构架：一、“律师代理费由败诉方负担”写入民事诉讼法，结束单行的法律、法规关于这方面零零散散的规定，在全国实行律师代理费由败诉方承担，统一指导全国这方面的司法实践。二、为防止胜诉方恶意支出过高的律师代理费，故对其支出律师代理费应有一定的约束，控制在一定的范围内。首先，败诉方承担的律师代理费不应该超过国家、省市有关部门规定的律师代理费标准。其次，应约定法官自由裁量权的考虑因素，例如优先考虑请

11、本地律师，以减少旅费的开支、一般情况下只支付一个律师的代理费等等。第三、在起诉时应提交与律师事务所签订的委托合同和律师事务所开具的律师代理费发票作为律师代理费支付的证据。三、考虑该制度一开始就全面实施难以统一，可以在存在过错性案件中试验，在加以推广，在民事诉讼法中可以这样规定：“当事人进行过错性案件民事诉讼，胜诉方聘请律师作为诉讼代理人的，其律师代理费由败诉方承担，但律师代理费不得超过物价部门核定的常规标准。”金律师20xx年x月x日篇2：立法建议书立法建议书任立华全国人大常委会：作为一名中国公民、律师，有感于劳动仲裁案件裁决时证据规则的缺失，以及日益增多的劳资纠纷仲裁环节中的举证难、质证难问

12、题，本人认为非常有必要由全国人大常委会制定一部全国统一适用的劳动争议仲裁证据规则，下面就该提议的理由展开阐述：一、亟需制定一部劳动争议仲裁证据规则的理由（一）日益增多的劳资纠纷与劳资双方维权能力严重不对等的社会现实决定了出台一部程序上高效调处劳资诉争和平衡劳资双方诉讼负担的劳动争议仲裁证据规则的必要性。众所周知，我国自改革开放以来，成功的实现了社会经济的全面发展，但这是与我国承载了来自发达国家的劳动密集型产业的转移以及三大产业，尤其是第二产业工业和第三产业服务业的全面激活密不可分的，而这均离不开社会生产力的推动者劳动者。劳动者与用人单位的关系维护及合理架构也就成为了社会发展一个不可回避的问题，

13、对此，在国内掀起一股正视和尊重公司和资本力量的公司的力量中央财经频道倾力打造的电视纪录片也做出了充分的诠释。随着中国城市化的进展，大量农民工涌入城市，成为城市快速发展的建设者的同时，讨薪难及工伤待遇问题常常见诸报端，我们敬爱的温总理为此亲自为农民工讨薪的场面仍然历历在目。由此可见，劳资纠纷已经成为了一个重要的社会问题，这一现象完全可以用一组数据来证明：全国劳动仲裁委员会收案数在1995年为3.3万件，相隔十年之后就已经跃升为314000件，增长约有10倍。借用笔者的法律制度的内部运作机制：法律传达理论，急速增长的社会需求已经向法律制度的制定者传达了这一迫切需求。因此，我国亟需从制度层面创制一个

14、操作可行，程序简便的法规，为高效化解劳资双方纠纷以及平衡劳资纠纷作者简介：任立华（1983-），男，宁夏中卫人，山东大学2005级法学理论硕士研究生，宁夏君元律师事务所律师，主要研究方向：法社会学与法律制度研究。该数据来自于东莞市中级人民法院课题组：东莞劳动争议诉讼程序调查报告，载任立华：法律制度的界定内在于法学研究与实践之间的张力，法治论坛二零零六年第一辑。之所以强调劳动争议仲裁证据规则的出台，还应承担平衡劳资双方诉讼负担这一历史重任。主要在于随着我国法制的健全，虽然一方面有利于包括劳动者在内的全体公民的人权得以更为全面的保障，但另一方面则提醒了用人单位可能承担的法律责任和风险。所谓上有政策

