《民法总论》考试笔记与重点（梁慧星）.pdf

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1、 民法总论考试笔记与重点 民法的概述1.中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。即学者所谓诸法合一，并无民刑之分2.至清末进行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，始有现代意义的民法。可 见,中国民法是继受而来3.形式民法：即指以民法命名的成文法典。实质民法：不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法4.法官裁判案件时，遇普通法遇特别法均有规定的事项，应当优先适用特别法的规定5.废除领事裁判权是导致中国继受西方法治、制定民法典的直接动因6.由欧洲大陆所确立的民法近代模式：抽象的人格私的所有民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私

2、的所有制法律制度化。物权，被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性私法自治(1)私法自治，与自由平等的人格，为近代司法的根本原则(2)私法自治，司法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思，是维持市场竞争的法原则(3)作为司法自治原则的下为原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则，其中，以契约自由原则最重要自己责任一自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在有故意、过失时，始承担民事责任7.民法的现代模式：具体的人格从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（如消费者和经营者）私的所有的社会制约对土地所有权的公法规制，以及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有

3、权附有义务受规制的竞争 私法的公法化，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象社会责任一现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量受害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇8.在近代模式和现代模式之间起桥梁作用的是判例和特别法9.加拿大的 魁北克民法典、美国的 路易斯安娜民法典等，具 有“融合两大法系的特点10.甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利。反言之，则乙对甲负有一定的义务11.法律编纂：关于法律关系主体的规定，家庭法也包含在内财产，即关于对物权的规定财产的取得方法，以契约法为中心，侵权行为法也包含在内12.债权，涵盖了契约即

4、第一种法律关系和侵权行为即第三种法律关系物权，即所有权，属于第二种法律关系13.债权发生的原因，即有契约、无因管理、不当得利和侵权行为四种14用益物权由所有权权能之一部分构成的权利-是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。担保物权（押权，质权）一支配他人财产的交换价值的权利15物权法：（1）所有权（完全的物权）（2）限制物权（不完全物权）分为用益物权和担保物权（3）占有（事实支配状态）16.民法的体系:（1）财产法：物权法、债

5、权法（2）身份法：亲属法、继承法17.市场经济的大发展的结果，导致人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为生产者，商业职能和生产职能融合为一，并进而导致商人特殊阶级和特殊利益的消失18.民商合一绝不是轻视商法，其实不过是将民事生活和整个市场适用的共同规则集中规定于民法典，而将适用于特定类型主体、局部市场或个别市场关系的规则，规定于各民事特别法，如公司、票据、证券、海商、保险法等19.两种编纂体例：罗马式（法学阶梯式）第一编入法，第二编物法，第三编诉讼法潘德克顿式编制体例第一编总则，然后依次为债权编、物权编、亲属编、继承编，并在债权、物权、亲属、继承各编之开头，也往往设第一章，规定该编的共

6、同制度和共同原则，作为该编的总则20.潘德克顿式编制体例的特色，在于采用所谓“提取公因式”的方法，从各种法律关系中抽象出共同规则，集中规定在各别的规定之前，称为总则21.潘德克顿变直体例的长处，正在与这种从一般到特殊，从抽象到具体的彻底的体系化22彳惠国式编制体例的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性，法律有严谨的逻辑性和体系性，便于法官的正确适用，易于保障法制统一和裁判的公正 民法的渊源1.债权编：合同法 侵权责任法 物权编：物权法 亲属编：婚姻法 收养法 继承编：继承法 债权与物权：担保法 知识产权法：专利法 商标法 著作权法商事性质的单行法：公司法 票据法 保险法 证券法 海商法2.全国

7、人民代表大会常务委员会作出的立法解释，与法律有同等效力3.民事之采用之习惯法，必须具备以下要件：须有习惯之存在 须为人人确认其有法之效力须属于法律所未规定之事项须不悖于公共秩序与善良风俗须经国家（法院）明示或默示默认4.法官不得以无法律规定为由拒绝裁判案件的原则5.学说因被采为判决依据而发生拘束力，可谓间接的法源6.中国民法的法源：法 律 行 政 法 规 有 权 解 释 习 惯 法 判 例 法 法 理 学 说 民法的本质1.民法为市民社会的法，公法为国家政治的法2.市民社会的主角，亦不限于个人与企业，举凡环境保护组织、人群保护组织、动物保护组织等非营利性组织或非政府组织，皆为重要力量3.市民社

