深圳中金合同法培训课程cljm.pptx

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1、主讲人：刘惠萍教 材：深圳中金合同法培训教材编 辑：张瑞泽目录第一节：合同法概述第二节：合同的订立第三节：合同的效力第四节：合同的履行第五节：合同的变更、转让和终止第六节：违约责任第七节：签订合同时的注意事项第一节：合同法概述第一节：合同法概述一、合同的概述和特征一、合同的概述和特征 1、合同的概念 合同是指平等主体的双方或多方当事人（自然人或法人）关于建立、变更、终止民事法律关系的协议。此类合同是产生债权的一种最为普遍和重要的根据，故又称债权合同。中华人民共和国合同法所规定的经济合同，属于债权合同的范围。合同有时也泛指发生一定权利、义务的协议。又称契约。2、合同的特征（1）合同是双方的法律行

2、为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示（意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为）。（2）双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。（3）合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。（4）合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者 使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。二、合同法二、合同法1、合同法的立法背景我国合同制度的立法，经历了长期的历史发展过程。但是，特别应当指出的是，在改革开放以来，为适应以经济建设

3、为中心的需要，我国陆续颁布、实施了中华人民共和国经济合同法中华人民共和国涉外经济合同法中华人民共和国技术合同法，此外，中华人民共和国民法通则也对合同制度作了大量规定，对促进经济发展发挥了重要作用。但是，在我国实行社会主义市场经济和加大对外开放力度后，这三部合同法的计划经济色彩已显现出来，同时，由于三部合同法并存的弊端和冲突，显然已经不能满足社会主义市场经济发展的需要。为了维护社会主义市场经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，切实保护合同当事人的合法权益，促进社会主义现代化建设，我国于1999年颁布和施行了中华人民共和国合同法。2、合同法的特点（1）条纹多（2）制度新（3）范围广（4）语言难

4、3、学习合同法的作用合同法属于民法的分支，那么它的作用也兼有民法的属性，调整社会人身财产关系，它主要是保证合同的正常运行以及给合同划定范围，让合同保持在一个权力义务对等，并且不危害到社会其他利益，合同本身存在的意识自制，而合同法是给你的意识自制画一个底线，同时它又保护合同的正常运行，如果没有法律的承认合同的存在也完全是单凭道德的调整，相反有法律的保障合同才能正常的运转，所以法律既规制合同又保护合同，准确的说是保护合同的相对人。三、合同的分类三、合同的分类1、计划合同与普通合同2、双务合同与单务合同3、有偿合同与无偿合同4、诺成合同与实践合同5、要式合同与非要式合同6、主体合同与从合同7、本约与

5、预约1、计划合同与普通合同凡直接根据国家经济计划而签订的合同，称为计划合同。如企业法人根据国家计划签订的购销合同、建设工程承包合同等。普通合同亦称非计划合同，不以国家计划为合同成立的前提。公民间的合同是典型的非计划合同。中国经济体制改革以来，计划合同日趋减少。在社会主义市场经济条件下，计划合同已被控制在很小范围之内。2、双务合同与单务合同双务合同即缔约双方相互负担义务，双方的义务与权利相互关联、互为因果的合同。如买卖合同、承揽合同、委托合同保管合同单务合同指仅由当事人一方负担义务，而他方只享有权利的合同。如赠与自然借款等合同为典型的单务合同。3、有偿合同与无偿合同有偿合同为合同当事人一方因取得

6、权利需向对方偿付一定代价的合同。无偿合同即当事人一方只取得权利而不偿付代价的合同，故又称恩惠合同。前者如买卖、互易合同等，后者如赠与、使用合同等。有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的，由当事人协商确定，如委托、保管等合同。双务合同都是有偿合同，单务合同原则上为无偿合同，但有的单务合同也可为有偿合同，如有息贷款合同。4、诺成合同与实践合同以当事人双方意思表示一致，合同即告成立的，为诺成合同。除双方当事人意思表示一致外，尚须实物给付，合同始能成立，为实践合同，亦称要物合同。5、要式合同与非要式合同凡合同成立须依特定形式始为有效的，为要式合同；反之，为非要式合同。中华人民共和国经济合同法规定，法人之