15、，下有对策，各种躲避法律责任以及增大劳动者维权成本的方法被用人单位的领导们作为良方妙药，争相援用。这直接造成了劳动者取证难、维权难，在劳动仲裁案件中因为举证不能而败诉。为此，有必要在立法层面，对劳资双方的举证负担进行重新分配，确保仲裁程序双方当事人的诉求和抗辩均可以得到公平公正的裁决。（二）零散的条文规定以及地方之间的立法不同步的立法现状决定了颁布一部体例系统、标准统一的劳动争议仲裁证据规则的紧迫性。从广义上讲，我国并非完全没有劳动仲裁证据举证认证的规定，但这些条款散见于中华人民共和国企业劳动争议处理条例、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法、劳动争议仲裁委员会办案规则和关于确立劳动关系有关事项的

16、通知等现行的法律法规的规定中。即使是为法院审理案件提供参考的三部关于审理劳动争议案件的司法解释，也只有部分条文对举证责任等事项进行了规定。上述立法现状直接造成了我国劳动仲裁案件审理中证据举证、认定等规定的缺乏。尤其是我国34个省级行政区域（包括23个省、5个自治区、4个直辖市、2个特别行政区）中仅有十个省级行政区域制定了劳动仲裁证据的认定规则，且规定的形式也不尽相同，这就意味着一旦出现跨省的劳动争议案件或者劳动仲裁争议案件历经一审和二审被申诉至最高人民法院，则难免有适用标准不统一的问题。劳资纠纷的调处同于民事纠纷，在于定纷止争和案结事了。在全国上下倡导构建和谐社会的舆论环境中，更需要注重劳动仲

17、裁案件的事实查明和纠纷处理，而这均离不开双方提交证据，并经由双方质证和仲裁庭依据证据规则认证后的法律事实，贯彻这一过程中的法律依据正是劳动争议仲裁证据规则。有了证据规则可以明细举证责任的分配，有了证据规则可以限定举证期限的时限，有了证据规则可以简化仲裁审理的步骤，有了证据规则可以确定证据认证的标准，有了证据规则更可以规范仲裁审理的程序。证据规则的价值和意义是毋庸Z疑的，这从最高院出台民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则后，对程序正义和实体正义的维护，以及诉讼模式的优化就足以印证这一点。（三）仲裁证据认定标准的缺失与诉讼程序中证据规则的完备之间的落差决定了审定一部兼顾仲裁与诉讼证据认定标准，衔接仲

18、裁和诉讼程序审理规则的劳动争议仲裁证据规则的现实性。区别于商事仲裁的一裁终局制，我国劳动仲裁的审理程序实行仲裁前Z以及二审终审制的诉讼制度，这就决定了只要劳资双方任何一方对仲裁裁决结果不符，提起诉讼程序，那么劳动争议案件就得依据民事诉讼和民事证据规则的规定进行审理。但是，由于我国劳动仲裁案件审理时并未援用民事诉讼和民事证据规则的相关规定，这就极有可能导致因为裁决标准的不统一，出现仲裁裁决在诉讼阶段被否定的问题。如此一来，因为制度层面的不统一问题而造成仲裁裁决与诉讼审理冲突，而影响仲裁裁决的公信力的现状显然不利于法制统一的要求。对比2005年全国劳动仲裁委员会收案数与全国法院受理的劳动争议案件数

19、：314000：121516。我们就可以发现二者的比例接近2:1，如此高的比例，如果对仲裁阶段的证据认定规则与诉讼阶段的证据认定规则不进行统一，无疑将无视和扩大仲裁裁决和诉讼审理标准的差异化。北京市司法局法律援助中心网站刊登的劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据一文中刘萍的遭遇就是典型的案例。刘萍因为证据认定标准的问题，同样的证据在仲裁阶段被否定，但在诉讼阶段又得到了合议庭的认可，并一举扭转了案件的审理结果，这足以说明仲裁和诉讼阶段证据规则标准统一化的重要性。二、亟需由全国人大常委会出台劳动争议仲裁证据规则的理由（一）由全国人大常委会出台劳动争议仲裁证据规则有利于该数据来自于东莞市中级人民法院课

