企业劳动合同法操作风险评析cgfz.pptx

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1、变化、风险、应变劳动合同法操作风险评析1 2006.9.19你希望是这样么第一天上班，心情不错！本公司刚成立，这是规章制度，每天8 点30 上班什么？规章制度？我作为公司唯一一名员工，经过我同意吗？我不同意，每天要10 点上班.2 2006.9.19内容提要n 劳动法的立法现状n 劳动合同法与劳动法的比较分析n 劳动合同法（草案）的八大风险n“劳动合同法”对人力资源管理的冲击 HRL 时代n 劳动合同法颁布前企业应当做什么n 新旧法过渡期企业应对探讨3 2006.9.19劳动法的立法状况n n 劳动法立法及体系n 劳动合同地方立法n 劳动合同中央立法4 2006.9.19劳动法n 是全部规范劳

2、动者与用人单位劳动权利义务关系的法律、法规、司法解释、规章等的总称。n 中华人民共和国劳动法的应有地位与现实地位n 劳动立法的发展停顿加速5 2006.9.19劳动法体系按照立法效力划分 按照立法内容划分国家立法全国人大、国务院立法及最高院司法解释基本法中华人民共和国劳动法地方立法各省市自治区人大、政府立法及劳动政策一般法劳动合同法、劳动争议处理法、社会保险法、基业促进法、集体合同法等6 2006.9.19劳动法的立法状况n 劳动法立法及体系n n 劳动合同地方立法n 劳动合同中央立法7 2006.9.19地方立法先后之最n 最早的是重庆市：早在1994 年9 月15 日，重庆市人民政府就制订

3、发布了重庆市劳动合同规定，并于1994 年10 月1 日起施行；最近的是宁夏回族自治区，2005 年3 月25 由宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了宁夏回族自治区劳动合同条例，自2005 年5 月1 日起施行。据不完全的统计，全国各地有三十多个省（包括自治区和直辖市）、市分别制定和颁布了劳动合同的地方法律规范。8 2006.9.19地方立法之异同（同）n 地方的劳动合同立法活动均建立在中华人民共和国劳动法的颁布实施基础上，因此无一例外都将劳动法作为劳动合同立法的依据n 在立法的体例上，也都沿袭了劳动法对劳动合同制度的基本规定：劳动合同的订立、劳动合同的履行与变更、劳动

4、合同的终止和解除、法律责任、监督检查以及附则。9 2006.9.19n 有的是省、自治区、直辖市的人大，有的是省、自治区、直辖市的人民政府，还有的是一般的市的人民政府，甚至还有劳动部门的立法，由此造成立法的位阶不同，法的效力等级不同n 各地立法有的是地方性法规，有的是政府规章，有的是部门规章，由此带来在司法实践中法律适用的不统一：有的效力高于国家劳动部的规章，有的效力低于国家劳动部的规章n 有的劳动部门（劳动争议仲裁）认可其效力，有的人民法院认可其作为审判依据，有的却完全不同n 立法内容的差异：相同的法律关系，各地有不同的处理。地方立法之异同（异）10 2006.9.19劳动法的立法状况n 劳

5、动法立法及体系n 劳动合同地方立法n n 劳动合同中央立法11 2006.9.19劳动合同法立法的进程n 1994 年7 月5 日，全国人大常委会通过中华人民共和国劳动法，1995 年1 月1 日正式实行n 2001 年8 月7 日，成央珍等36 名代表提出议案n 2003 年11 月21 日，新华社报道国家已将劳动合同法列入立法计划n 2005 年1 月4 日，劳动和社会保障部起草完毕n 2005 年10 月28 日，国务院讨论并原则通过草案n 2005 年12 月24 日，草案首次提请全国人大审议n 2006 年3 月20 日，全国人大公布草案，征求意见n 2006 年4 月20 日，公开