7、间的合同除即时清结者外，应当以书面形式订立。公民间房屋买卖合同除用书面形式订立外，尚须在国家主管机关登记过户。6、主体合同与从合同凡不依他种合同的存在为前提而能独立成立的合同，称为主合同。凡必须以他种合同的存在为前提始能成立的合同，称为从合同。例如债权合同为主合同，保证该合同债务之履行的保证合同为从合同。从合同以主合同的存在为前提，故主合同消灭时，从合同原则上亦随之消灭。反之，从合同的消灭，并不影响主合同的效力。7、本约与预约约定将来订立一定合同的协议为预约。嗣后履行预约而订立的合同为本约，即本合同。凡订有预约的，即负有订立本合同的义务，违背预约而使对方遭受损失时亦应负民事责任。第二节：第二节

8、：合同的订立合同的订立一、我国合同法的基本原则一、我国合同法的基本原则 1、平等、自愿原则 2、公平、诚实信用原则 3、遵守法律、不得损害社会公共利益原则 4、合同具有法律约束力的原则 1、平等、自愿原则平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。2、公平、诚实信用原则是指当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。不得隐瞒真实情况，用欺诈手段骗订合同；不得擅自撕毁合同，要忠实地履行合同的义务；不得搞合同欺诈。3、遵守法律、不得损害社会公共利益原则是指当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，

9、不得扰乱社会经济秩序，损害国家和社会公共利益。4、合同具有法律约束力的原则 当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同 二、合同订立的程序二、合同订立的程序合同订立的程序是指当事人之间通过互相协商，达成意思表示一致的具体过错。包括三个阶段 1、要约邀请 2、要约 3、承诺1、要约邀请阶段（非必要阶段）(1)概念：指希望他人向自己提出具体条件并订立合同的意思表示。凡是向社会上不特定的人发出的，或者不包括合同主要条款的意思表示，一般都是要约邀请。

10、(2)注意：要约邀请不具有法律约束力。2、要约阶段 (1)概念：指一方当事人向另一方当事人发出的缔结合同的提议。(2)要约构成要件:要约是由特定人作出的意思表示；要约必须反映其订立合同的基本意图；要约具备合同的主要条款。3、要约的效力 (1)生效时间：要约到达受要约人，即对要约人产生约束力；(2)要约对要约人的效力：在要约有效期内不得随意变更或撤销。4、要约不发生效力或效力终止 (1)要约撤回和撤销;撤回：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约；撤销：要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。(2)受要约人明示拒绝要约;(3)要约期限届满;(4)受要约人对要约作出实质性变更。5、承诺阶

11、段1、概念：受要约人做出同意要约的意思表示。2、生效条件：承诺须是对要约做出的答复；承诺须是受要约人做出的意思表示；承诺须与要约的实质内容完全一致；承诺须是在要约的有效期内做出的答复；承诺须具备相应的形式。6、承诺的效力承诺的效力是指承诺引起的法律后果。一般情况下，承诺生效，合同成立，订立合同的阶段即告结束。下列情况，承诺不发生效力：承诺被撤回（承诺未“到达”要约人）承诺迟到（承诺在要约有效期届满后“到达”要约人）三、合同的主要条款三、合同的主要条款1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。四、订

12、立合同的形式四、订立合同的形式1、合同的形式概述合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式。具体说，是指订立合同的当事人各方协商一致而成立合同的外在表现方式。一方面，合同的形式反映着当事人双方一致同意的合同的内容，是当事人双方意思表示一致的外在表现;另一方面，只有通过合同的形式，才能证明合同的客观存在，合同的内容也才能为他人所知晓。2、口头形式口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。口头形式在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。3、书面形式书面形式，是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。合同书以及任何记载当

13、事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。合同法第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”书面合同的表现形式，常见的有以下几类：(1)表格合同。它是当事人双方合意的内容及条件，主要体现为一定表格上的记载，能全面反映当事人权利义务的简易合同。表格合同及其附件、有关文书、通用条款，才组成完整的合同。(2)车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于，表明当事人之间已存在合同关系。合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体。虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上，但因法律及有权机关