20、题组：劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据，北京市司法局法律援助中心网站。保持立法的连贯性。目前国内调整劳资双方争议的法规主要有中华人民共和国企业劳动争议处理条例、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法、劳动争议仲裁委员会办案规则和关于确立劳动关系有关事项的通知，上述大部分法规由中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动部）颁布，且相对颁布的时间较早。相比而言，颁布时间较晚，规定最为全面、立法级别最高的是由全国人大常委会出台的中华人民共和国劳动争议调解仲裁法。虽然，人力资源和社会保障部于2009年1月1日颁布的劳动人事争议仲裁办案规则属于最新颁布的法规，但是由于该法规调整的范围相对较窄，在劳动法规里面

21、属于特别法。因此，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法无疑是目前国内调整劳动仲裁程序的一般法，地位类似于我国诉讼程序中的三大诉讼法。劳动争议仲裁证据规则作为一部丰富和细化中华人民共和国劳动争议调解仲裁法可操作性的法律，由全国人大常委会起草和出台，有利于实现立法精神的连续性和立法级别的一致性。（二）由全国人大常委会出台劳动争议仲裁证据规则有利于劳动争议案件在仲裁与诉讼阶段适用证据规则的标准统一化。笔者之所以建议提升劳动争议仲裁证据规则的立法级别，理由在于：一来在全国出台一部专门规范劳动争议案件证据规则；二来便于法院直接作为裁决的依据。笔者建议在全国专门制定一部劳动争议案件证据规则，主要在于避免仲裁与

22、诉讼裁决适用标准不统一而构成对仲裁裁决或法院裁决公信力的消减。同时，如果由人力资源和社会保障部颁布劳动争议仲裁证据规则，则从法律位阶上属于部门规章。根据现有立法规定，法院在裁决时的适用顺序是法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关条款。因此，从法律位阶角度考虑，由全国人大常委会颁布和出台劳动争议仲裁证据规则，有利于该部法律的直接适用和援用。三、关于劳动争议仲裁证据规则立法草案样本的构想（一）现有法规的梳理1、全国范围内涉及到劳动争议仲裁证据条款的法规（1）中华人民共和国企业劳动争议处理条例若干问题解释二、条例第二条第（一）项规定的因企业开除、除名、辞退职工发

23、生的争议，职工一方当事人申请仲裁时是否需要提供企业发给的通知书？答：企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书。职工对此不服，申请仲裁，应提供该通知书或证明书。如遇特殊情况，职工无法得到此类通知书，也可提供其它形式的书面材料（如旁证、自述），仲裁委员会应酌情决定其可否作为受理案件的依据。（2）劳动人事争议仲裁办案规则第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力

24、等因素确定举证责任的承担。第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照中华人民共和国民事诉讼法有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照中华人民共和国民事诉讼法有关规定予以收集。第二十二条争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。第三十五条被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。决定受

25、理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。该反申请如果是应当另行申请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁；该反申请如果是不属于本规则规定应当受理的争议，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，致全国人大法工委的立法建议函山东永光律师事务所律师尹增栋、胡俊朋就对新生儿进行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题致全国人大法工委的立法建议函全国人大法工委：我们是山东永光律师事务所律师，在律师执业过程中，收集了大量因子女非亲生最终导致离婚的相关案例，现针对婚姻家庭中子女非亲生对男性造成的严重损害，建议对新生儿进行强制性亲子鉴定

26、并建立基因数据库问题给予立法保护！目前，我国婚姻法、母婴保健法等相关法律法规未对亲子鉴定问题作出具体规定，仅在最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）中规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。由此可见，我国仅在现行的司法解释中就离婚诉讼中如何确定亲子关系问题作出了规定，且这种规定是补救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能强制其