8、会的重大意义之一，即是限定国家权力的界限，维护私人的权利与自由4.保障一个自生自发的秩序，一个自主自在的空间，乃民法之宗旨5.公法：凡规定国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法规定国家之事者为公法，规定私人利益者为私法规定权力者及服从者之意思为公法，规定对等者之意思的为私法公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等公法优位与私法优位6.在私法活动领域，实行私法自治原则或称意思自治原则，即由法律地位平等的当事人,通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由司法机关出面进行裁决7行为规范：

9、法律主体从事活动所应遵循的规则裁判规范：法院裁判案件所应遵循的规则（各种诉讼法）民法兼具行为规范与裁判规范的双重属性8.实体法：规定法律主体的权利义务或具体事项的法律是实体法程序法：规定实体法如何运用和如何施行的程序手续的法律是程序法9.在法理学上，实体法常与程序法相对称，但在实务上则程序法先于实体法而适用10.民法的功能：为现代市场经济活动提供行为规范为人权提供基础性保障维护社会公平正义协调各种利益冲突的调节器促进民主政治民事生活领域实行私法自治原则，有利于抑制行政机关的膨胀和限制行政权力滥用维护公序良俗，促进物质文明和精神文明通过对财产关系的民法调整，建立和维护竞争、公平、健康有序的市场经

10、济法律秩序；通过对身份关系的民法调整，建立和维护和睦、健康、亲情的婚姻家庭生活秩序民法的基本原理1L国家拥有权力，且公法上的行为后果一般非由决定者自负，而由人民承担，因此法律严格限制其决定自由，权力的行使须陈述理由，合法与否须受法院审查12.意思自治（私法自治）的体现所有权自由合同自由婚姻自由与收养自由遗嘱自由营业自由13.限制私法自治原则之滥用：法律行为违反强制或禁止规定者无效，法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效 民法的本位义务本位1.义务本位：不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人不具有独立地位，从而不能有其独立意思之表达权利本位2.权利本位：个人成为经济、政治、社会各个方面的

11、独立主体，任何关系之发生，均以个人之意思为依归3.契约双方平等才行4.近代民法三大原则：契约自由原则契约之内容、方式、成立及契约对方当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预尊重私人财产即所有权绝对原则所有权为绝对支配权，排斥一切干预，并得以遗嘱处分自己责任亦即过失责任原则个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责。又自己对自己的行为负责，须以故意、过失为限。倘非出于故意、过 失，纵然损害他人，亦不承担责任社会本位5.社会本位法制：为使社会共同生活之增进，法律即强使人负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利（法律应兼顾社会公共利益，对个人自由和个人权利作适当限制）6.社会本位的立法：契约自由的

12、限制：对缔结契约加以公法的监督，注重保护经济上的弱者所有权绝对原则之限制：各国法律明定禁止权利滥用。所有权之行使亦应遵守诚实信用原则无过错责任原则之采用：法 律 明 定，对于高度危险责任、产品责任、公害责任等实行无过错责任原则中国民法的本位7.中国民法应坚持权利本位兼顾社会利益（所谓公共利益，往往真假难分，一切危害人民福祉、侵夺人民私权之违法行为，无不假借公共利益之名）民法的基本原则原则的意义1.原则的分类：关系法律全体的原则，如普通法与特别法的关系那样的原则作为制度的根据的在学问中所主张的原则。如，私法自治原则表明民法典内在的基本价值原则。如，一切人权利能力平等、契约自由、所有权绝对及过失责

13、任，被称为近代民法的基本原则比较纯粹的法技术的原则。如，无效行为不生效的原则，土地和建筑物为个别之物的原则2.换言之，在现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件。需要注意的是，可以直接适用作为裁判依据的基本原则，只是属于授权条款性质的诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则。其他基本原则，如平等原则、公平原则、合同自由原则，不具有授权条款的性质，不能作为裁判的依据中国民法的基本原则3.平等原则平等原则：在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方。同时法律对当事人提供平等的法律保护须特别注意，平等原则所要求得平等非指经济地位上的平等或经济实力