6、讨论结束。共收到意见191849件。12 2006.9.19劳动合同法出台预测n“二读”原定于“八月”现决定推迟到今年“十月”举行。n“三读”按照立法进程应于今年“十二月”。最晚不迟于明年“二会”前。n 正式实施 预计为明年“五一劳动节”。13 2006.9.19代表性意见n 劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动报酬、同工不同酬、随意解雇n 用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营权弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化n 劳资双方的论战14 2006.9.19劳动合同法论战n 常 凯京派q“劳资不成熟，公权需介入”n 董保华海派q“草案将导致三输局面”n 王全兴q“草案总体上值得肯定，具体表述需要调

7、整”15 2006.9.19n 焦点劳动标准n 京派：劳动法的功能是提高劳动标准n 海派：劳动法标准不能太高，是法律底线n 京派：劳动法标准是目标，具有前瞻性n 海派：劳动标准要宽覆盖、严执法16 2006.9.19内容提要n 劳动法的立法现状n 劳动合同法与劳动法的比较分析n 劳动合同法（草案）的八大风险n“劳动合同法”对人力资源管理的冲击 HRL 时代n 劳动合同法颁布前企业应当做什么n 新旧法过渡期企业应对探讨17 2006.9.19劳动合同法&劳动法比较分析 n 强化书面合同；n 限制定期合同；n 严格规章制度制定程序；n 试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高；n 劳动力派遣加强监管；

8、n 企业法律责任增重。18 2006.9.19强化书面合同n 合同制作：用人单位有法定义务制作书面劳动合同文本；n 合同签订：必须签订书面劳动合同；n 合同履行：严格按照书面合同履行；n 合同变更：劳动关系内容发生变化都必须形成新的书面合同；n 法律责任：不签订书面劳动合同的作无固定期限劳动合同处理；n 举证义务：在认定劳动关系等时用人单位有举证义务19 2006.9.19限制定期合同 n 合同签订：事实劳动关系作无固定期劳动合同处理；转、改制工作满十年或距法定退休不足五年应签订无固定期限合同；n 合同解除：定期合同除严重违纪等过失情况不得提前解除。n 合同续签：定期合同续签2 次后再续签应签

9、无固定期限合同。n 经济补偿：合同到期终止应支付补偿金。20 2006.9.19严格规章制度制定程序n 程序：与工会、职工代表、职工代表大会平等协商；n 协商不成：以工会、职工代表、职工代表大会的方案执行；n 法律责任：规章无效的，用人单位需承担赔偿责任21 2006.9.19试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高n 试用期：难以操作，按岗位性质划分；工资不得低于正式工资80%；n 服务期：仅限于专业技术培训；n 商业秘密：以约定为基础；按年工资补偿n 违约金：仅有2 种，难以实施；22 2006.9.19劳动力派遣加强监管n 对机构的限制；n 劳动合同限制：期限、工资；n 对用工单位的限制：同

10、等对待、不得转派；n 岗位限制：临时性、辅助性、替代性；n 工会：n 法律责任：派遣机构与用工单位连带责任23 2006.9.19企业法律责任加重n 招工：不办理招工手续，罚500 元；n 不签订合同：赔3 倍工资；n 未包括必备条款：赔偿n 试用期违法：赔偿n 扣押档案等：罚500-2000 元n 无效合同：罚2000-20000 元24 2006.9.19企业法律责任加重（续）n 无书面解除、终止证明：赔偿；n 招用未解除、终止劳动者：赔偿原单位；n 劳务派遣：1000-5000 元/人，或吊销执照；n 非法用工：承担同等雇主责任，或由有主体资格的单位承担。25 2006.9.19内容提要

11、n 劳动法的立法现状n 劳动合同法与劳动法的比较分析n 劳动合同法（草案）的八大风险n“劳动合同法”对人力资源管理的冲击 HRL 时代n 劳动合同法颁布前企业应当做什么n 新旧法过渡期企业应对探讨26 2006.9.19劳动合同法（草案）的八大风险 n“无心插柳”的招工风险；n 形式化的试用期风险；n 凝固化的合同解除风险；n 单向化的违约金风险；n 僵化的劳动力派遣风险；n 员工主导的管理制度风险；n 行政干预的劳动关系风险；n 深不可测的法律责任风险。27 2006.9.19一、“无心插柳”的招工风险；n 招聘中的不对称、不平衡n 千变万化的事实劳动关系n 多途径转化的无固定期限n 百口莫

