商法总论(2)商主体外商投资企业商中间人商辅助人.pptx

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1、商法总论商法总论第二章第二章 商主体商主体n第五节 外商投资企业一、外商投资企业概述一、外商投资企业概述 n中外合资经营企业中外合资经营企业n中外合作经营企业中外合作经营企业n外资企业外资企业n外商投资外商投资合伙企业合伙企业n外商投资企业分别属于商法人、商合伙外商投资企业分别属于商法人、商合伙或商个人范畴。或商个人范畴。新立法n1、外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理方法国务院令 第567号 8月19日国务院第77次常务会议通过，自 3月1日起施行 n2、最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件假设干问题的规定一法释 9号 5月17日最高人民法院审判委员会第1487次会议通过二、中外合

2、资经营企业二、中外合资经营企业n一合资企业的概念和特征一合资企业的概念和特征n二合营企业的设立二合营企业的设立n1、设立条件、设立条件n2、设立程序、设立程序n三合营企业的出资三合营企业的出资n1、合营企业的注册资本、合营企业的注册资本n2、合营各方的出资方式、合营各方的出资方式n3、合营各方的出资期限、合营各方的出资期限 二、中外合资经营企业二、中外合资经营企业n四合营企业的组织机构四合营企业的组织机构n五合营企业的经营管理五合营企业的经营管理n1、物资购置和产品的销售、物资购置和产品的销售n2、利润分配、利润分配n3、税收、税收n4、外汇管理、外汇管理n5、劳动管理、劳动管理二、中外合资经

3、营企业二、中外合资经营企业n六合营企业的终止和清算六合营企业的终止和清算n1、合营期限、合营期限n2、合营企业的解散、合营企业的解散n3、合营企业的清算、合营企业的清算司考 单项选择n中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。关于中外合资经营企业，以下哪一表述是错误的？ 卷三单项选择第28题 A.合营各方可在章程中约定不按出资比例分配利润 B.合营企业设立董事会并作为企业的最高权力机构 C.合营者如欲转让其在合营企业中的股份，需经审批机构批准 D.合营企业的组织形式为有限责任公司 司考 单项选择n祥云公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。关于律师所作的咨询意见，以下哪一

4、选项是正确的？ A.中外合资经营企业自审批部门批准之日起成立 B.合营企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人 C.合营企业合同可以约定由中国境内的任何一家仲裁机构作为双方争议的解决机构 D.合营企业合同可以约定不以出资比例分配企业利润 司考 单项选择n以下关于中外合资经营行为的哪一表述是错误的？ A.合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁机构申请仲裁 B.合营企业所需原材料、燃料可在境外购置 C.合营企业不允许向境外银行直接筹措资金 D.合营企业应向中国境内的保险公司投保 司考 单项选择n中国甲公司与日本乙公司拟共同设立一中外合资经营企业。在拟订的以下合同条款中，哪一条是违法的？ A.

5、合营企业的注册资本用美元表示 B.中方用以出资的土地使用权，其作价在合营期间不得调整 C.合营企业编制的财务与会计报告以美元为计算和表示单位 D.合营企业注册资本的增加或减少的决议须经董事会一致通过 司考 多项选择n鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立一家中外合资企业，双方初步拟定的合作框架包括以下事项，其中哪些符合我国法律规定？ A.合资企业不设股东会，由董事会作为最高权力机构 B.合资企业合同文本采用英文 C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴清 D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷 司考 多项选择n甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。以下

6、哪些选项是错误的？ A.合资企业自审批机关批准之日起成立 B.合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人 C.合资企业作为有限责任公司应按照公司法规定设股东会作为其权力机构 D.合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润 司考 多项选择n依照中外合资经营企业法的有关规定，以下哪些选项是正确的？ A.任何情况下，国家对中外合资经营企业不得征收 B.中外合资经营企业的外国投资者包括外国的公司、企业、其他经济组织或者个人 C.中外合资经营企业是中国法人 D.中国公民个人可以和外国投资者设立中外合资经营企业 司考 多项选择n奔马电子为一家中美合资企业，外资方所罗门公司欲转让其一局部股权给