27、进行亲子鉴定，无法确定真实的亲子关系。特别是在长期抚养孩子的过程中与孩子产生了深厚感情的情况下，对男性的损害，无论是经济上的付出，还是精神上的伤害，都是无法弥补的。为此，我们建议，应当在婚姻法、母婴保健法、人口与计划生育法等法律中明文规定：对新生儿进行强制性亲子鉴定，并将亲子鉴定结论载入出生医学证明；同时，为新生儿建立基因数据库。这样，不仅有助于确定亲子关系，对被拐卖儿童、走失人员寻亲，以及刑事案件的侦破也有巨大的帮助作用。以上建议，敬请予以立法参考！建议人：山东永光律师事务所尹增栋胡俊朋律师关于校园安全法的立法建议由于教育部于2002年9月颁布实施了学生伤害事件处理办法（以下简称办法）存在一

28、些严重的缺陷,面对不断攀升的学生伤害事故,难于胜任新的历史使命,因此尽快制定校园安全立法,应该是当前立法工作的重点,使校园安全法真正起到学校、学生安全的保护伞的作用。一、明确学校与学生的法律关系明确学校与学生的法律关系是明确学校在学生安全方面所承担职责的性质及确定学校事故责任,妥善处理学生伤害事故的基本问题和法理基础。在实践中，不同法院在类似案件中对学校是否承担责任意见不一，具体责任比例分担也不尽相同，主要是由于对学生在校期间与学校的关系的认识不同导致的。在司法实践中主要有三种观点：第一种观点认为，学校和学生之间是一种监护关系；第二种观点认为，学校与学生之间是委托监护关系；第三种观点认为，学校

29、与学生之间是法定的“教育、管理、保护”关系。在此，我比较同意第三种观点首先，在学校与学生之间是否为监护关系上，过去很长一段时间里，舆论倾向于学校承担主要责任，甚至有学校承担监护责任的观点，在诉讼过程中法院判处学校承担责任的情况是比较多的。很多校园伤害事件发生后，学生家长的第一反映就是“学生在学校受到了伤害，学校就应当承担责任”。诚然，学校作为教育管理学生的机构，应当保障学生在校期间的人身安全，但是这并不等于学校在扮演学生监护人的角色。因监护权属于亲权范畴，系基于特定的身份关系而形成的，属法定权利和义务，非经法定程序不得变更或转移，学校既非法定监护人的范围，客观上也不可能成为未成年学生的监护人。

30、其次，在学校与学生之间是否为委托监护关系上，持该种观点的学者认为学生在学校的注册行为意味着学生的监护人与学校之间成立了一种委托监护的合同关系，发生学生伤害事故后学校应承担委托监护责任。表面上看，学校和学生家长之间确实与委托监护类似，但是在学校注册的是未成年学生，学校和未成年学生家长之间无任何委托监护的协议；且根据委托监护的有关规定，除另有约定外，因被监护人侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被委托人有过错的，负连带责任。而我国人身损害赔偿解释第7条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人

31、致使他人人身损害的，应承担与其责任相应的赔偿责任。并不是与监护人承担连带责任，所以不应该是委托监护关系。再次，对于学校与学生之间是否为“教育、管理、保护”关系，对该观点持肯定态度的学者认为，依据教育法和未成年人保护法的有关规定，学校对未成年学生负有教育、管理和保护职责，如学校因过错违反该义务导致校园伤害事故，应承担损害赔偿责任。我国的办法即采纳了此种观点。根据教育法和未成年人保护法，学校应当建立安全制度和应急机制，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在对未成年人在校内或者本校组织的校外活动中发生人身伤害事故时，应当及时救护，妥善处理。办法明确规定学校对未成年学生不承担监护

