何李律师--房地产开发施工合同阶段法律风险防范bpqw.pptx

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1、开发商在施工阶段的开发商在施工阶段的法律风险防范法律风险防范主讲人：何李律师主讲人：何李律师2013年年6月月18日日一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险【案例案例】乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同公司签订了包工包料的建设工程施工合同 ，并报当地，并报当地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让利成了乙方在工程总承包价的基

2、础上让利5%5%的意见，并重的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降低原合同的总承包价款降低120120万元，但未到当地建委备万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。乙公司要求按照老合同结算工程价款。第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的

3、法律风险一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险第四十六条第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。人应当提交。二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险案例案例2【案例案例】在一个公开招标的项目中，图纸是齐的，在一个公开招标的项目中

4、，图纸是齐的，采用的是清单计价模式，工程是确定的，但是对于采用的是清单计价模式，工程是确定的，但是对于设计变更引起的工程款在招标文件中没有写清楚，设计变更引起的工程款在招标文件中没有写清楚，评标委员会将几个投标人的投标文件进行比较，发评标委员会将几个投标人的投标文件进行比较，发现报价较高的几个投标人在投标文件中承诺，对于现报价较高的几个投标人在投标文件中承诺，对于设计变更引起的费用不要求发包人支付，而是作为设计变更引起的费用不要求发包人支付，而是作为让利。但是，报价最低的那投标人没有此项承诺。让利。但是，报价最低的那投标人没有此项承诺。实际上，如果让报价最低的那个投标人中标，发包实际上，如果让

5、报价最低的那个投标人中标，发包人花费的成本是最高的。所以，发包人要求报价最人花费的成本是最高的。所以，发包人要求报价最低的那个投标人也做出同样的承诺。低的那个投标人也做出同样的承诺。一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险招投标法第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分

6、。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险招投标法第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目施工招标投标办法第

7、七十六条第七十六条依法必须进行招标的项目，招标人违依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，有关行政监督部门给予警告，对单进行谈判的，有关行政监督部门给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险中标无效的情形中标无效的情形1.中标通知书发出后，招标人改变中标结果（招投中标通知书发出后，招标人改变中标结果（招投标法第标法

8、第45条）条）2.招标代理机构违反保密义务或者招、投标人串通招标代理机构违反保密义务或者招、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人权益的（招投损害国家利益、社会公共利益或他人权益的（招投标法第标法第50条）条）3.招标人泄露应当保密的情况（招投标法第招标人泄露应当保密的情况（招投标法第52条）条）4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标（招投标人相互串通投标或者与招标人串通投标（招投标法第投标法第53条）条）5.弄虚作假，骗取中标（招投标法第弄虚作假，骗取中标（招投标法第54条）条）6.违法进行实质性内容的谈判（招投标法违法进行实质性内容的谈判（招投标法55条）条）7.中标候选人以外确定

9、中标人的（招投标法第中标候选人以外确定中标人的（招投标法第57条）条）三、招标范围不明确的法律风险三、招标范围不明确的法律风险招标人擅自缩小招标范围纠纷案招标人擅自缩小招标范围纠纷案【案例案例】业主方通过招投标方式进行新建厂房的发包，业主方通过招投标方式进行新建厂房的发包，并通过固定总价方式确定合同价款，为此，业主方提并通过固定总价方式确定合同价款，为此，业主方提供了施工图纸和工程量清单，但是工程量清单里面缺供了施工图纸和工程量清单，但是工程量清单里面缺少了铝合金门窗的清单项目，在招投标的范围中明确少了铝合金门窗的清单项目，在招投标的范围中明确说明招投标范围包括铝合金门窗。说明招投标范围包括铝

10、合金门窗。那施工企业是否有权要求增加铝合金门窗的费用呢？那施工企业是否有权要求增加铝合金门窗的费用呢？三、招标范围不明确的法律风险三、招标范围不明确的法律风险2013版示范文本关于变更计价的通用条款版示范文本关于变更计价的通用条款四、无效合同的结算问题四、无效合同的结算问题【案例案例】甲公司于乙公司就某项目签订了甲公司于乙公司就某项目签订了包工包料的施工合同，工程款的计价方式包工包料的施工合同，工程款的计价方式为定额下浮为定额下浮5%5%，该项目为强制招投标的工，该项目为强制招投标的工程。此后，甲公司进行了公开招标，乙建程。此后，甲公司进行了公开招标，乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲公司筑