7、另一美国公司。关于所罗门公司的局部股权转让行为，以下哪些选项是正确的？ A.须中方同意 B.不须经中方同意 C.须报审批机关批准 D.不须报审批机关批准 司考 多项选择n根据中外合资经营企业法实施条例，以下事项中哪些必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议？ A.合营企业解散 B.合营企业注册资本的增加、转让 C.合营企业章程的修改 D.合营企业与其他经济组织的合并 三、中外合作经营企业三、中外合作经营企业n一合作企业的概念和特征一合作企业的概念和特征n二合作企业的设立二合作企业的设立n1、设立条件、设立条件n2、设立程序、设立程序n三合作企业的出资三合作企业的出资n四合作企业的组织机构

8、四合作企业的组织机构三、中外合作经营企业三、中外合作经营企业n五合作企业的经营管理五合作企业的经营管理n1、物资购置和产品销售、物资购置和产品销售n2、收益分配和风险承担、收益分配和风险承担n3、外汇管理、外汇管理n4、税收管理、税收管理n5、财务管理、财务管理n6、劳动管理、劳动管理n7、委托经营、委托经营n六合作企业的终止和清算六合作企业的终止和清算司考司考 单项选择单项选择n甲公司中方与某国乙公司外方拟在深圳共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双方起草一份合作经营合同。该律师起草的以下哪一合同条款违反了我国法律规定？ A.任何一方未经对方同意，都不得转让合作合同的局部或全部权利、义务

9、 B.合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任 C.合作企业的财务会计账簿只能设在中国境内 D.合作企业的利润先由外方收回投资本息，在合作期满时企业固定资产归中方所有 司考司考 多项选择多项选择n中国某企业与新加坡某公司拟在中国组建一家中外合作经营企业，双方草签了合同。合同中约定的以下事项中，哪些是我国法律所允许的？ A.合作企业注册资本100万美元，其中外方占22，中方占78 B.外方出资中包括一套价值10万美元的设备，于合作企业取得营业执照后3个月运抵企业所在地 C.中方出资中的30万美元为现金，由中方向银行借贷，合作企业以设备提供担保 D.合作企业头5年的利润分配

10、，中外双方各按50的比例进行分配 四、外资企业四、外资企业n一外资企业的概念和特征一外资企业的概念和特征n二外资企业的设立二外资企业的设立n1、设立条件、设立条件n2、设立程序、设立程序n三外资企业的出资三外资企业的出资n1、外国投资者的出资方式、外国投资者的出资方式n2、外国投资者的出资期限、外国投资者的出资期限四、外资企业四、外资企业n四外资企业的经营管理四外资企业的经营管理n1、物资购置、物资购置n2、利润分配、利润分配n3、财务与会计、财务与会计n4、劳动制度、劳动制度n5、税收、税收n6、外汇管理、外汇管理n五外资企业的终止与清算五外资企业的终止与清算司考 单项选择n1、某外商独资企

11、业经S市人民政府批准成立。现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款1000万元。该企业之抵押行为符合以下哪一选项才有效？ A.须经注册登记的工商行政管理机关批准 B.须经中国人民银行批准 C.须经国务院对外经济贸易主管部门批准 D.须经S市人民政府批准并报工商行政管理机关备案 司考 单项选择n2、某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时，存在以下情况，请问其中哪一项违反了我国法律的规定？ A.该外资企业由申请人独家出资设立 B.申请人要求将该外资企业登记为有限责任公司 C.申请人声明该外资企业将采用先进技术和设备，但其产品仅有40出口 D.申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保

12、 司考 多项选择n3、某外商独资企业因经营期满而进入清算，清算组从成立至清算终结前实施的哪些行为是违法的？ A.从外资企业的现存财产中优先支付了清算费用 B.未聘请在中国注册的会计师参加 C.同意外商留足偿债财产后将其余财产携带出境 D.不顾中国企业的同等出价将设备售给外国公司 司考 单项选择n4、法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定，各出资50万美元其中丹尼的出资包括专利技术出资在上海成立一公司，公司章程规定各方以该出资对公司债务负责。后该公司又在上海注册成立了二家分公司。请答复以下90-93题。 90.根据公司分类的原理，该公司应属于以下哪一选项的公司？ A.该公司居于中国公司、母公司和股