14、制定的规章已有明确规定，因而可以确认合同凭证标示双方的权利义务关系。(3)合同确认书。合同法第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”3、推定形式推定形式，是指当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺的，合同成立。例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。五、格式条款1、格式条款的概念格式合同是指当事人因重复使用而预先拟订的，并在订立合同前未与对方协商的条款。2、合同法对格式条款的特殊规定如前所述，格式条款中作为消费者一方，没有选择

15、余地，身处弱势，因此各国法律大都给以特殊保护，以调整这种不平等，我国的合同法亦是如此。主要体现在以下几个方面：（1）格式合同的使用者有提示或说明义务合同法第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免责条款或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。（2）直接规定某些条款无效合同法第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。(3)歧义不利于表意者解释的原则合同法41条规定：对格式条款的理解发生争议，应当按照通

16、常的理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。(4)个别条款优先原则如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款，在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。第三节：合同的效力第三节：合同的效力一、合同效力的涵义一、合同效力的涵义1、合同的一般法律约束力 广义的合同效力指合同的一般法律约束力,它是法律赋予合同对当事人的强制力,即当事人如违反合同约定的内容,即产生相应的法律后果,包括承担相应的法律责任。2、

17、合同权利义务的约束力 这是狭义的合同效力,这种效力非指一般的法律约束力,而是特指合同约定的权利义务对当事人的约束力。二、合同的成立与生效二、合同的成立与生效 我国合同法上的成立要件:其一,要有两个或两个以上的当事人；其二,当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。合同成立是合同生效的前提条件，合同成立与合同生效是两个不同的概念。三、合同的生效要件三、合同的生效要件 1、当事人缔约时有相应的缔约能力 2、意思表示真实 3、不违反强制性法律规范及公序良俗 4、标的的确定和可能四、合同生效的时间四、合同生效的时间1、根据合同法第44条第1款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。2、根据合同法第4

18、4条第2款的规定，法律、法规规定应当办理批准、登记手续的合同，合同生效的时间为办理完毕批准、登记手续的时间。3、根据合同法第45条的规定，附生效条件的合同，合同生效的时间为条件成就时。4、根据合同法第46条的规定，附生效期限的合同，合同生效的时间为期限届至时。五、附条件合同五、附条件合同 1、概念 附条件合同是指行为人设定一定条件,以条件的成就与否作为合同效力发生与否的根据。2、条件的特征 合同所附条件，可以是自然现象，也可以是人的行为或其他事实，但必须是特定的事实，并具备如下特征：（1）未来性 （2）可能性 （3）不确定性 （4）非法定性 （5）合法性3、条件的分类(1)生效条件（延缓条件、

19、停止条件）(2)失效条件（解除条件、消灭条件）4、条件的成就与不成就的拟制一般情况下，条件成就，合同生效或者解除，条件不成就，合同的效力不发生变化。法律为了防止当事人人为地促使条件成就或不成就，为保护他方当事人的合法利益，做如下规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”六、附期限合同六、附期限合同1、概念 附期限合同，是指当事人在合同中设定一定期限，并把期限的到来作为合同生效或消灭的根据。2、期限的特征 （1）期限的确定性；（2）期限的自由选择性；（3）期限的效力性。3、期限的分类 （1）生效期限（延缓期限、停止期限、始期）（2

20、）失效期限（终止期限、解除期限、终期）4、期限与条件的区别和联系 期限是将来确定会发生的事实，条件的发生则具有或然性。期限也是条件的一种，有时和条件一起作为合同效力的附加条件。七、无效合同七、无效合同1、概念和特征 无效合同，是指严重欠缺合同的生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受国家法律保护的合同。无效合同具有如下特征：（1）无效合同是严重欠缺合同的生效要件的合同；（2）无效合同是自始不能发生效力的合同；（3）无效合同是确定的当然无效和绝对无效的合同；（4）无效合同具有不得履行性。2、种类（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益