11、公司投标成功后依据中标合同与甲公司签订了建设工程施工合同，计价方式为定签订了建设工程施工合同，计价方式为定额，不下浮，并报当地建委进行了备案。额，不下浮，并报当地建委进行了备案。未备案的合同价比备案的合同的总承包价未备案的合同价比备案的合同的总承包价款低款低200200万元。工程竣工后，双方因工程万元。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。结算发生争议而诉至法院。司法解释司法解释第二十一条当事人就同一建设工程第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作同实质性内容不一致

12、的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。为结算工程价款的根据。四、无效合同的结算问题四、无效合同的结算问题五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题黑白合同导致合同无效对结算有什么影响？黑白合同导致合同无效对结算有什么影响？在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程款的结算造成较大的影响。款的结算造成较大的影响。但是合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的但是合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。违约责任是以合同有效为

13、前提。在建设工程施工合同违约责任是以合同有效为前提。在建设工程施工合同中，业主追求承包人责任的途径主要就是工期和质量。中，业主追求承包人责任的途径主要就是工期和质量。如果合同无效，追究承包人工期延误的责任就有了障如果合同无效，追究承包人工期延误的责任就有了障碍。碍。出现黑白合同后，对房地产开发企业的建议是：出现黑白合同后，对房地产开发企业的建议是：第一，如果要追究违约责任，不能依据合同条款，而第一，如果要追究违约责任，不能依据合同条款，而要向法院或者仲裁机构举证，证明对方延误工期给自要向法院或者仲裁机构举证，证明对方延误工期给自己造成多少实际损失，法院在判决的时候就不会依据己造成多少实际损失，

14、法院在判决的时候就不会依据违约责任进行判决。违约责任进行判决。第二，对于让利条款，开发商应该在每个月结算进度第二，对于让利条款，开发商应该在每个月结算进度款的时候，就要标注让利扣除，才有可能获得法院的款的时候，就要标注让利扣除，才有可能获得法院的支持。支持。广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见纷案件若干问题的意见（三）建设工程施工合同无（三）建设工程施工合同无效，但按照效，但按照解释解释第二条的规定可参照约定计算工第二条的规定可参照约定计算工程款的，如承包人存在延期完成或者发包人延期支付程款的，如承包人存在延期完成或者发包

15、人延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方由此工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方由此造成的损失。造成的损失。五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题最高人民法院民一庭倾向性意见最高人民法院民一庭倾向性意见建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的订的房屋买卖合同房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承

16、包人的过错有因果当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。其承担相应的责任。五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题【案例案例】丽桥房地产公司开发的位于沙坪坝区凤鸣山丽桥房地产公司开发的位于沙坪坝区凤鸣山的凤桥大厦项目，与新城建筑公司签订了建设工程施的凤桥大厦项目，与新城建筑公司签

17、订了建设工程施工合同，合同约定新城公司应在工合同，合同约定新城公司应在2004年年11月月15日前日前将竣工验收合格的房屋交付丽桥公司，但直到将竣工验收合格的房屋交付丽桥公司，但直到2005年年6月月20日该工程才经竣工验收合格。新城公司与恒升日该工程才经竣工验收合格。新城公司与恒升公司签订公司签订“企业合作经营协议企业合作经营协议”，确定双方合作事宜，确定双方合作事宜，以新城公司名义办理施工手续，具体施工由恒升公司以新城公司名义办理施工手续，具体施工由恒升公司组织完成。组织完成。五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题一审法院认为：其实质为恒升公司借用新城公司的一审法院认

18、为：其实质为恒升公司借用新城公司的建筑资质承揽建设工程，此种行为为我国建筑资质承揽建设工程，此种行为为我国建筑法建筑法所禁止，应确认为无效合同。所禁止，应确认为无效合同。丽桥公司在工程建设期间，对外进行商品房预售，丽桥公司在工程建设期间，对外进行商品房预售，相关商品房预售合同约定于相关商品房预售合同约定于2004年年12月月31日前向买日前向买受人交付竣工验收合格的房屋。后因交付迟延，丽受人交付竣工验收合格的房屋。后因交付迟延，丽桥公司向叶某等桥公司向叶某等27人给付了人给付了32人次的逾期交房及办人次的逾期交房及办证违约金证违约金7486218元。因与购房者文某某商品房元。因与购房者文某某商

19、品房预售合同纠纷一案，向新原兴律师事务所支付律师预售合同纠纷一案，向新原兴律师事务所支付律师代理费用代理费用3500元。元。一审判决恒升公司赔偿原告丽桥公司损失一审判决恒升公司赔偿原告丽桥公司损失3743109元。二审维持原判。元。二审维持原判。司法解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。、合同无效没收违法收的的范围六、未通过竣工验收提前使用的风险六、未通过竣工验收提前使用的风险【案例案例】20032003年年6 6月，甲地产公司

