行政程序立法的法治理念研究.docx

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1、 行政程序立法的法治理念研究 一、“内政外法”与“外政内法” 1立法目的的不同 在笔者看来，行政不同于本应“保守”的立法与司法，行政应当是“敏锐”的，也因此是讲求效率的，那么有关行政程序的标准性法律文件则不独为实现公正正义而立，其本身也是实现行政高效的必要措施。由于高效不等于“随便”，更不等于“滥权”，对行政行为作出明确的程序性标准同样也是防止“玩忽职守”、“糊涂执法”和“多头干政”、“责任推诿”的根本前提。如此理解行政程序立法的价值目标或许能够实现其与行政执法本身所追求的精神理念之间的价值自洽。 2立法模式的差异 规定以第三章“行政决策程序”、第四章“行政执法程序”，以及第五章“特殊行为程序

2、和应急程序”的紧凑体例作为该政府规章中的主要构成局部。结合上文对该规定立法目的的分析，无论是从立法语词的选择上来看，还是从通篇对立法重心的安排上来看，都表达了“内政外法”的剧烈特色。首先，诸如“行政决策”、“行政执法”这样的概念具有特别明显的政府公共治理学的特点。其次，由决策到执法乃是政府公共治理的根本工作流程，因此，也可以说该规定严格地遵守了以政府公共治理本身为主要调整对象的立法职守。反观试拟稿，以其次章“行政程序主体”、第三章“行政行为”，第四章“行政程序的一般制度”和第五章“特殊行政程序”为立法重心的体例安排模式，不仅有其一般行政法学理论讨论模式的显著特点，同时试拟稿将“行政相对人”作为

3、专节规定于“行政程序主体”一章之中，也可以看出试拟稿对行政相对人权益的重视，较之于没有特殊规定行政相对人的规定更能表达“公正”的价值理念。此外，能够表达试拟稿这一特色的还有其对“行政救济”的专节规定，而规定并未对此作出专节的规定，只在第八章“行政监视”中的最终一条规定了行政救济措施。且其对“行政监视”的称谓和详细的标准内容均主要指向行政系统内部的自我监视，而于社会监视和民众监视的文本规定寥寥。由此观之，试拟稿更具“外政内法”的法学颜色。 二、“地方阅历”与“大国抱负” 由此反观央地立法之不同价值诉求，或许可以得出这样一个初步的结论，即一国之法首重公正，一域之法更重效率。由于这好像正耦合了局部利

4、益同整体利益之间的冲突在立法领域中的绽开。又或许更为可取的价值评判思路在于，公正视域之下的“一国之法”能否宽容及如何宽容各域之“效率”，又效率视野之中的“一域之法”能否体认及如何体认一国之“公正”。或许这又都不对，前一“结论”流于粗率，后一“思路”太过臆想。莫非“求全”就必需“委屈”？莫非“鱼和熊掌”必不行兼得？又或能不能以效率促公正、以公正助效率？或许从对立法目的与立法模式的比拟当中并不能得出立法价值诉求不一的结论，又或许以上的比拟根本不必强求所谓立法价值取舍结论的得出。如此又释放出了一个更大的理论困惑，即我们通常所做的关于立法目的的“比拟”是否具有实践层面的意义？也就在这一连串的“或许”和

5、“对或许的追问”之中，我慢慢看到了分析实证主义法学派同自然法学派和其他哲理法学派在理解法的本质上的根本分野。也因此，笔者临时只能搁置价值论上的争议，以只“记事”而不“纪事”的史家笔法来勾陈地方的特别阅历，期盼实践历史检验之下的真理能够自然而然地为我们呈现出一个大国在法治抱负与现实之间的殊途同归。 1“联合执法”的所指 深入挖掘文本背后的地方行政治理特色是解读“地方阅历”的一个绝佳视角。规定第58条的规定：“县级以上人民政府依据行政治理的需要，可以组织相关行政机关联合执法。联合行政执法中的行政执法打算，由参与联合行政执法的行政机关在各自的职权范围内依法作出，并担当相应的法律责任。”“联合执法”其