13、份 B.该公司属于外国公司、本公司和有限责任公司 C.该公司属于中国公司、本公司和有限责任公司 D.该公司属于跨国公司、母公司和股份两合公司 司考 单项选择n91.该公司已设定注册资本为100万美元，而丹尼以其专利技术出资，那么其至少要补出价值多少的现金或实物？ A.30万美元现金或等值的实物 B.25万美元资金或等值的实物 C.无需补出任何现金或实物 D.80万美元资金或等值的实物 司考 单项选择n92.以下有关该公司的成立与责任性质的表述中正确的选项是？ A.该公司需经我国对外经济贸易主管部门批准才能成立 B.该公司因出资人均为外商，故不需经主管部门批准即可成立 C.该公司由出资人直接向公

14、司登记主管部门申请登记即可成立 D.该公司因系个人投资设立，放出资人应对公司债务承担无限责任 司考 单项选择n93.丹尼和泰尔的第一期投资额应当在以下哪一时间内缴清？ A.提出成立公司的申请之日 B.取得营业执照之日 C.取得营业执照前30日 D.营业执照签发之月起90日 五、最高人民法院关于审理外商投资企业五、最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件假设干问题的规定一纠纷案件假设干问题的规定一n法释 9号 5月17日最高人民法院审判委员会第1487次会议通过最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件假设干问题的规定一案件假设干问题的规定一1、外资审批与合同效

15、力2、股权转让与优先购置权3、隐名投资的效力1、外资审批与合同效力n由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批，行政行为与民行政行为与民事行为事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂化，审理难度加大，尤其是行政审批对民事合同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈。如何在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。 1、外资审批与合同效力n思路一：将未经审批的合同认定为无效n影响到当事人之间的交易平安，因为负有报批义务的一方当事人将控制合同的生效 n思路二：依法成立的合同具有

16、法律约束力并受法律保护 n带来国家管制被架空的后果 “无效论无效论n中外合资经营企业法实施条例国务院根据 7月22日国务院关于修改中外合资经营企业法实施条例的决定第20条即对中外合资经营企业的股权转让程序做出如下规定：n“合营一方向第三者转让其全部或者局部股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，其转让无效。 “未生效论n行政审批在性质上为行政许可，而非行政确认，由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审批的合同为未生效合同，而非无效合同。未生效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任何法律约束力，合同依法成

17、立后，负有报批义务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履行报批的义务，否那么，即应承担相应的违约责任。 合同未生效与合同无效的区别合同未生效与合同无效的区别 n合同无效是因合同具有法律规定的无效合同无效是因合同具有法律规定的无效事由而确定的自始不具有约束力，不具事由而确定的自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态。的也要恢复到原来的状态。n但是，未生效合同那么处于效力不确定但是，未生效合同那么处于效力不确定状态，可以通过补救而成为有效合同状态，可以通过补救而成为有效合同 独立于合同的权利义务条款：独立于合同的权利义务条款：

18、 n一是促成合同生效的条款，例一是促成合同生效的条款，例如在合同的生效以某一条件的成就为前提时。此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效n审批前合同未生效不影响报批义务条款审批前合同未生效不影响报批义务条款的效力的效力 n二是在合同无效、被撤销或者终止时，在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款有关争议解决的条款 1、外资审批与合同效力n第一条第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。n前款所述合同因

19、未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。 合同是否因批准而必然有效或因批准被撤销而当然失效？ n对合同有效性进行审查的主体是人民法院，在对合同有效性进行审查的主体是人民法院，在诉讼过程中，人民法院可依职权审查合同是否诉讼过程中，人民法院可依职权审查合同是否具备生效要件，并进而宣告合同无效但在合具备生效要件，并进而宣告合同无效但在合同属于可撤销、可变更的情况，须当事人提出同属于可撤销、可变更的情况，须当事人提出请求，人民法院才能进行审查，并作出撤销或请求，人民法院才能进行审查，并作出撤销或者变更；者变更；n而行政审批的主体是作为行政主管机

20、关的审批而行政审批的主体是作为行政主管机关的审批机关，其无权对合同是否有效作出评价，而仅机关，其无权对合同是否有效作出评价，而仅能在授权范围内对合同效力进行控制。能在授权范围内对合同效力进行控制。 1、外资审批与合同效力n第三条第三条 人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。违反报批义务的司法救济 n虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事股权转让合同义务当事人人，但由于转让方是标的企业的股东转让方是标的企业的股东，标的企业基于其股东