20、作为发包人与乙月，甲地产公司作为发包人与乙工程施工合建筑公司签署了商品房建设的工程施工合建筑公司签署了商品房建设的施工合施工合同同。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混凝土，导致凝土，导致20042004年年8 8月竣工验收时，房屋地下室防月竣工验收时，房屋地下室防水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返工。但此时甲公司向客户交付房

21、屋的期限将至。于工。但此时甲公司向客户交付房屋的期限将至。于是，甲公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房是，甲公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款欠其工程款490490万元为由诉至法院。甲公司提出反万元为由诉至法院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损失失260260万元。万元。六、未通过竣工验收提前使用的风险六、未通过竣工验收提前使用的风险【风

22、险分析风险分析】建设工程司法解释第建设工程司法解释第13条规定条规定“建设工程建设工程未经竣工验收，发包人未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事主体结构质量承担民事责任责任”。【建议建议】1、开发商在对需要建、开发商在对需要建筑工程提前交付使用时筑工程提前交付使用时应特别慎重，以避免因应特别慎重，以避免因此丧失对工程质量问题此丧失对工程质量问题的有关权利。

23、的有关权利。2、开发商要充分利用、开发商要充分利用当事人意思自治原则，当事人意思自治原则，在施工合同中，就工程在施工合同中，就工程质量出现问题作出有利质量出现问题作出有利约定。约定。使用不合格工使用不合格工程与按期交房程与按期交房的两难选择的两难选择七、监理工程师的权限七、监理工程师的权限第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实量发生

24、的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。际发生的工程量。承包人依据监理工程师认可的关于工期延长、承包人依据监理工程师认可的关于工期延长、工程量增加的签证，起诉开发商要求开发商支工程量增加的签证，起诉开发商要求开发商支付相应的价款、享有延长工期的权利。但是开付相应的价款、享有延长工期的权利。但是开发商却没有给工程师相应的授权。法院会支持发商却没有给工程师相应的授权。法院会支持承包人的请求吗？承包人的请求吗？七、监理工程师的权限七、监理工程师的权限2007年版九部委制定的那个施工合同中第年版九部委制定的那个施工合同中第3.1.2条中这样规定：监理人发出的任何指示，条中这样规定：监理人

25、发出的任何指示，应视为已得到发包人的批准，但监理人无权应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。利、义务和责任。这跟这跟99版的菲迪克合同红皮书是一样的。版的菲迪克合同红皮书是一样的。七、监理工程师的权限七、监理工程师的权限FIDIC施工合同条件关于咨询工程师权限的规定施工合同条件关于咨询工程师权限的规定3.1工程师的职责和权力工程师的职责和权力EngineersDutiesandAuthority然而，每当工程师行使某种需经雇主批准的权力时，则被然而，每当工程师行使某种需经雇主批准的权力时，则被认为他已从

26、雇主处得到任何必要的批准（为合同之目的）。认为他已从雇主处得到任何必要的批准（为合同之目的）。However,whenevertheEngineerexercisesaspecifiedauthorityforwhichtheEmployersapprovalisrequired,then(forthepurposesoftheContract)theEmployershallbedeemedtohavegivenapproval.2013版的示范文本关于监理工程师权限的规定版的示范文本关于监理工程师权限的规定4.1监理人的一般规定监理人的一般规定工程实行监理的，发包工程实行监理的，发包人和承

27、包人应在专用合同条款中明确监理人的人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务。义务。七、监理工程师的权限七、监理工程师的权限八、施工企业的保修责任八、施工企业的保修责任【案例案例】2008年年9月月

28、1日，开发商接到承租人通知，日，开发商接到承租人通知，说房屋发生渗漏，开水房就通知施工企业，要求说房屋发生渗漏，开水房就通知施工企业，要求施工企业前来修理，但是施工企业，迟迟不来修施工企业前来修理，但是施工企业，迟迟不来修理，理，11月月25日开发商另行委托了施工企业前来修日开发商另行委托了施工企业前来修理。开发商因为与承租人的租赁合同纠纷，被承理。开发商因为与承租人的租赁合同纠纷，被承租人起诉要法院，要求承租人承担违约责任，法租人起诉要法院，要求承租人承担违约责任，法院判决开发商承担给承租人的损失院判决开发商承担给承租人的损失30万，开发商万，开发商将将施工企业起诉到法院，要求施工企业承担不