6、实是我国行政机关惯常使用的一种执法模式，问题在于这一规定如何能与地方实践产生客观上的对应？以及这种极具地方颜色的规章之治，其学理的依据何在？2023年9月29日，湖南省第十届人民代表大会常务委员会第29次会议审议并通过长株潭城市群区域规划条例，于2023年1月1日起正式实施，酝酿多年的“长株潭一体化”设想开头付诸行动。而根据湖南省委、省政府的说法，所谓“长株潭一体化”是指以“总体规划引领、产业进展主导、根底设施支撑”为思路，“根据交通同环、电力同网、金融同城、信息共享、环境同治”的要求，将长沙、株洲、湘潭三市融合成为一个一体化的经济、社会协作进展区域，并以此辐射、带动益阳、娄底、岳阳、常德、衡

7、阳五市大局部地区的经济、最终将其打造为带动整个湖南经济、社会进展的经济进展引擎。2023年11月16日经国务院同意，长沙、株洲、湘潭城市群被批准为“全国资源节省型和环境友好型社会建立综合配套改革试验区”，为“长株潭一体化”的深入建构供应了最为重要的政策支持。作为一个“七山、二水、一分地”的中部农业省份，湘东北以其特有的地理优势成为自古以来带动整个湖南经济进展的龙头区域。比之于其他省市的“扩城”运动，湖南省走的是一条“连城”的道路。较之于“千城一面”的城市进展面貌和社会经济进展模式，这一道路的选择更多地保有了多样化的城市面容。而从政府治理效能来考评这种“连城”治理模式的制度性意义，则不难看出其中

8、的一个重要优势。即比之于“一大块牌子，一大套人马”的单一政府治理模式，这种意在保持各联合城市政府治理机构独立性的联合执法模式，表达了一种对时下流行的“大部委制”的冷静和婉拒。“大部委制”所指本是行政效率低下这一痼疾，然而面对“扩城”之后行政治理事项的膨胀，“大部委制”的建构尽管在形式上简化了机构的数量，但也将面临一个人员扩大的问题。而治理人员的扩大就必定导致人浮于事，甚至推诿卸责等一系列的官僚作风的产生。我们应当反思，形式意义上的政府机构简化就真能治愈实质上的执法效力低下吗？其实，“扩城”之于政府治理的必定性要求就在于政府机构内部人员的扩大，而这种扩大的后果本身就难以避开消失机构臃肿的可能性，

9、而不管这些机构是否已经受到了形式意义上的削减。“精兵简政”的治理学意义在于内部事权的明晰和条令执行的畅达，而不是外表看上去在机构设置上的由多到少。若以科斯的“企业理论”来解读这一政府在治理本钱上的逆境，则可以看出那种由于“扩城”而引发的行政治理人员的膨胀必将导致政府，这种具有公权力属性的“公司”在“组织费用（OrganizationCos）t”上的极大付出。3而“长株潭城市群”的这种进展模式在行政执法上强调相对独立前提下的一体化联动，在平衡独立性和统一性的努力中作出了一种“期盼可能性”意义上的地方性试验，或可在肯定程度上消退“扩城”模式中的行政治理弊端。 2“受托付组织”的意义 比拟两个文本的

10、开放性，较之于试拟稿，规定好像更具开放性。其突出表现在各自对其他行政主体资格的规定上。在规定之其次章的其次节，尽管将“行政机关”以外的其他行政主体规定为“其他行使行政职权的组织”，好像较之于试拟稿中对其他行政主体的规定（“具有治理公共事务职能的组织”）更为保守，但察其详细内容，这些主体不仅包括“被授权的组织”，还包括“受托付的组织”（规定第19条）。而试拟稿对其他行政主体的规定则仅限于“被授权的组织”（试拟稿第20条）。对其进展合理的推断，规定中的这一规定有可能使更多的包括社会团体在内的组织适格于公共事务之治理主体。当下，从中心到地方都在提倡社会治理体制和模式的创新，尽管其最初的直接目的只是为