12、辩的举证责任倒置28 2006.9.19双方不平衡的告知义务劳动者用人单位知情权如实告知义务知情权？对价无效？双方不对称的法律后果29 2006.9.19中华人民共和国劳动法n 第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。n 第十八条 下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。30 2006.9.19上海市劳动合同条例n

13、第八条 劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明。用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明。n 第二十条 有下列情形之一的，劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。31 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第八条（知情权）用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实

14、告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。32 2006.9.19n 第十八条有下列情形之一的，劳动合同无效：n（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；n 劳动合同法（草案）33 2006.9.19事实劳动关系的产生已订立书面劳动合同间接转化无效撤销未及时续签遗失未订立书面劳动合同直接转化事实劳动关系34 2006.9.19事实劳动关系书面劳动合同间接转化无效撤销未及时续签遗失不签订书面劳动

15、合同直接转化无固定期限劳动合同35 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第九条 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。36 2006.9.19中华人民共和国民事诉讼法 n 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。37 2006.9.19最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 n 第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的

16、事实有责任提供证据加以证明。38 2006.9.19二、形式化的试用期风险n 试用期的劳动法规定n 试用期的地方立法规定n 草案的试用期规定及解析n 试用期对用人单位的风险39 2006.9.19中华人民共和国劳动法n 第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。40 2006.9.19上海市劳动合同条例n 第十三条 劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。41 200

17、6.9.19地方劳动合同立法细分试用期的标准大致有三种：n 其一、按照劳动合同期限的长短规定试用期的上限。这种区分方式最为常用，以上海、北京等地的规定为代表。n 其二、按照工作内容的难易程度规定试用期的长短。这种区分方式不常见，以深圳的规定为代表。n 其三，直接区分试用期的使用范围。这种区分方式对劳动合同的期限作了分类：一类是短期合同，不鼓励设立试用期；另一类是长期合同，可以设定试用期。这种区分方式以广东省的规定为代表。42 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第十三条劳动合同期限在3 个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1 个月；技术性

18、工作岗位的试用期不得超过2 个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6 个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。43 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第五十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。44 2006.9.19约定试用期的操作风险工作岗位非技术性 技术性 高级专业技术不得超过1 个月 不得超过2 个月 不得超过6 个月45 2006.9.19三、凝固化的合同解除风险n 本已凝结的劳动合同解除条件n 草案限

19、制固定期限劳动合同解除n 草案对固定期限劳动合同的立法宗旨n 草案规定所带来的风险46 2006.9.19劳动法规定的解除条件n 1、不区分固定期限与无固定期限n 2、解除条件法定化n 3、解除程序格式化n 4、解除责任经济化47 2006.9.19劳动法规定的终止条件n 固定期限到期终止n 无固定期限附条件终止n 终止不产生法律责任48 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第三十二条有下列情形之一的，用人单位在提前30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1 个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：49 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第三十五条用人单位解除劳动合同，应当

20、事先通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。50 2006.9.19草案起草者的本意n 限制劳动合同短期化n 限制固定期合同适用增加解除难度n 提高终止成本支付经济补偿金51 2006.9.19解雇风险n 1、合法解雇条件严格n 2、非法解雇责任严厉52 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第四十二条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要

21、求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第三十九条规定的经济补偿标准的2 倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。53 2006.9.19四、单向化的违约金风险n 全民皆有的经济补偿金n 可望不可及的违约金n 劳动者责任的全面淡化54 2006.9.19经济补偿金n 终止时支付n 解除时支付n 其他时间支付55 2006.9.19第三十九条有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6 个月支付半个月工资、满1 年支付1 个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。n（一）依照本法第三十二条、第三十三条第一款，第三十六条第一款第（二）