21、；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3、无效合同的后果（1）不得履行；（2）返还财产；（3）赔偿损失；（4）收缴财产归国家或者返还财产给集体、第三人。八、可撤销可变更合同八、可撤销可变更合同1、概念和特征 可撤销、可变更合同，又称可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示有瑕疵，法律允许撤销权人通过形式撤销权而使已经生效的合同归于无效。其法律特征表现为：（1）可撤销合同是意思表示有瑕疵的合同；（2）可撤销合同是只有当事人才可主张无效的合同 ；（3）可撤销合同是可予以变更或撤销的合同；（4）可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。2、种

22、类 （1）重大误解的合同；（2）显失公平的合同；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情形下所为的合同。3、可撤销合同的撤销（1）撤销权的概念 可撤销、可变更合同是可以变更或撤销的,当事人享有的可使可撤销合同自始不发生效力的权利即为撤销权。撤销权人可以向人民法院或者仲裁机构请求撤销该合同，也可以请求变更该合同。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，而只能变更该合同。(2)撤销权的消灭 1.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。撤销权消灭以后，当事人不得请

23、求变更或撤销，该合同有效。（3）可撤销、可变更合同被变更、被撤销后的法律后果 可撤销、可变更合同经当事人请求变更的，应按变更后的内容履行；经请求后被撤销的，该合同自是无效，发生无效合同的法律后果。可撤销合同被撤销后，虽发生与无效合同相同的法律后果，但它不同于无效合同，其区别在于：1.二者发生的原因不同；2.二者的效力不同；3.确认二者无效的条件和程序不同。第四节、合同的履行第四节、合同的履行一、合同履行的一半规则一、合同履行的一半规则1、合同履行的概念：指合同双方当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。2、履行的一般规则：当事人按合同约定全面履行自己的义务，诚实守信，同时履行通

24、知，协助，保密等义务。3、合同中不确定内容的处理：可签订补充协议或按条款规定及交易习惯确定，否则依照法律确定。（1）质量要求不明确的：按照国家标准、行业标准履；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确的：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的：按

25、照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的：由履行义务一方负担。二、合同履行的特殊规则二、合同履行的特殊规则合同履行的特殊规则：合同履行过程中，当事人享有的履行抗辩权的设置1、同时履行抗辩权概念：是指双务合同的当事人在互负同时履行给付义务的情况下，一方在对方未履行义务前有拒绝对方请求自己履行合同的权利。条件：合同中没有约定履行义务的先后顺序。2、后履行抗辩权概念：是指按照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。条件：合同中约定了履行义务的先后顺序。3、不安抗辩权概念：是指双双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事

26、人无力或未来不能履行合同义务时，在对方当事人为履行合同或未就合同履行担供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。也是保护当事人利益的一种对抗权利。条件：合同中约定了履行义务的先后顺序。三、合同的保全三、合同的保全1、概念：是指为防止因债务人的责任财产不当减少而给债权人造成损害而设置的一种保全形式，主要包括合同的代位权与撤销权。2、代位权概念：是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权人利益造成损害时，债权人为保全债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权，以保全自己利益的实现。3、撤销权概念：是指债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人利益造成损害的，债权人可以请求法院予以撤销的权利。第

27、五节：合同的变更、转让和终止第五节：合同的变更、转让和终止一、合同的变更一、合同的变更1、合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。2、当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应变更手续。3、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。4、合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。二、合同的转让二、合同的转让合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。包括三种情况：1、合同权利的转让 2、合同义务的转移 3、权利和义务一并转让1、合同权利转让（

28、1）合同权利转让的概念 是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。（2）合同权利转让的程序 债权人转让权利的，无须经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（3）不得转让的合同权利 下列情形的合同权利不得转让：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。（4）合同权利转让的效力对债权人而言，如果存在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。对债务人而言，债权人权利的转让

29、，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利2、合同的义务转移（1）概念：是指经债权人同意，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人。债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。（2）合同义务转移的法律效力 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。从属于主债务的从债务，随主债务的转移而转移。原第三人向债权人提供的担保，若第三人未明确表示继续承担担保责任，则担保责任因债务转移而消灭。3、权利和义务一并转让（1）概念：是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让的法律制度。（2）包括两种方式：当事人一方经他方当事人同意，与第三人签订转让合同，可以将自己在