29、将将施工企业起诉到法院，要求施工企业承担不履行保修义务导致的损失履行保修义务导致的损失30万，但是法院判决施万，但是法院判决施工企业承担损失工企业承担损失10万元。万元。如果施工企业拒绝承担保修责任的，开发商应该及时自行如果施工企业拒绝承担保修责任的，开发商应该及时自行委托施工企业进行修理，否则，就扩大的损失施工企业不委托施工企业进行修理，否则，就扩大的损失施工企业不承担责任。承担责任。司法解释司法解释第二十七条因保修人未及时履行保修义务，第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。承担

30、赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。的，各自承担相应的责任。合同法合同法第一百一十九条当事人一方违约后，对方应第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。承担。八、施工企业的保修责任八、施工企业的保修责任建设工程质量管理条例建设工程质

31、量管理条例第四十条第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。八、施工企业的保修责任八、施工企业的保修责任九、建设工程施工合同的专属管辖九、建设工程施工合同的专属管辖民诉法司法解释民诉法司法解释第二十八条第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规

32、定的不动民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。地为不动

33、产所在地。十、指定分包的风险十、指定分包的风险【案例案例】某房地产开发企业对某住宅通过了某房地产开发企业对某住宅通过了“总包总包+指定分包指定分包+直接发包直接发包”的方式进行发包，首先通过招的方式进行发包，首先通过招投标的方式选择了施工单位签订了总包合同，约定了投标的方式选择了施工单位签订了总包合同，约定了总包范围为：住宅项目、土建、安装、装饰等工程，总包范围为：住宅项目、土建、安装、装饰等工程，其中，部分机电工程为指定分包工程（弱电、消防）。其中，部分机电工程为指定分包工程（弱电、消防）。另外，电梯工程、专业配套工程不属于总包，由房地另外，电梯工程、专业配套工程不属于总包，由房地产开发企业

34、直接发包。产开发企业直接发包。直接发包电梯工程工程是否违法？直接发包电梯工程工程是否违法？根据法律规定，住宅项目必须进行招投标，直接发包根据法律规定，住宅项目必须进行招投标，直接发包的方式签订的合同显然无效。的方式签订的合同显然无效。建筑法建筑法第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。的分包外，必须经建设单位认可。十、指定分包的风险十、指定分包的风险2013版示范文本关于指定分包的通

35、用条款版示范文本关于指定分包的通用条款司法解释司法解释第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。FIDIC施工合同条件中对指定分包的规定施工合同条件中对指定分包的

36、规定5.2对指定的反对对指定的反对5.2ObjectiontoNomination承包商没有义务雇用一名他已通知工程师并提交具体证明资承包商没有义务雇用一名他已通知工程师并提交具体证明资料说明其有理由反对的指定分包商。如果因为（但不限于）料说明其有理由反对的指定分包商。如果因为（但不限于）下述任何事宜而反对，则该反对应被认为是合理的，下述任何事宜而反对，则该反对应被认为是合理的，除非雇除非雇主同意保障承包商免于承担下述事宜的后果主同意保障承包商免于承担下述事宜的后果：(a)有理由相信分包商没有足够的能力、资源或资金实力；有理由相信分包商没有足够的能力、资源或资金实力；(b)分包合同未规定指定分

37、包商应保障承包商免于承担由分包分包合同未规定指定分包商应保障承包商免于承担由分包商、其代理人、雇员的任何疏忽或对货物的错误操作的责任；商、其代理人、雇员的任何疏忽或对货物的错误操作的责任；或或(c)分包合同未规定指定分包商对所分包工程（包括设计，如分包合同未规定指定分包商对所分包工程（包括设计，如有时），应该：有时），应该：(i)向承包商承担该项义务和责任以使承包商可以依照合同免向承包商承担该项义务和责任以使承包商可以依照合同免除他的义务和责任，以及除他的义务和责任，以及(ii)保障承包商免于按照合同或与合同有关的以及由于分包商保障承包商免于按照合同或与合同有关的以及由于分包商未能履行这些义务

38、或完成这些责任而导致的后果所具有的所未能履行这些义务或完成这些责任而导致的后果所具有的所有义务和责任。有义务和责任。十、指定分包的风险十、指定分包的风险十一、实际施工人的问题十一、实际施工人的问题【案例案例】某法国公司兴建一座厂房，由某建筑公某法国公司兴建一座厂房，由某建筑公司施工，建筑公司将部分工程转包给黄某施工。司施工，建筑公司将部分工程转包给黄某施工。在工程项目进行到大概在工程项目进行到大概70%的时候，黄某将建筑的时候，黄某将建筑公司和法国公司起诉到法院，要求建筑公司支付公司和法国公司起诉到法院，要求建筑公司支付其已完工程的工程款其已完工程的工程款300万，并要求法国公司承万，并要求法