32、职责，未成年学生的父母或者其他监护人依法应当履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。故此学校与学生之间是一种发生在育人过程中的特殊的教育法律关系，学校对学生负有“教育、管理、保护”的职责，即安全保障义务，这是法定义务，而不是监护职责，更不是基于委托监护合同而产生的义务。当学校未尽到上述安全保障义务时，即学校具有过错，理应承担相应的赔偿责任。故此笔者认为该种观点更能准确的表述学校和学生之间的关系。二、明确学校事故的归责原则所谓归责,是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,侵权的责任或者说所造成的损失归属何人承担。对于学校伤害事故的归责原则，我对此有以下观点：第一、

33、学生伤害事故应适用过错责任原则过错责任原则，即由受害人承担学校或其他致害人有过错的举证责任。由于学校并非监护人,因此它所承担的责任只能是过错责任,由过错方承担责任。最高人民法院的有关司法解释也明确规定无论是学校直接承担责任还是承担补充责任,都必须要求学校有过错为前提,确定的是过错责任原则。从法理上讲,过错责任必须具备四个条件,即损害事实的存在、有损害违法行为、违法行为与损害后果之间具有因果关系和行为人主观上须有过错。第二、兼顾适用公平责任原则公平责任原则，即在学校和受害人均无过错情况下，出于公平考虑，分担双方责任。某些学生伤害事故既不是学校造成的,也不是学生方面或校外主体造成的,而是由于不可抗

34、力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的,就无法律责任可言。此类情况下,应根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,学校或第三人对受害人的损失给予适当补偿。公平责任原则只是在过错责任原则无法解决侵权纠纷时的补充适用。第三、特殊情况下适用无过错责任原则无过错责任原则,是指依照法律的特别规定,在没有过错致人损害的情况下,以行为人的行为造成客观存在的损害后果作为确定民事责任根本依据的归责原则。我国民法通则规定,国家机关或者国家机关工作人员执行职务致人损害、因产品质量不合格致人损害、从事高度危险作业造成他人损害、污染环境造成他人损害和饲养的动物致人损害等几种特殊侵权行

35、为适用无过错责任原则。例如受害学生是因为学校建筑物上的搁置物坠落引起,那么学校就要承担无过错责任。三、将公办学校的赔偿金额纳入各级政府财政预算学生伤害事故中赔偿费的问题是妨碍事故妥善解决的瓶颈。从法理上讲,由于学校的过错造成学生伤害事故理应由学校承担损害赔偿金。但现实中,当学校过错造成学生伤害事故后,往往无力赔偿,既拖延了事故的解决,也使得受害人即债权人的部分损失无法得到法律的救济与保障,这显然是不公平的。因此,本人认为把公办学校学生伤害事故的赔偿纳入各级政府的财政预算,实行国家赔偿是明智的。四、建立强制保险制度学生伤害事故由国家进行赔偿,这显然是处于中国目前的国情考虑的,是具有中国特色的做法

36、。如果校园安全法,不采用这种方式,那应参照国际上的做法,把对学生伤害赔偿纳入社会保险的范畴进行强制性的保险。至于家长或者成年学生参加商业性保险,那是以自愿为基础的,是对社会保险的补充,应当给予鼓励。总之，不管是纳入财政预算还是纳入社会保险,目的很明确,就是不能使伤害事故的赔偿影响到学校正常的办公和教学秩序,或者影响到学校特别是中小学校的生存与发展,使学校有更多的精力去抓教学或科研等方面的工作。五、设立相关专门机构,对事故的责任进行认定及处理参照医疗纠纷的做法,应该成立相关专门机构，对事故的责任进行认定、鉴定及处理。这些机构应该设在各级政府教育主管部门里面，统一受理本辖区内的学生伤害事故纠纷。当