21、的申请，应有协助办理报批手续的义务，且考虑到该义务已由法律法规明确规定，法院自可依据当事人的请求或依职权将标将标的企业作为第三人参加诉讼的企业作为第三人参加诉讼，判令其与转让人共同在指定期限内履行报批义务。n当义务人怠于履行或不履行报批义务时，可以当义务人怠于履行或不履行报批义务时，可以转化为间接履行或履行替代转化为间接履行或履行替代 1、外资审批与合同效力n第6条第1款：n“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。 1、外资审批与合同效力

22、n第6条第1款：n“受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。 1、外资审批与合同效力n如果受让人基于商业考虑，在转让人不履行或不履行或迟延履行报批义务迟延履行报批义务的情况下，选择解除合同、选择解除合同、赔偿损失的请求赔偿损失的请求，法院是否应当予以支持呢？ n即使是未生效的合同，也存在解除合同的可能和需要。 n在当事人拒不办理报批手续而导致合同被解除时，并不能免除转让人的违约赔偿责任，且赔偿的范围，应包括已发生的损失及可得利益损失。 1、外资审批与合同效力n第6条第2款：n“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限

23、履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。 2、股权转让与优先购置权n第十一条 外商投资企业一方股东将股权全部或局部转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：n一有证据证明其他股东已经同意；n二转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；n三其他股东不同意转让，又不购置该转让的股权。 比较：公司法n第七十二条有限责任公司的股东之间可以相第七十二条有限责任公司的股东之间可以相

24、互转让其全部或者局部股权。互转让其全部或者局部股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购置该转让的股权；不购置的，意的股东应当购置该转让的股权；不购置的，视为同意转让。视为同意转让。 2、股权转让与优先购置权n第十二条 外商投资企

25、业一方股东将股权全部或局部转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购置权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购置权的除外。n前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购置权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。 3、隐名投资的效力n隐名出资是指实际认购公司出资，但在公司章隐名出资是指实际认购公司出资，但在公司章程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司股东的行为。股东的行为。n其中，真正向公司出资的人因其出资的真实性其中，真正向公司出资的人因其出资的真实性

26、和名义的隐蔽性而被称为实际出资人或隐名出和名义的隐蔽性而被称为实际出资人或隐名出资人资人; 而以其名义出资的人那么因其虽未实际而以其名义出资的人那么因其虽未实际出资，但是在公司文件及工商登记中均载明其出资，但是在公司文件及工商登记中均载明其为公司股东，而被称为名义出资人或名义股东为公司股东，而被称为名义出资人或名义股东3、隐名投资的效力n第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：n一实际投资者已经实际投资；n二名义股东以外的其他股东认可实际投资者的

27、股东身份；n三人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。3、隐名投资的效力n第十五条 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。n实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。n双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应

28、酌情予以支持。比较：公司法司法解释三n第二十五条第二十五条 有限责任公司的实际出资人实际出资人与名义出资人名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效合同有效。n前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属因投资权益的归属发生争议发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股名义股东以公司股东名册记载、公司登记机

29、关登记为由否认东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人权利的，人民法院不予支持。n实际出资人未经公司其他股东半数以上同意未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。比较：公司法司法解释三n公司法解释( 三) 第25 条第1 款成认了隐名出资人与实际出资人之间的隐名投资合同的效力 n也明确将隐名出资人与实际出资人之间的合同关系作为解决二者间投资权益归属纠纷的依据 n有限责任

30、公司具有较强的人合性特点。是否成认隐名出资人的股东身份，意味着其他股东是否接受公司既有成员格局的变化 。此时不仅需要考察隐名出资人的实际出资行为，还要考察其他股东对此的态度。 司考 多项选择n中国海天公司与某国小宇公司准备成立一家中外合资经营企业，并签署了合资合同与章程，但海天公司迟迟未向主管机关报批。数月后，小宇公司因报批无望准备退出，但其为此次投资事宜已经花费70万元。根据中外合资经营企业法律的相关规定，以下哪些表述是正确的？ 卷三多项选择第72题 A.如最终未能获得审批机关的批准，那么双方之间的合资合同为无效合同 B.拟成立的合资企业的组织形式可以是有限责任公司或有限合伙企业 C.小宇公