22、项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项和第三十七条第二款的规定解除劳动合同的，以及双方协商一致解除劳动合同且系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的；n（二）在用人单位合并、分立的情况下解除劳动合同的；n（三）依照本法第三十七条第一款第（一）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项的规定终止劳动合同的。56 2006.9.19第三十七条有下列情形之一的，劳动合同终止：n（一）劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的；n（二）劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；n（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；n（四）用人单位歇业、解散的；n（五）用人单位

23、被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的；n（六）法律、行政法规规定的其他情形。57 2006.9.19违约金n 第十五条用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6 个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（草案）58 2006.9.19劳动者责任n 1、服务期责任n 2、竞业限制责任n 3、代通金责任59 2006.9.19劳动合同法（草案）n 第十七条除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。60 2006.9.19服务期（培

24、训）n 第十五条用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6 个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。61 2006.9.19竞业限制n 第十六条 用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3 倍。62 2006.9.19代通金n 第五十七条劳动者未依照本法规定的

25、提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2 倍向用人单位支付赔偿金。63 2006.9.19五、僵化的劳动力派遣风险n 草案对劳动力派遣的相关规定解析n 草案对劳动力派遣的立法宗旨n 草案对劳动力派遣而言福兮？祸兮？n 劳动力派遣对未来用人单位的作用64 2006.9.19灵活用工方式n 劳动力派遣n 劳务派遣n 非全日制用工n 生产外包65 2006.9.19对劳动力派遣扼杀措施一n 第十二条以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50 万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者

26、不少于5000 元为标准存入备用金。66 2006.9.19n 第四十条劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。对劳动力派遣扼杀措施二67 2006.9.19n 第五十九条劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000 元以上5000 元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。劳动力派遣单位未按照规定存入备用

27、金的，由劳动保障主管部门责令按规定补存备用金，并按应当存入的备用金金额的10 以上50 以下的标准处以罚款；拒不交纳罚款的，由工商行政管理部门吊销营业执照。对劳动力派遣扼杀措施三68 2006.9.19其他措施n 1、行业、岗位限制n 2、行业准入限制n 3、派遣规模限制69 2006.9.19福兮？祸兮？n 1、大机遇空前的用工风险n 2、大挑战复杂的操作技巧70 2006.9.19任仕高持股47%入主上海人才公司重人才派遣业n“劳动合同法草案的修改对于人才派遣行业是一个新的机遇，企业将面临更加严格的法律约束，因而不得不寻找更为灵活的用工方式。”昨日下午，已经对上海人力资源行业考察了一年半时

28、间的荷兰人保罗先生对记者表示。n 为全球最大的人力资源公司之一，在人才派遣、招聘和咨询等HR 服务领域有着逾45 年的经验，目前在荷兰、比利时、德国、波兰和美国东南部的市场上都处于领先地位。去年，任仕高创造了66 亿欧元的营业收入和2.4 亿欧元的利润，平均每天为世界各地的公司派遣员工254400 人。截至去年底，整个集团的分支机构达到2411 个。71 2006.9.19劳动力派遣之来源n 1、经济发展要求n 2、社会发展要求n 3、体制改革要求n 4、风险规避要求72 2006.9.19劳动力派遣的将来n 1、正式法案的多种可能性n 2、市场需求的无限扩张性n 3、风险累积的几何增长性73

29、 2006.9.19六、员工主导的管理制度风险n 草案对规章制度规定的变化n 草案对企业管理的立法宗旨n 草案规定对企业管理的风险74 2006.9.19草案对规章制度的规定n 1、共决制n 2、代位制75 2006.9.19第五条n 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。76 2006.9.19第五十一条n 依照本法应当经工会、职工大会或者职