30、合同中的权利义务一并转让给第三人。出现某种法律事实时，依法规定合同的权利义务由第三人承受:3、合同的终止（1）合同终止的概念 是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。合同的权利义务终止后，有时当事人还负有后合同义务，应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（2）合同终止的具体情形 债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。（3）合同的解除 概念：指合同有效成立后，全部履行前，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或

31、双方的意思表示而使合同关系归于消灭的法律行为。包括约定解除和法定解除。约定解除约定解除 协议解除：以一个新的合同解除旧的合同。约定解除权：当事人事先在合同中约定，履行过程中某种情况，一方或双方有解除的权利。法定解除法定解除是指根据法律规定而解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。第六节：违约责任第六节：违约责任一、

32、违约责任概述一、违约责任概述1、概念指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所应承担的不利的民事法律后果2、特征违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任具有相对性违约责任的效力只及于合同当事人，不涉及第三人具有补偿性可由当事人约定二、违约责任的构成要件二、违约责任的构成要件1、违约行为违约行为：违反合同义务的行为违约行为的主要形态包括：不履行不履行：（1）拒绝履行：一方当事人明确表示拒绝履行合同规定的主要义务（2）不能履行履行不负责约定履行不负责约定：（1）延迟履行（2）瑕疵履行2、免责事由在合同履行中，因出现了法定或合同约定的免责条件而导致合同不履行，债务人将被免除履行

33、义务。法定免责事由仅限于不可抗力。包括：自然灾害、政府行为、社会异常现象。不可抗力不可抗力主要包括：自然灾害、政府行为、社会异常现象（战争、罢工早乱等）注：不可抗力是否导致当事人被免除责任，应视具体情况而定。迟延履行后发生不可抗力的-不能免除责任。不可抗力的事由只是导致合同部分不能履行-部分免除责任。相对人有过错相对人有过错相对人对损害的发生有故意或者过失。免责条款免责条款当事人在合同中预先确定的免除违约责任的条款。三、承担违约责任的方式三、承担违约责任的方式1、实际履行是指当事人一方违反合同时，另一方有权要求其根据合同的规定继续履行。适用条件适用条件：（1）有违约行为的存在（2）非违约方须在

34、合理期限内提出继续履行的请求（3）须依法律和合同的性质能够履行 法律上不能继续履行(善意取得、侵害人身自由、破产等）依据合同的性质不能履行（委托合同、信托合同等）（4）实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的 实际履行在事实上不可能 债务的标的不适合强制实际履行 在经济上不合理2、采取补救措施类型：类型：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。适用条件：适用条件：（1）一般适用于不适当履行（质量不合格）的违约行为（2）前提：合同对质量不合格的违约责任没有约定或约定不明确，而依合同法第61条仍不能确定违约责任（3）受害方享有选择权，但应当合理3、赔偿损失法定损害赔偿法定损害赔偿（1）完全赔

35、偿原则违约方负赔偿责任=现有财产损失+合同履行后可获得利益。（2）合理可预见性原则违约方负赔偿责任=可预见到或者应当预见到的损失。（3）减轻损失原则 指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责 所支付的合理的费用由违约当事人承担。约定赔偿损失约定赔偿损失指当事人在订立合同时（不是事后），预先约定违约时应向对方支付一定的金钱或约定赔偿损失额的计算方法。4、违约金指当事人在合同中约定的或者由法律规定的，一方违约时应向对方支付的一定数额的货币。特点：特点：（1）是在合同中预先约定的（合同条款之一）（2）违约金的数额是预先确定的。（3）违约金是一

36、种违约后生效的责任方式。对违约金的国家干预（针对畸高或畸低）对违约金的国家干预（针对畸高或畸低）违约金 造成损失5、定金是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。定金的法定比例定金的法定比例 定金的数额=合同标的额的20如果当事人约定的定金比例超过了20%，则超过部分无效。定金和其他责任形式的关系定金和其他责任形式的关系（1）定金与违约金 定金和违约金是不能同时并用，只能选择其一 权利属于守约方（2）定金责任与赔偿损失 在既有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，二者同时执行。第七节：签订合同时的注意事项一、签订合同前的注意事项