11、了应对日渐多元化的社会利益冲突和日益严峻的社会治安形势，但这一创新口号的提出无疑将会为公民社会的自治开放出更大的空间。从规章之治的角度来端详“社会治理创新”，我认为其核心要点在于依托现有的体制架构，扩大公共事务治理主体的范围。亦即“公共事务治理”从过去单纯依靠国家机关的“政治性治理”向依靠国家机关和社会组织的“协调性共管”转型，更直白地说是将“社会组织”从国家机关和公民个人的对立统一场域中独立出来，支持其真正担当起作为公民社会治理主体的本位角色。那么这样一种新的治国之策是否有其最高法上的标准依据呢？我在现行宪法最具“民生”意义的有关“社会保障权”的两个条文当中找到了依据。宪法第44条规定：“国

12、家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关人员的退休制度，退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丢失劳动力量的状况下，有从国家和社会获得物质帮忙的权利，国家进展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业；国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；国家和社会帮忙安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”从这两个条文来看，在我国，公民社会保障权利的详细实现应由国家与社会共同担当。从“标准语意学”的规律来看，对“国家和社会”的文本规定明显是将国家和社会分别独立为两个社会保障义务主体，详细而言，应当是由代

13、表国家的政府和由代表社会的民间组织来共同担当保证公民社会保障权实现的任务。固然，现实地讲，在我国，代表社会的也不肯定就是民间团体，也可以是政府，由于“为人民效劳”乃是我国政府铁的政治信念与执政原则。那么这就产生了两个问题，即要么宪法对“社会”担当爱护公民社会保障权利的义务的规定实属多余，要么就应当大力推动相关民间组织社保权能的建立，使之有力量担当社会保障任务。2023年5月22日下午，中共中心政治局进展了第十三次集体学习，总书记明确指出：“加快建立掩盖城乡居民的社会保障体系，要坚持广掩盖、保根本、多层次、可持续方针，以社会保险、社会救助、社会福利为根底，以根本养老、根本医疗、最低生活保障制度为

14、重点，以慈善事业、商业保险为补充，统筹协调做好各项工作，实现社会保险事业可持续进展。”4所谓的“慈善事业”和“商业保险”必定要依托包括授权和托付在内的慈善组织和保险机构实体，那么此次中心高层的讲话无疑为社会治理机构予以了“正名”。也至少是间接地回应了对“创新社会治理”理念和机制的提倡。由此比观两家文本，规定对宪法及中心政策的回应都较之于试拟稿更为主动和积极。 3作为“权衡力气”的“权力” 任何一种文本的比拟，甚至是任何一种形式的比拟都难以做到“以偏概全”，因此，任何一种形式的比拟都简单遭到“以偏概全”的诟病。但假如能够做到“知一晓三识大体，抱残守缺理全机”那便是莫大的欣慰。所谓“千江映一月”，

15、问题不在于比拟得是否全面，而在于能否从必定的有限性比拟中找到那个映照“千江”的“一月”。喻示到上文提及之“所指”与“意义”，央地行政程序立法之差异无可疑心亦无可避开地指向央地立法权力分野这一法治领域中的根本性问题。“中国是一个地域宽阔的大国，也是一个多民族的国家，自然从古以来都无法避开这个分权的实践问题。”5以至于有学者认为，“中国五千年的历史，就是一部中心与地方分权的历史”。6而对“分权”理念及制度的探讨必定要与我们对权力本身的解读为前提。作为概念的“权力”是一种人们认知的对象，作为可识的对象具有相对静止的属性，但语言哲学的进展告知我们，“不是语言的意义打算了语词被如何使用，而是语词的用法打