30、工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。77 2006.9.19国际比较n 德国：工厂管理民主化共决制n 其他：企业管理人性化单决制n 草案：企业管理工会化共决制/单决制78 2006.9.19管理风险及难点n 1、制度范围n 2、民主程序n 3、公示程序79 2006.9.19七、行政干预的劳动关系风险n 书面化、形式化所带来的行政化n 行政干预对劳动关系的全面调整n 巨大的行政权对企业管理的风险80 2006.9.19书面化、形式化n 1、劳动关系建立过程中的形式、程序n 2、劳动合同履行过

31、程中的形式、程序n 3、劳动关系消灭过程中的形式、程序81 2006.9.19（一）劳动关系建立过程中的形式、程序n 1、主动告知成为建立劳动关系的法定程序。n 2、实质性地强化了劳动合同的书面形式。n 3、劳动合同的订立形式程序化。n 4、劳动合同期限的表述有了法定的要求。n 5、劳动合同内容的法定形式被强化。n 6、试用期的约定条件程序化。n 7、服务期的约定条件形式化。n 8、竞业限制约定事由单一化。n 9、无效劳动合同法定事由单边化。n 10、劳动合同可因撤销请求权行使而被撤销。82 2006.9.19（二）劳动合同履行过程中的形式、程序n 1、劳动合同履行的原则形式化。n 2、劳动合

32、同变更的规则形式化。n 3、规章制度成立的条件程序化。83 2006.9.19（三）劳动关系消灭过程中的形式、程序 对用人单位单方解除合同，（草案）增加了新的规定。对劳动者单方解除合同的，也规定了新的形式。具体为：n 1、试用期解除中的程序。n 2、过错解除中的程序。n 3、无过错解除中的程序。n 4、禁止解除的事由。n 5、解除中的特殊程序。n 6、解除、终止合同的形式要求。n 7、劳动者单方解除合同的特殊事由和形式。84 2006.9.19行政干预n 1、行政干预主体大大拓展n 2、行政干预范围大大拓展n 3、行政干预手段大大拓展85 2006.9.19行政干预主体n 1、县级以上地方人民

33、政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府n 2、县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门n 3、工会组织86 2006.9.19行政干预范围（一）用人单位制定规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的情况；（三）用人单位与工会组织或者职工代表平等协商，订立和履行集体合同的情况；（四）用人单位遵守劳动力派遣有关规定的情况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。87 2006.9.19行政干预的手

34、段n 查阅与订立和履行劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。n 任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动保障主管部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。88 2006.9.19风险n 多部门监管风险n 多领域监管风险n 多阶段监管风险89 2006.9.19八、深不可测的法律责任风险n 惊人的试用期违法责任n 匪夷所思的经济补偿金n 无处不在的行政处罚n 劳动争议的巨大风险90 2006.9.19法律责任综述n 法律责任章：共12 条（经济责任）n 其他章节：共4 条（经济责任）n 其他责任：

35、无效责任、推定责任、除权责任91 2006.9.19责任分配n 劳动者责任3 条n 行政方责任1 条n 用人单位责任12 条92 2006.9.19第十五条n 用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6 个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。93 2006.9.19第十六条n 用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用

36、人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2 年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3 倍。94 2006.9.19第三十九条n 有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6 个月支付半个月工资、满1 年支付1 个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。95 2006

37、.9.19第三十七条有下列情形之一的，劳动合同终止：n（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；n n 被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现，劳动合同期限未满的，应当继续履行；因情况变化确实无法履行的，劳动合同解除。96 2006.9.19第三十九条n 有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6 个月支付半个月工资、满1 年支付1 个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。第三十七条有下列情形之一的，劳动合同终止：n（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；n 被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现，劳动合同期限未满的，应当继续履行；