37、一、签订合同前的注意事项 1、要初步判断双方达成协议的可能性 （1）因企业经营活动的需要主动寻找潜在的合同伙伴；（2）潜在的合作伙伴主动寻找和本企业的合作机会；（3）通过和现有合作伙伴的合作而洽谈进一步的合作机会2、要调查对方的资信情况 资信调查主要从以下几个方面入手资信调查主要从以下几个方面入手:（1）请合同的对方当事人介绍其自身的基本情况，并要求其提供工商、税务、银行等单位的相关记录；（2）条件许可的情况下，主动到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的工商登记（企业性质、设立、变更、年检）情况、申报纳税与纳税情况、企业的流动资金规模和银行借款与还款情况等，并与其介绍的情况进行对比，从而判断

38、该企业的诚信程度；（3）调查对方企业是否有虚假出资、抽逃出资情况；（4）到工商、国土、房管、交警、车辆管理、公证等产权登记部门调查对方当事人的财产及其抵押情况；（5）到对方单位实地调查其财产及其经营情况；（6）了解对方的对外投资情况，及其所投资企业的经营情况；（7）调查了解对方企业所涉及的行政处罚、仲裁和诉讼事项以及相关事项的执行情况；（8）有财产担保的还应审查保证人的资格和保证能力；（9）其他有关事项。二、签订合同中的注意事项二、签订合同中的注意事项1、合同文本的起草 争取主动权争取主动权 （1）合同文本由哪方起草，哪方就拥有了主动权 （2）注意合同名称与合同内容的一致性。避免张冠李戴，减少

39、不必要的争议。2、明确对方的签约资格 合同是具有法律效力的法律文件，因此，要求签订合同的双方都必须具有签约资格，主体不合法直接导致合同的无效，主体未经授权也会导致合同的效力待定。3、合同应该具有完备的条款 当事人的名称（姓名）、住所当事人的名称（姓名）、住所 个人：姓名全称、性别、住址、出生年月日、工作单位及职业、联系方式等；单位：单位全称、注册地址、办公地址、法定代表人姓名、职务、联系方式等。合同的标的合同的标的 在合同中要把标的物的情况写清楚。如果要加工某种产品，就要写清楚产品的名称、规格、外观尺寸、颜色以及内在的技术要求等。知识产权保护条款知识产权保护条款鉴于我们的行业特点，知识产权保护

40、条款应该作为合同的必备条款。质量和数量质量和数量首先、明确质量标准；其次、明确质量异议程序。价款和酬金价款和酬金 首先、明确总价的同时也要明确单价；其次、明确支付方式。履行期限、地点、方式履行期限、地点、方式履行期限、地点、方式确定是否违约的重要因素，应当是明确的；违约责任违约责任合同法虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金或赔偿金，但如果合同中没有明确数额或计算方法，法院就会视为双方当时放弃违约金权利，而不予支持。即便支持，由于没有明确约定，也会因此增加我方要求对方支付违约金及赔偿实际损失的举证难度。解决争议的办法解决争议的办法总的原则：争议的解决程序、争议的范围、管辖的法院或者仲裁机构

41、都要具体，选择对己方有利的管辖机构，将会最大限度的减少损失。当事人的其他约定当事人的其他约定除了履行合同中约定的义务和法律的强制性义务外，双方还必须履行合同的夫随义务，如声明保密、声明真实等等。合同的附件合同的附件 与合同有关的图纸、技术资料、国家标准、批文等等应当是合同的组成部分，作为合同的附件，在合同中加以注明。4、合同应采用书面形式且签字盖章同时具备（1）合同签订及内容变更要采用书面形式；（2）经办人签字及盖章要同时具备。5、严格区分“定金”与“订金”（1）定金是一种担保方式，适用定金罚则；（2）订金不具有担保功能，在性质上是预付款。（3）明确了区别，就可以在签订合同的过程中有意识地选择适用。三、合同签订后的注意事项三、合同签订后的注意事项1、具体承办人员一定要对合同的条款了然于心；2、一定要加强对合同履行的管理。