37、事人不服首次认定或鉴定结果的,可以逐级申诉。至于这些机构的人员,应该广泛吸收社会各界的专业人士,并视事故的种类及时抽调相关人员,组成处理小组,进行相应的业务活动。六、对因学校责任引起的未成年学生伤害事故实行举证倒置的举证规则普通的过错责任原则的举证责任是谁主张,谁举证,但是由于未成年人学生,不能清楚地认识自己的行为性质以及后果,一般不会有效保存证据或提取证据。而且,在法律意义上,无民事行为能力的人其举证、作证能力是受到限制的。加之在校学生是被管理者,相对于教师、学校处于弱势。这些因素决定了在一般情况下,学生对自己的主张较难举证。所以,举证责任应该倒置。这在某种程度上,也会督促学校积极履行其法定

38、职责。七、明确有关精神损害赔偿的规定办法对受害学生一方能否提出精神损害赔偿的请求未作明确规定。根据最高人民法院2001年2月26日通过的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释规定,学校伤害事故赔偿范围应当包括精神损害赔偿。事实上,当前的受害学生大多是独生子女,他们受到伤害或伤亡,必然会给学生及家属带来无法弥补的巨大的精神伤害,因此,校园安全法,应把精神损害赔偿也一并纳入损失赔偿之中,以保护受害学生及家长的合法权益。法律建议书本案的法律关系分析：1、1990年，村委会与A公司土地使用权转让协议，并未办理土地权属变更登记。该土地是农村集体建设用地，同时依据一物一权主义和物权变动的公示、公信

39、用原则，土地权属没有变更，土地权属仍然归村委会所有，A公司未取得土地产权，村委会与A公司存在债权关系。2、1991年，以村委会名义将土地办理土地抵押给银行。（1）、说明土地权属仍归村委会所有。（2）、依据担保法，村委会是抵押人，银行是抵押权人，A公司是债务人，土地为抵押物。3、1994年，A公司将协议项下权利转交由B公司承接。（1）、因土地权属归村委会，A公司将其享有的债权归B公司承接。（2）、因该土地A公司没有取得土地的产权，不能将该土地依法转让给B公司，即土地权属没有变更。4、2003年初，A公司将土地对外公开拍卖的行为。（1）、农村建设用地使用权是否可以作为拍卖标的物？依据土地管理法（1

40、998年修订版）第六十三条之规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案的土地是不能拍卖。但如果该地拍卖符合2003年6月24日广东省人民政府下发的关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知（粤府200351号）的相关规定，农村集体建设用地使用权可以按照该通知的规定以出让、转让、出租和抵押的方式进行流转。（2）、A公司无权拍卖土地如本案土地可以流转，A公司也无权拍卖土地。依据拍卖法第六条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或财产权利。”委托人可

41、以是拍卖标的的所有权人，也可以不是拍卖标的的所有权人，非所有权人必须依法取得拍卖标的的处分权，才可以作为拍卖委托人。本案拍卖标的土地产权属村委会，且委托人A公司未取得村委会的授权委托，因此，本案拍卖标的不属于委托人A公司可以自由处分的财产权利，拍卖标的来源不合法。（3）、本次拍卖会是否有效？拍卖法第七条规定：“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。”合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：?，(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”综上所述，拍卖农村集体建设土地使用权违反了法律、行政法规的强制性规定，签订的拍卖合同无效。C公司不能取得该土地的使用权，且C公司也

42、没有取得土地的权属登记。（4）、协议无效所产生的法律后果协议无效，除有关解决争议方法的条款外，其它条款没有法律效力，双方不能依据协议要求对方履行义务。根据合同法第五十七条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。?”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”同时依据拍卖法第五十八条规定“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没

43、有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”A公司应对C公司的损失承担赔偿责任，且拍卖公司应承担连带责任。5、B公司和村委会签订的租赁合同的行为。（1）、证明土地权属归村委会，村委会具有签订合同的民事权利。（2）、因违反了土地管理法第六十三条的强制性规定，该租赁土地合同无效。而且该合同是非真实意思表示的合同，并没有实际履行。（3）、先抵押，后租赁的，抵押权实现后，不适用“买卖不破租赁”规则。依据担保法解释第66条。“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”故，B公司不能以租赁合同来对抗他人行使土地权益。法律建议书一、本案的起诉思路：A公司不是土地权属人，无