14、的平等，而是“法律地位”的 平 等，以免滋生疑义4.意思自治原则意思自治原则：参与民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结民事法律关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和介入不得非法干预5.公平原则公平原则：其实质是要求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着重针对合同订立时权利义务的确定，至于合同的履行等则主要受诚信原则之支配6.诚信原则诚实信用原则：要求一切市场活动的参与者遵行诚实商人和诚实劳动者的道德标准,在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德

15、秩序诚实信用原则，性质上属于一般条款，其实质在于，当出现立法当时未预见、未有具体规定的新案件时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系7.公序良俗原则因立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足8.禁止权力滥用原则禁止权力滥用原则：一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果 民法与邻近法律部门民法与经济法1.民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经

16、济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整2.民法除调整经济关系外，还调整身份关系，这与经济法只调整经济关系是不同的民法与行政法3行政法：现代国家据以实施国家行政管理的法律规则的总称。行政法的调整对象是国家行政管理机关在行使国家行政管理职能中彼此之间，以及国家行政管理机关与公民、法人，其他组织之间发生的社会关系，其中也包括某些财产关系民法与劳动法4.劳动法是调整劳动关系和由劳动关系而产生的劳动保险、劳动福利等社会关系的法律规则的总称5.当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动合同法、劳动法的有关规则，劳动合同法、劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同

17、关系的规定。可见，劳动法中关于劳动合同关系的法律规则，具有民法的特别法的性质 民法学及其学习方法民法与民法学1.法学，通常分为理论法学与实用法学理论法学：法理学、法哲学、法史学、法社会学等实用法学：宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、国际法学、诉讼法学等-学习民法学的基本方法2.为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采用第一种方法,精读一两种较好的民法教材或体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作，使我们结合实例对民法各项概念、原则、制度获得正确的理解和把握。然后再阅读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文，以进一步提高我们的民法理论素

18、养在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文，以掌握解释适用民法的方法、规则和理论，提高运用民法和研究民法的能力 民事法律关系民事法律关系为法律关系之一种1.法律关系之本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系2.民事法律关系的主要特征是，当事人相互独立，法律地位平等，大多数情形民事法律关系的发生取决于当事人的意思，且民事法律关系系由民事法律责任作为保障民事法律关系是一种法律形式3.民法正是通过为社会关系的参加者设定民事权利和民事义务，使之具有民事法律关系的法律形式，并运用国家强制力保障民事权利和民事义务的实现，已达到调整社会的目的 民事法律关系的要素民

19、事法律关系的构成1.法律关系之构成，分动静两要素。静的要素为主体与客体、动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。申言之，主体为权利义务之所属，客体为权利义务之所附，而主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务2.可知民事法律关系的要素，包括主体、客体、内容、变动、原因民事法律关系的主体3.民事权利主体：指得享有民事权利承担民事义务的法律资格，例如说幼儿虽无意思能力亦可为民事权利主体4.民法上得为民事权利主体者，称 为“人 。得为民事权利主体之法律斐格，称 为“人格”，亦即民事权利能力。故法律上所谓 人，指有民事权利能力之主体民事法律关系的客体5.依关于权利本质的通说，权利系由特定

20、利益与法律之上力两要素构成，本质上是受法律保护的特定利益。此特定利益之本体，即权利的客体，亦可称为权利的标的，或权利的对象6.担保物权的客体除物之外还可以是权利（如权利质权）继承权的客体（遗产）既有物也有权利债权的客体既不是物也不是人，而是债务人的行为，称为给付（此给付的标的包括物和劳务）人格权的客体，为人格利益，如生命、健康、身体、姓名、肖像、自由、名誉、隐私等知识产权的客体，是人的精神的创造物（可以与有体物相对应为无体物）形成权的客体，则是法律关系自身民事法律关系的内容7.民事法律关系的内容：民事法律关系的权利主体所享有的权利和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务8.在所有权关系中，

21、所有人为权利主体，他所享有的权利，是对客体即所有物的占有、使用、收益和处分的权利。所有人之外的一切人均是义务主体，他们所负的义务是不是妨碍所有人对所有物的占有、使用、收益和处分的不作为义务9.买卖关系中，买受人和出卖人都既是权利主体又是义务主体。买受人所享有的权利是请求出卖人交付商品，所负的义务是向出卖人支付价款；出卖人的权力是请求买受人支付价款，所负的义务是向买受人交付商品民事法律关系的变动10.民事法律关系的变动，指民事法律关系的发生、变更、消灭11.民事法律关系的变动和民事权利的变动的区别：民事法律关系的发生，与民事权利的发生不尽一致。通常情况下，民事法律关系发生时，民事权利和民事义务即