38、因情况变化确实无法履行的，劳动合同解除。n 例解：n 劳动者宣告失踪家属要求支付经济补偿金；n 劳动者宣告失踪后宣告死亡经济补偿金？n 劳动者重新出现劳动关系恢复履行n 劳动关系不能履行经济补偿金97 2006.9.19内容提要n 劳动法的立法现状n 劳动合同法与劳动法的比较分析n 劳动合同法（草案）的八大风险n“劳动合同法”对人力资源管理的冲击 HRL 时代n 劳动合同法颁布前企业应当做什么n 新旧法过渡期企业应对探讨98 2006.9.19HRLn HR：humanresource 人力资源（管理）n L：laborlaw 劳动法n HRL：劳动法与人力资源管理的融合，是劳动法基础上的人力

39、资源管理99 2006.9.19人力资源管理与劳动法100 2006.9.19招聘管理面临的挑战以及应对n 企业招聘，主动告知。q 规定用人单位在招聘过程中的主动告知义务，预计将可能涉及工作内容、工作条件、工作地点、职业危险、劳动报酬等事项，并且，辅之以相应的法律责任也是可以预见的。q 告知什么、如何告知，将成为HR 在面试招聘时的两难选择n 不订立书面劳动合同，视为无固定期限q 进一步强化劳动合同的书面形式，并可能规定未订立书面劳动合同（包括原合同期满后未及时续订）的，将直接被视为无固定期限劳动合同关系。q 劳动合同期限管理将成为企业生死攸关的环节101 2006.9.19招聘管理面临的挑战

40、以及应对n 企业提供劳动合同义务，作有利于劳动者解释q 要求在劳动合同中记载法定内容：工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间、休息休假等诸多事项，并且将会规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。同时，如果双方对合同内容理解不一的，将作有利于劳动者的解释。q 劳动合同文本的拟定、起草将成为艰深的文字游戏。n 细化无效劳动合同，引入可撤销劳动合同制度q 在对无效劳动合同作了更加具体、更加不利于用人单位的规定的同时，还将引入可撤销劳动合同制度。劳动合同的无效和可撤销，将成为产生无固定期限劳动合同的另一个源泉。q 一着不慎，无效变无期102 2006.9.19招聘管理面临的挑战

41、以及应对n 试用期长短按岗位性质设定q 劳动法只规定了试用期的最高期限，劳动合同法完全可能将试用期限与岗位的技术含量挂钩，将岗位分为非技术性岗位、技术性岗位和高级专业技术岗位三种，并且分别规定一个月、两个月和六个月的最长试用期。但对于何为技术性岗位法律没有加以明确，给用人单位用工带来了不确定性风险。q 没有试用期完成试用是HR 经理的必修课n 有无劳动关系劳动者说了算q 用人单位与劳动者双方对于是否存在劳动关系理解不一的，将以劳动者的理解为准，除非用人单位有相反的证明。如果没有相反证明，按照劳动者的理解又是存在劳动关系的，而此时双方又没有书面劳动合同，则将成为又一个无固定期限的劳动合同关系。q

42、 防止被动招工成为HR 管理的日常工作103 2006.9.19培训管理面临的挑战以及应对n 设定服务期约定的门槛急剧提高q 劳动法没有规定服务期制度，劳动合同法极有可能在引入该制度的同时，极大的提高用人单位设定服务期约定的条件，即当且仅当用人单位为劳动者提供培训费用、使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，用人单位方可与之约定服务期及违约金，并且违约金将不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。q HR 需再一次直面留人难题104 2006.9.19培训管理面临的挑战以及应对n 接受培训可能不再成为约定竞业限制的条件q 劳动法对竞业限制采取的是尊重当事人协议的态度，因此，由于接受了用人

43、单位提供的培训而订立竞业限制协议，并未受到仲裁、司法活动的强烈反对。但是，劳动合同法可能规定用人单位只能与知悉其商业秘密的员工约定竞业限制。q 员工离职后HR 将继续烦心105 2006.9.19培训管理面临的挑战以及应对n 劳动者单方解除劳动合同的权力更加宽泛q 除了保留劳动法关于劳动者单方解除劳动合同的自由外，该法律可能还会扩大劳动者随时解除劳动合同的权利，增加用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、或者规章制度违法并损害劳动者权益等情形作为劳动者随时解除劳动合同的法定事由。q 员工炒老板鱿鱼可能成为家常便饭106 2006.9.19劳动关系管理面临的挑战以及应对n 劳动合同的履行引入诚实信