16、算了语词的意义”。7在汉语的释义当中，权为“权衡”之意，因此，权力之中文含义即为权衡之力，以及能权衡利害者所拥有之力。而作为一种阅历性的历史实践，权力又或可以解释为一种不断权衡利害的过程。那么在此处，权力之主体性追问便退居其次，而权力之运行方式，亦即权力之存在形式得以凸显。直指权力本身的运动方式或许更能廓清不同时空条件下权力归属的正值性，而使得各权力主体都能名正言顺、各安其位、各职其守。在笔者看来，我们通常引以探讨或辩护的“权力分立”与“权力分工”其实并无实质意义上的差异，由于二者并非一个层面的类概念，因之也无法成为可于同一层面一较高低的对立物。前者所指称的只是一种“权力构造”的设计准则，而后

17、者所要言说的乃是一种有关“权力操作”的技术标准。也因此，无论“分立”还是“分工”有必定指向“设计准则”与“技术标准”背后的国家治政意图。问题在于，哈贝马斯有关“标准与事实之间”的“间距”实具“古今中外”之普遍性，不独为“现代”或“西方”所特有。于此时此地而言，当下中国社会“标准与事实之间”的“间距”照旧集中表现为中心与地方“两个积极性”之间的冲突。而表现在依法治国领域中的“间距”则是我们所惯常理解“法治（制）宏观一体化”同“地方阅历多样化”之间在某种程度上的实践背离。即在某种程度上，开放的社会同相对封闭的法制之间存在一种自然的悖反。其缘由在于，开放的社会必定会对法律及其一整套的法律制度作出一种

18、开放性的解释。比方“送法下乡”或“普法教育”的实践均说明，老百姓通常会用诸如“也就是说”的习惯性口头语言将布满法理规律的文字、语词、句段用一种他们喜闻乐见的说“法”，甚或是喻言来传播立法者或政策制定者的治国之“道”。因此，即使是地方执政者努力紧跟中心，也难以在现实的执法层面与中心保持完全的全都。这同时也构成了地方立法权之合理性来源。也因此，我们也可以说一国法权的总体架构既不应当偏向于中心集权，也不应当偏向于地方分权，而应当是主权统一下的分而治之。由于作为“国家治理的规律既不是纯粹的法的统治，也不是多数人打算的人民民主，而是平衡于两者之间的共和宪政”。8假如说这是一种“大国抱负”，那么，只有宽容

19、并包涵“地方试验”的共和宪政才能将这种“大国抱负”转化为一种“抱负大国”。 三、结语：非此即彼？ 行文到此，我还想从作为高于并独立于“立法主体”的学理性立法价值追求来对待立法本身这样一项特别的法治行为，并将这种追求概括为一种我之所谓的“立法本体”的学理性认知。即当我在探讨立法实践之时，我会更多地思索立法本身的价值目标和精神诉求，而拒绝将整个立法活动匆忙地放入到“主客体”理论讨论范式的预先设定之中。亦即在我看来，法律关系中的“主客体”作为一种非此即彼的预设两方，当然提醒出了社会关系中作为冲突而存在的两方，但“主体性”的思索与探究理路则更有利于我们以统一的视角端详具有独立价值追求的立法精神。前者以

20、对立的辩证为前提，后者以统一的辩证为旨归。在我看来，立法若无自身独立的价值追求，则无法自证自化为类似独立“人格”的独立“法格”。此点也可以作为我对本文前言的回证，或也可以说是对前言的反对。亦即这种对立法的本体性思索既依托于现实中立法主体的主体性思索，而终将要受制于立法主体的“偏见”，同时也内在地点醒作为学术讨论主体的我们如何在不受直接立法者，甚或是我们自己本身学问偏见的根底之上实现学术讨论和作为独立学科的立法学“本身”的独立。生一利必亡一利，如何突破“兴亡”的因循乃是我苦苦思考而不得毕竟的块垒。莫非那种所谓“立中有破、破中有立”的“废话”就能使我们心安吗？假如说中心与地方之间的立法“间距”乃是国家之惑，那么主见与偏见之间的“间距”则是学人之难。本文以问题开头，以问题完毕，不知道这是否也是一种比拟？（本文：杨凡单位：中国人民大学法学院）