22、行发生。但在附停止条件或附始期的法律行为，其民事法律关系虽已发生，但其权利须待条件成就或期限届至，方才发生民事法律关系的变更，与民事权利的变更并不相同。如果仅仅是履行期限、履行方式的变更或所附条件、所附期限的变更，却并不导致民事权利的变更民事法律关系的消灭，与民事权利的消灭亦不相同。代理关系消灭，但因其代理关系而生的报酬请求并不消灭12.民事权利的发生：民事权利的绝对发生：指民事权利独立的、不依附于既存之其他权利而发生民事权利的相对发生，指基于他人既存的权利而发生的权利（买卖而取得财产所有权,因抵押而取得的抵押权，因继承而取得财产所有权）13继受取得:转移的继受取得：权利主体变更而权利内容并不

23、变更，如所有权的让与、债权的让与设定的继受取得：在既存的权利之上为他人设定性质不同的新权利，如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权14.民事权利的消灭：绝对消灭：权利本身终局的消灭，因标的物灭失而致所有权消灭，抵押权因实行而消灭，债权因清偿而消灭相对消灭：并非权利本身消灭，只是权利脱离原主体而改属新主体而已。如买卖15民事权利的变更：民事权利主体之变更：首先是主体的变更，即因权利在不同主体间转移而生之变更。自新主体方面言之，为权利的转移的继受取得。因 此，民事权利主体之变更，亦即权利的相对发生民事权利内容之变更：量 的 变 更，所有权客体之增减，债权因一部清偿所生变更质的变更，如

24、无息债券变为有息债券，合同债权因债务人不履行而变为损害赔偿请求权民事权利作用之变更。作用之变更，指权利效力的变更。如，第二顺位抵押权变为第一顺位抵押权，不得对抗第三人的权利变为得对抗第三人的权利民事法律关系变动的原因16.依据法律的规定，能够引起民事法律关系变动的客观情况，称为法律事实17.自然事实：状态，指某种客观情况的持续，如人的下落不明、精神失常、时间经过等事件，指某种客观情况的发生，如人的出生、死亡，不当得利、混同、继承开始，及自然灾害的发生，战争爆发，发生动乱18.人的行为：法律上所称的人的行为，指人有意识的活动无意识活动：人在熟睡或昏迷状态中的动作，及受他人暴力强迫所为的动作，均不

25、属于行为18.合法行为：法律行为：行为分类上法律行为属于合法行为，是就法律行为是民事主体实现意思自治的合法手段而言的。法律行为是合法行为，与民事主体实施的具体法律行为，因其目的内容违法而无效、因其意思表示存在瑕疵而可能撤销，并不矛盾准法律行为：意思通知，指表示内心某种欲望或意思的行为，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告观念通知，指表示对于某种事项之观念的行为，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认感情表示，指表示某种情感的行为，如被继承人之宽恕事实行为：指基于某种事实之状态或经过，发生法律所特别规定的效力之行为；亦称非表示行为，不以内心的意思为必要，其法律效果亦

26、不取决于行为人的意思，因此区别于属于表示行为的法律行为违法行为：包括侵权行为，违约行为其他行为，除合法行为、违法行为之外的行为。如防卫过当，避险过当 民事能力法律上所谓能力1.民事权利能力：作为民之主体 人 所具有的“静的”能力民事行为能力及民事责任能力：关于 人 的活动的 动的”能力2.法律关于民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力的规定，属于强行法规定。此类能力谁也不能放弃其全部或一部分，亦不能由当事人予以限定或变更3.民事权利能力毕竟只是一种法律资格，享有这一资格并不等于实际取得民事权利。能否在实际上享有民事权利，除必须具备民事权利能力外，还必须实施法律行为或有其他法律行为4.一般民事