44、用、全面履行原则q 该法律可能会有关于劳动关系当事人双方合法、全面、诚实信用地履行劳动合同义务的规定。q 用人单位必须谨慎承诺107 2006.9.19劳动关系管理面临的挑战以及应对n 不以书面形式变更劳动合同的，可能导致变更无效q 该法律可能规定，变更劳动合同应采用书面形式记载变更的内容并由双方签章方能生效q 书面文件的制作保管愈发重要108 2006.9.19劳动关系管理面临的挑战以及应对n 规章制度的制定程序违法将导致无效，并且可能将以工会、职工大会或者职工代表大会提出的方案执行q 该法律除了可能规定用人单位制定的规章制度应当具备的内容外，还可能规定涉及员工切身利益的规章制度，应当经工会

45、、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定，否则，将要按照对方提出的方案执行q 三种“全会”常开，HR 必须学会统战工作109 2006.9.19内容提要n 劳动法的立法现状n 劳动合同法与劳动法的比较分析n 劳动合同法（草案）的八大风险n“劳动合同法”对人力资源管理的冲击 HRL 时代n 劳动合同法颁布前企业应当做什么n 新旧法过渡期企业应对探讨110 2006.9.19企业应当做什么n 劳动关系清理n 规章制度梳理n 规范招聘流程n 标准化的试用期管理n 绩效管理流程、评估标准以及应用n 薪酬管理注重同工同酬n 招退工规范n 保密规定和竞业限制n 111 2006.9.1

46、9内容提要n 劳动法的立法现状n 劳动合同法与劳动法的比较分析n 劳动合同法（草案）的八大风险n“劳动合同法”对人力资源管理的冲击 HRL 时代n 劳动合同法颁布前企业应当做什么n 新旧法过渡期企业应对探讨112 2006.9.19什么是“过渡期”？n 根据最新消息，劳动合同法已定于今年10月份“二读”。按照立法程序“二读”后两个月将“三读”，而“三读”通过后该法即正式通过。这就意味着劳动合同法有望在年内通过，并于2007 年上半年正式实施。从现在到该法的颁布、实施，估计只有半年左右的时间对企业而言这是至关重要的“过渡期”。113 2006.9.19“过渡期”为什么对企业这么重要？n“过渡期”

47、是新劳动合同法实施前企业不能错过的机会。众所周知，新的劳动合同法对企业规定了更多的义务，使企业用工成本极大提高。企业在旧法阶段调整劳动关系和新法实施后调整在操作难易度、成本等方面有巨大差别。同时，新法对旧法的规定作了重大调整。如，旧法中事实劳动关系的处理基本同劳动合同关系，但新法中对事实劳动关系将作处罚性规定，作无固定期限劳动合同处理。如不在“过渡期”做必要准备，对企业而言将承担巨大成本和风险。114 2006.9.19企业调整是不是应该等新法颁布后？n 新法颁布后，到正式实施会有一定的“公告期”，一般在三个月左右。但是，对于劳动关系的调整而言，在“公告期”内进行全面调整将是不可能完成的任务：合同期内法律不允许单方随意变更；新法出台员工将拒绝不利的调整；规章制度、用工方式的调整需要相当长的过程等等。因此，对于企业劳动关系的调整、应对应及早进行。115 2006.9.19过渡期准备n 转变管理意识n 调整组织架构n 规章文本制定n 过渡用工措施n 加强信息沟通n 纠纷预案准备n 提高证据意识116 2006.9.19具体：n 现有劳动关系清理；n 制度与做法调整；n 各项基础管理工作的调整；n 企业对员工关系管理；n 非标准劳动关系117 2006.9.19提问时间118 2006.9.19谢谢！119 2006.9.19