31、司有权通过仲裁或者诉讼，请求海天公司按照合同约定履行报批义务 D.小宇公司可以请求海天公司赔偿其70万元的损失 六、外商投资企业法与公司六、外商投资企业法与公司法的关系法的关系n外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理方法 8月19日国务院第77次常务会议通过，自 3月1日起施行 n“三资企业法“外商投资合伙企业法的独特法律结构 六、外商投资企业法与公司六、外商投资企业法与公司法的关系法的关系n中华人民共和国公司法 n第二百一十八条外商投资的有限责任公司和股份适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。 一冲突n1、在注册资本的相关规定中存在法律冲突n2、中外合作企业中经营各方权利和

32、义务失衡 n3、中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理 二统一n1、企业法律制度的统一企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度 n2、企业法律形态的统一企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态 三统一下的特殊n1、中外合资经营企业股权转让股权转让的特殊性 n2、中外合资企业法人治理结构法人治理结构的特殊性 n3、中外合资企业的存续期限存续期限的特殊性 三统一下的特殊n可

33、在公司法中专章或者专节规定适合于外商投资企业需求的特殊组织法规那么 n可制定外商投资促进法：主要规制允许、限制、鼓励、禁止外商投资的产业政策，以及政府鼓励外商投资的经济政策 n可制定外商投资法或者外商投资管理法：与三资企业有关的政府审批标准 放松前置审批放松前置审批 n取消过度的监管和审批 n比方，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理方法n第二条本方法所称外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。 放松前置审批放松前置审批n第五条外国企业或者个人在中国境内设立合伙企

34、业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门以下称企业登记机关申请设立登记。申请设立登记，应当向企业登记机关提交中华人民共和国合伙企业登记管理方法规定的文件以及符合外商投资产业政策的说明。企业登记机关予以登记的，应当同时将有关登记信息向同级商务主管部门通报。 商法总论商法总论第二章第二章 商主体商主体n第六节 商中间人合同法：合同法：第二十三章第二十三章 居间合同居间合同n第四百二十四条 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的时机或者提供订立合同的媒介效劳，委托人支付报酬的合同。 合同法：合同法：第二十三章第二十三章 居间合同居间合同n第

35、四百二十五条 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 合同法：合同法：第二十三章第二十三章 居间合同居间合同n第四百二十六条 居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介效劳而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 n居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。合同法：合同法：第二十三章第二十三章 居间合同居间合同n

36、第四百二十七条 居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。 上海中原物业参谋诉陶德华居间合同纠纷案 n居间合同 n二手房买卖 n违约 根本案情 n原告上海中原物业参谋简称中原公司诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，成心跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了房地产求购确认书的约定，属于恶意“跳单行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。 根本案情 n被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的

37、信息，不存在“跳单违约行为。 法院经审理查明： n 下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。 10月22日，上海某房地产经纪带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产参谋(简称某房地产参谋公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了房地产求购确认书。 法院经审理查明： n该确认书第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、时机等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1

38、%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产参谋公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。 法院经审理查明： n11月30日，在某房地产参谋公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产参谋公司支付佣金1.38万元。 裁判结果 n上海市虹口区人民法院于 6月23日作出 虹民三民初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。 裁判结果n宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于 9月4日作出 沪二中民二民终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法

39、院( )虹民三(民)初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。 裁判理由 n法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的房地产求购确认书属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳过中介公司购置房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。 裁判理由n根据该条约定，衡量买方是否“跳单违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、时机等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、

40、时机等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，那么买方有权选择报价低、效劳好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单违约。 裁判理由n本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、时机，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。 合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同 n第四百一十四条 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同n

41、第四百一十五条 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同n第四百一十六条 行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。n第四百一十七条 委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。 合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同n第四百一十八条 行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托

42、人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法本法第六十一条第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。 合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同n第四百一十九条 行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同n第四百二十条 行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依照本法

43、第一百零一条的规定可以提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同n第四百二十一条 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。合同法：合同法：第二十二章第二十二章 行纪合同行纪合同n第四百二十二条 行纪人完成或者局部完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。n第四百二十三条 本章没有规定的，适用委托合同的有关规定 商法总论商法总论第二章第二章 商主体商主体n第七节 商辅助人