27、权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格民事行为能力5.民事行为能力，即行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或者承担民事义务的法律斐格6.凡有民事行为能力，即可不依赖于他人而独立实施法律行为，参加民事法律关系，为自己取得民事权利或设定民事义务7.法律只对有一定判断力的人赋予民事行为能力8.自然人虽然一经出生即具有民事权利能力，可以成为民事法律关系的主体，但要独立从事民事活动，实施法律行为，为自己取得权利和设定义务，除有民事权利能力外，还必须具有民事行为能力-意思能力9.意思能力：指自然人认识自

28、己的行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力10.有意思能力，始有民事行为能力；无意思能力，即无民事行为能力民事责任能力11.民事责任能力：指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。凡有民事责任能力的主体，将对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任12.凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力13.民事行为能力和民事责任能力的区别：目的不同：法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益；设民事责任能力之目的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护他人和社会利益效力不同：民事行为能力为决定法律行为是否有效的根据，民事责任能力决定主体是否

29、自己承担民事责任的根据性质不同：民事行为能力总是具体的，有一定的范围；民事责任能力是抽象的，并无一定范围。主体的行为超出其民事行为能力范围将不生效，但其违法行为无论是否超出民事行为能力范围，均发生法律效果，即应受法律追究13.民事责任能力之判断：以民事行为能力之有无，作为判断民事责任能力的根据之一，有利于实务以及对他人利益之保护 民事权利权利的概念1.权利：指得享受特定利益之法律上之力。权利为主观化之法律，法律为客观化之权利，行使权利，乃为法律而斗争权利的本质2.权利总是由“特定利益 和“法律之上力”两个因素构成。所 谓“法律之上力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，可以支配标的物3.

30、对 利益说”的驳斥：法律所保护的利益，未必都表现为权利。例如交通安全，无疑是一种重大利益，但并未表现为个人的权利；反之，所表现出来的是要求人人遵守交通规则的义务。人人遵守交通规则，也就享受到交通安全的利益。此即为反射利益权利的意义4.法律之上力乃由法律所赋予，受法律的支持与保障的一种力量，依次力量既可以支配标的物，也可以请求他人为特定行为5.生活利益本来很广泛，其中受法律保护者，称为法律利益，简称法益6.物权为直接支配其标的物而享受其利益的排他性权利。其 中”支配其标的物而享受其利益”，即所谓特定利益，而“直接支配 和“排 他 性 ，即法律上之力7.债权为请求特定人为特定行为之权利。其 中“特

31、定人特定行为”，即特定利益，而“请求”即为法律之上力权利的分类8.区分财产权和非财产权的意义在于：财产权原则上可以转让、抛 弃，非财产权原则上不可转让、抛弃财产权受侵害时，原则上不适用精神损害赔偿，非财产权受侵害时，原则上可适用精神损害赔偿9.非财产权：人 格 权：生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权 身 份 权：亲 属 权，如夫权、亲权、家长权10.财产权：指可以与权利人的人格、身份相分离而具有财产价值的权利，如物权、债权、知识产权等1L兼有财产权和非财产权双重性质的权利，有继承权、社 员 权（如 股 权）以权利之作用为标准12.支配权指权利人得直接支配其标的，而具

32、有排他性的权利物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权13.请求权指权利人得请求他人为特定行为（作为、不 作 为）的权利债权为典型的请求权。债权人不能直接支配债务人的行为，也不能支配债务人的人身,只能请求债务人为特定行为请求权与诉权的区别：请求权存在于平等的当事人之间，属于私权，而诉权系私人请求国家予以保护的诉讼权利，存在于私人与国家之间，属于公权。通常情形，凡请求权均伴有诉权，在对方当事人不依请求履行义务时，请求权人可诉请法院强制对方当事人履行义务，亦得于诉讼之外请求履行请求权基础：足以支持某项特定请求权之法律规范无请求权基础者，无请求权可言请求权基础思考方法，基

33、本公式 谁得向谁，依据何种规范，主张何种权利”其中依据之规范，即为请求权基础14形成权权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等简单形成权：依权利人的意思表示即可发生效力，如合同解除权形成诉权：须依法院的形成判决始得发生效力，如可撤销法律行为的撤销权、债权人的撤销权积极形成权：旨在创设某种法律关系，如优先购买权消极形成权：旨在消灭某种法律关系，如撤销权15.抗辩权：抗辩权：指权利人用以对抗他人请求之权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辩权抗辩权的分类：同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权永久性抗辩权和延期的抗