39、国公司承担连带责任。法院判决支持了要求建筑公司和法担连带责任。法院判决支持了要求建筑公司和法国公司承担连带责任的诉讼请求。国公司承担连带责任的诉讼请求。十一、实际施工人的问题十一、实际施工人的问题司法解释司法解释第二十六条实际施工人以转包第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际事人。发包人只在欠付工程价款范围内对

40、实际施工人承担责任。施工人承担责任。【案例案例】某镇江公司建一座厂房，承包给某建筑公司某镇江公司建一座厂房，承包给某建筑公司施工，实际上是孙某借用建筑公司的名义与镇江公司施工，实际上是孙某借用建筑公司的名义与镇江公司签订了建设工程施工合同，当然，这合同显然是无效签订了建设工程施工合同，当然，这合同显然是无效合同，孙某是实际施工人，也是现场的项目经理。在合同，孙某是实际施工人，也是现场的项目经理。在施工过程中，支付了多笔工程款，有的工程款是打到施工过程中，支付了多笔工程款，有的工程款是打到建筑公司账户。其中有一次因为过年，为了解决农民建筑公司账户。其中有一次因为过年，为了解决农民工的工资问题，孙

41、某请求镇江公司借给他工的工资问题，孙某请求镇江公司借给他100万，建万，建筑公司也希望镇江公司拿出筑公司也希望镇江公司拿出100万用于解决燃眉之急，万用于解决燃眉之急，镇江公司考虑到今后的工程款结算也是与孙某进行结镇江公司考虑到今后的工程款结算也是与孙某进行结算，就同意了这个要求，并由孙某出具了借条。后来算，就同意了这个要求，并由孙某出具了借条。后来工程做完之后，镇江公司已大约只欠工程款工程做完之后，镇江公司已大约只欠工程款50万，建万，建筑公司起诉到法院，要求镇江公司支付筑公司起诉到法院，要求镇江公司支付150万，一审万，一审法院是支持了建筑公司的诉请。法院是支持了建筑公司的诉请。十一、实际

42、施工人的问题十一、实际施工人的问题【案例案例】2009年年5月乙建筑公司与甲房地产开发公司签月乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款订了总价款1300万元的公寓建设施工合同，万元的公寓建设施工合同，2010年年10月月工程竣工验收合格后，甲公司尚有工程竣工验收合格后，甲公司尚有375万元的工程尾款尚万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工结算报告交由甲公司按照结算报告交由甲公司按照建筑工程施工发包与承包计建筑工程施工发包与承包计价管理办法价管理办法审核无误后，如果审核无误后，如果28天内不答复就视为认天内不答复就视为认可

43、，甲公司支付其中的可，甲公司支付其中的310万元（其余款项作为工程质量万元（其余款项作为工程质量保证金）。乙公司于当年保证金）。乙公司于当年10月将竣工结算报告提交甲公月将竣工结算报告提交甲公司项目负责人后，甲公司迟迟未有回音。司项目负责人后，甲公司迟迟未有回音。2011年初催要年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款项按合同的约定提请仲欠款未果的乙公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。仲裁中，甲公司提出其项目负责人即甲方代表已辞裁。仲裁中，甲公司提出其项目负责人即甲方代表已辞职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时就表示了异议，现甲方不同

44、意乙方提出的结算数额，要就表示了异议，现甲方不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件。求乙方重新提交竣工结算文件。十二、不作为默示条款的风险十二、不作为默示条款的风险十二、不作为默示条款的风险十二、不作为默示条款的风险约定期限内发约定期限内发包人不作为产包人不作为产生的法律后果生的法律后果【风险分析风险分析】建设工程司法解释第二建设工程司法解释第二十条明确规定：十条明确规定：“当事当事人约定，发包人收到竣人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予结算工程价款的，应予支持。支持。”【防范对策防范对策】默示分为两种，一为默示分为两种，一为法律规定，二为合同法律规定，二为合同约定。除了注意法律约定。除了注意法律规定的默示条款外，规定的默示条款外，甲方还要充分注意施甲方还要充分注意施工合同示范文本通用工合同示范文本通用条款中有多处涉及默条款中有多处涉及默示的规定，避免因不示的规定，避免因不作为而产生不利后果作为而产生不利后果谢谢！谢谢！The end The end！上海嘉华律师事务所上海嘉华律师事务所