44、权处分本案土地，故，C公司和A公司签的拍卖合同无效。又因C公司未办理土地权属登记，未能取得土地的物权，不能主张物上请求权。综上，C公司起诉A公司将土地拍卖的行为无效，C公司和A公司签订的拍卖合同无效,请求A公司归还土地款并赔偿损失。若A公司委托拍卖公司进行拍卖的，则将拍卖公司作为共同被告，请求拍卖公司承担连带责任。二、适用法律土地管理法村民委员会组织法拍卖法合同法担保法广东省人民政府下发的关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知（粤府200351号）三、争议焦点：1、土地权属问题2、A公司将土地对外公开拍卖的行为3、B公司和村委会签订的租赁合同能否对抗他人行使土地权益四、有利点：土地权属归村委

45、会通过公开途径竞得的土地，C公司不存在过错。五、不利点：土地权属为农村集体建设用地，其流转问题受限。土地已经低于给银行并办理的抵押手续，即银行享有优先受偿权。C公司虽然支付了土地款，还没有取得土地的物权。六、风险情况：能否收回已经支付的全部竞价款和获取损失赔偿。因A公司获得土地款项偿还银行借款后，A公司的实际偿还能力有限。人是权利的主体，人格权也是个人人格的基础，与个人有不可分离的同一性关系，而且人才是人类社会一切文明和制度的根本。因此，现代各国对于人格权的保护，均以比财产权更为重要的地位加以保护，甚至在宪法的体系上，有关自由权等各项基本权利，均可视为补充具体化人格权的保护以贯彻人性尊严的基本

46、价值决定而存在。（二）减少对人格权益的侵害虽然宪法对基本权利有保障的规定，然而宪法的规定未必可以作为直接诉权，28违反宪法的规定，未必会有人直接承担法律责任，人格权法的相关规定，则赋予个人直接诉讼救济的权利，侵害人格权，将直接承担法律责任（民事责任），尤其是加诸加害人适当的损害赔偿责任，将使加害人有切肤之痛，而有吓阻功能，借此将能减少对人格权益侵害的事件发生，而能对权利主体的人本身给予直接的保护29。（三）鼓励个人充分发挥其人格价值人格权法藉由课加害人损害赔偿责任，固然可以达到保护人格完整不受侵害的功能，但这只是消极功能；积极方面，藉由人格权法周延的规范，人格权在一定范围内也能让权利主体取得财

47、产或非财产的利益，人们可以积极地投注心力培养个别人格权的价值，使人格权对自己产生最大效用，促使个人充分发挥其人格价值，每个人都充分发挥人格价值，将符合整体社会的福祉30四、人格权应否独立成编有关争论评析（一）人格权应否独立成编有关争31人格权制度是20世纪初发展起来的一项新型民事法律制度，随着人类社会的进步而逐渐重要，然而人格权应否于民法典中独立成编，则有重大争议，正反意见如下：321否定说持反对意见者理由为：（1)人格权独立成编与否与重视人格权无直接关联如果法律制度内容已充分表现对人的尊重与人格权的保护，则该项制度在民法典上的安排和位置，是否为单独一编或一章并不重要。(2）民法典的设计应以说理圆通为主而非仅以创新为由世界上迄今尚未有民法典将人格权独立成编，大多规定在自然人一章中，赞成者若要主张创新与特色，必须先提出足以说服人的理由。(3)民法通则的成功经验仅在首次将人格权具体列举而已民法通则之所以备受好评，乃因民法通则在1949年后第一次作出比较充分的人格权规定，而不是因为将人格权单独设节，因此，不要完全被民法通则的设计体系所牵制，而要探究其受欢迎的真正原因。(4)因人格权的本质使人格权不应单独成编作为人格权客体的人的生命、身体、健康等，均是人格的载体，因此，人格权与人格始终相依不可分离，因此，世界上民法典