34、辩权16.诉讼上的抗辩：权利障碍之抗辩，即主张原告之请求权，基于特定的事由，自始不存在。如，法律行为当事人无行为能力；限制行为能力人订立合同未得法定代理人追认；合同不成立权利消灭之抗辩权：即主张原告之请求权虽曾一度发生，唯其后因特定事由，已归于消灭，如已清偿及代物清偿、提存、抵消、免除、混同、撤销权行使、权力不当行使抗辩权，即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利，如诉讼时效抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权17.可能权可能权，是指权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，如代位权、代理权、法人代表人之事务执行权等以效力所及的范围为标准18.绝对权：指得对一切人主张

35、的权利，又称对世权（物权、人格权、知识产权）19.相对权：指仅得对特定人主张的权利，又称对人权（债权）以相互关系为基础20.区分主权利和从权利的意义在于：从权利的变动，原则上依附于主权利；主权利的变动，则不受权利的影响以与权利主体之关系为标准21.专属权：指专属于权利人而不能让与的权利，如人格权、身份权22.非专属权：专属权以外的权利，为非专属权，一般的财产权多属非专属权以是否已具备全部成立要件为标准23.完整权：已具备全部成立要件的权利亦即具备现实性之权利24.期待权：尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利其他权利24.财产管理权25.实质性的权利与技术性的权利实质性的权利：指

36、以实质的生活利益为内容的权利。决定利益排他的归属的物权，及以取得利益为目的债权和继承权，即其典型技术性的权利：作为法律关系变动的原因，具有技术手段性质的权利，称为技术性的私权。如，形成权、抗辩权、请求权 权利竟合权力之竞合1.权利竞合：数个权利存在于同一标的，而其行使可产生同一结果，称为权力之竞和2.请求权竞合：指权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权的情形 权利与法律的关系1.法律先存说：认为权利为法律所创造，有法律之先，绝对无权利之可言，即使有法律之后，也是先有义务观念，至相当时期后，始有权利观念发生 为权利而斗争就是为法律而斗争1.法的目标与手段问题。法的目标是和平，而达到目标

37、的手段则是斗争2.法的生命在于斗争3.为权利而斗争，这是权利人对自己的义务。自己生存的主张，是一切生物的最高法则，是无论何种生物都具有的自己保存的本能4.为权利而斗争，也是权利人对社会的义务5.个人为权利而进行的斗争，其利益绝不限于私法及私生活领域。所谓国民，不过是一切个人的总和。各个人的感情、思维、行 动，合成国民的感情、思维。行动。国家和全体国民，应有抵抗权利侵害的法感情与法意识 民事义务义务的意义1.法律上所谓义务，指法律所加于当事人作为或不作为之拘束。此所谓拘束，谓不问义务人意思如何，都必须遵守，不能随意变更或免除之意。若不予遵守，将受到法律的强制和制裁2.义务之形态：作为义务，即义务

38、人必须为一定行为 不作为义务,即义务人必须不为一定行为3.在某些情形，也有无义务的权利和无权利的义务，如形成权，属于无义务的权利；合同当事人于发生不可抗力时的通知义务，即属于无权利的义务 民事责任民事责任与民事义务1.债权为债权人自然的自由之扩大，债务为债权人自然的自由之限制 民事责任的本质民事责任为民事法律关系之构成要素1.民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成2.权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障3.民事权利、民事义务唯有与民事责任相结合，民事权利才受到责任关系的保护民事责任使民事权利具有法律之上力4.民事权利因与民事责任结合，因此获得法律之上力

39、5.若义务人能够正确履行其义务而使权利完全实现，则此法律之上力不发动。必待权利人不能实现其权利，亦即义务人不履行其义务时，此法律之上力乃发动。权利人即可借此法律之上力以强制义务人履行义务或赔偿损害民事责任使连结民事权利与国家公权力之中介6.民事责任任何以能够使民事权利有法律之上力，何以能够发挥保护民事权利的功能,盖因民事责任伴有诉权，使民事责任成为联结民事权利与国家公权力之中介7.此种私人向司法机关请求保护之权利，成为诉权民事责任为一种特别的债8.近代民法之民事责任，本质上是一种特殊的债权债务关系9.特殊性：这种特殊的债权债务关系之发生并非出于当事人双方的意愿，而是出于民法关于民事责任制度的直

40、接规定民事责任作为一种特殊的债，必以有效的法律义务的存在为前提民事责任作为一种特殊的债，乃以义务的不履行为停止条件民事责任作为一种特殊的债，其内容与普通债不同：为赋予权利人法律上之力，实质能够强制义务人为特定行为民事责任作为一种特殊的债，由国家公权力保障实现，表现为由法院做出裁判，强制义务人履行或由执行机关强制执行 第 三 章 民 事 主 体 一 自 然 人 民 事 权利能力出生1.出生的意义自然人因出生而取得民事权利能力（独立呼吸说）2.出生的要件所谓出生，须具备两项要件：其一，须全部与母体分离，脐带是否剪短在所不问；其二,须与母体分离之际保有生命者，称 为“出 生 ，而不论出生后生命之久暂

41、胎儿的保护总括的保护主义：即就胎儿利益之保护，一般地将胎儿视为已出生（中国适用）个别的保护主义：即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力绝对主义：即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，依次立法主义，胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体死亡1.死亡的意义现代民法贯彻民事权利能力平等原则，认为民事权利能力不可剥夺，以自然死亡为自然人民事权利能力消灭之唯一原因相互有继承关系的几个人在同一意外事故中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。各自都有继承人，如辈分不同，则推定长辈先死亡；辈分相同，则推定为同时死亡 人格权人格的意义1.人格的意义人格的第一种意义：私法上

42、的权利义务所归属的主体，亦称法律人格，与 权利能力一 词 有 别：法律人格，乃权利义务之主体：权 利 能 力，乃能够做为权利义务主体之资格的可能性人格的第二种意义：民事权利能力人格的第三种意义：指权利能力、行为能力、自由、名著、姓名权等之总和人格的第四种含义：指一种受法律保护的利益，包括自然的生命、身体、健康、自由、尊严、名 誉 等，为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益，又称为人格利益。这种意义上的人格，是指人格权的标的。人格权的标的，不是主体本身，也不是作为法律资格的权利能力，而是而民事主体不可分离的人格利益人格权的意义L人格权的概念人格权，指存在于权利人自身人格上的权利，亦即亦权利人自

43、身的人格利益为标的之权利2.人格权的性质1）非财产权须注意的是，此所谓人格利益不具有财产价值，也并非绝对的，如名人肖像可有偿许可他人使用，显然具有财产价值。此外之人格利益在遭受不法侵害的情形，亦可判决侵权行为人支付金钱赔偿。可 知，民法关于财产权和非财产权的划分是相对的，不可绝对化2）支配权凡权利人可以直接支配其标的并具有排他性之权利，均属于支配权；权利人不能直接支配其标的的，仅能请求义务人为特定行为的权利，均属于请求权3）绝对权所谓绝对权，指得对一切人主张的权利，又称对世权。所谓相对权，指仅能对特定人主张的权利，又称对人权。人格权的效力可以对一切人主张，因此属于绝对权4）专属权专属权是专属于

44、特定主体而不得让与他人的权利，此外的权利属于非专属权。一般的财产权均属于非专属权，而非财产权则属于专属权5）一般人格权与特别人格权一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利区分一般人格权与特别人格权的意义在于，凡关于该人格利益在法律上有特别人格权规 定 的，即应适用该特别人权的规定；该人格利益在法律上无特别人格权规定的，则应属于一般人格权而应适用关于一般人格权保护的规定一 特 别 人 格 权1.生命权其权利客体为人身最根本的利益，即生命2.健康权3.身体权：其权利客体为身体。身体

45、即自然人之躯体，包括五官、四肢及毛发指甲等。假肢、假牙已构成躯体一部而不可分离者，亦应属于身体，而得自由装卸者不属于身体4.姓名权：此所谓姓名，应作广义解释，不仅指身份证上所记载的姓名，还应包括曾用名、笔名、艺 名，及 所 谓 字 、号 。而童年的乳名以及绰号，则不属于姓名姓名权包括姓名决定权、变更权、使用权。关于姓名决定权，唯有完全民事行为能力人，才能自主决定其姓名，无民事行为能力人的姓名应由其监护人决定，限制民事行为能力人决定自己的姓名应征得监护人同意需注意的是，企业法人、合伙企业有权依法转让自己的名称权，而自然人的姓名权不能转让5.肖像权此所谓肖像，包括摄影照片.画像、塑像、剪影等侵害肖

46、像权的行为，须具备未经本人同意和以营利为目的而适用两项要件。但将侵害肖像权行为限定于 以营利为目的，失之过狭。以营利为目的 而擅自使用他人肖像是典型的侵害肖像权的行为之一，单一非营利为目的而擅自使用或者丑化、歪曲、侮辱他人肖像，也应构成侵害肖像权的行为6.名誉权1）名誉权的意义自然人的名誉，指有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价营利法人即营利性非法人组织的名誉称为商誉，指有关营利法人、营利性非法人组织商业或职业道德、资信、商品质量或服务质量的社会评价2）侵害名誉权的要件散布了有关道德品质和生活作风方面的情况所散布的有关的道德品质和生活作风方面的情况是不真实的所散布的不真实的情况有损于该自

47、然人的名誉。是否有损于该自然人的名誉，不以该自然人自己的判断为标准，而是以一般人的通常判断为标准3）关于侵害死者名誉仅造成死者的社会评价降低，而与生者无关一仅侵害死者名誉，因死者人格已不存在，不可能成为权利主体，因此不构成侵害人格权的侵权行为因侵害死者名誉而导致死者遗属的名誉造成损害构成侵权行为，但受害人系生者而非死者侵害死者名誉并不对死者遗属的名誉造成损害，但损及遗属对死者的敬爱追慕之情一一允许遗属以侵害死者名誉为由诉请损害赔偿及停止损害但因对先人感情随时间的经过而逐渐淡薄，且死者的名誉亦可因时间的经过而逐渐变成历史的事实，对历史事实研究的自由（学术自由）和表现的自由（创作自由）应予以优先保

48、护近亲属:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母.孙子女、外孙子女4）隐私权隐私权为现代人格权的一种。所谓隐私，又称个人秘密，是指个人生活中不愿为他人知悉的秘密，包括私生活、日记、照相簿、生活习惯、储蓄、财产状况、通信秘密等,但个人秘密并非全部保护。凡与社会或公众利益直接相关的重要事项，不属于隐私权范围。因此，法律不禁止基于社会或公众利益的需要而公开他人生活秘密5）婚姻自主权所谓婚姻自主权，是指自然人按照自己的意思决定婚姻关系，不受对方或他人干涉侵害婚姻自主权的行为，以违反本人意愿为构成要件人格权的保护方法1.除去侵害请求权民法保护人格权的主要方法，是赋予受害人除去侵害请求权除去侵害请求

49、权，为人格权受侵害时，首要的救济方法，即请求法院除去其侵害，是人格权作为绝对权的当然结果。故除去侵害请求权的行使，不以有损害后果及加害人有过错为要件。应特别注意，此除去侵害请求权，类似于物权受侵害时的排除妨碍请求权，属于绝对权的权能，而与属于侵权责任的损害赔偿请求权有别2.防止侵害请求权人格权有受侵害之虞时，权利人得请求防止伤害3.损害赔偿请求权民法保护人格权的另一重要方法，是在对人格权的侵害构成侵权行为时，赋予受害人损害赔偿请求权。除法律特别规定适用无过错责任的情形外，此损害赔偿请求权，须以有损害结果及加害人有过错为要件人格权在民法典上的位置1.人格权正如权利能力、行为能力、出生、死 亡 一

50、 样，属于主体自身的事项。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，为债权关系之一种2.民法总则的法律行为、代理、时效、期间期日等制度，对于其他民事权利均有适用 余 地，而唯独不能适用于人格权 民 事 行为能力完全民事行为能力L法律赋予完全民事行为能力，使其能够不依赖他人而独立实施法律行为，参加民事法律关系无民事行为能力限制民事行为能力1.限制民事行为能力所实施的法律行为，并不当然无效，其中与年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为及使其纯获利益的法律行为应为有效，其余法律行为则只在由法定代理人代理或征得法定代理人同意时，为有效限制行为能力的未成年人得单独实施的行为1.