5双边投资协定.pptx

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1、双边投资协定一、双边投资协定的类型与作用一、双边投资协定的类型与作用双边投资协定双边投资协定Bilateral Investment TreatiesBilateral Investment Treaties是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在维护健康的投资环境、加强对外国投资的在维护健康的投资环境、加强对外国投资的保护，而标准鼓励、保护及促进两国间私人保护，而标准鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边条约之总称。直接投资活动的双边条约之总称。一双边投资协定的类型一双边投资协定的类型 在国际实践中，广泛意义上的双在国际实践中，广泛意义上的双边投资

2、协定主要有三种类型：边投资协定主要有三种类型： 1. 1.友好通商航海条约友好通商航海条约Friendship, Friendship, Commerce and Navigation TreatiesCommerce and Navigation Treaties这类条约是在相互友好的政治前这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。种贸易条约。 2.投资保证协定Investment Guarantee Agreement投资保证协定，由美国创立其模式，后被建立有海外投资保险制度的国家

3、相继仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点在于重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的前提与保障。这类协定的内容主要是：1承保范围政治风险2代位求偿权3争端的解决缔约国之间3.促进与保护投资协定Agreement for Promotion and Protection of Investment为联邦德国首创其模式，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含有促进与保护投资的实体性规定也有关于代位求偿权、争议解决等程序性规定。主要内容如下：1外国投资的待遇2受保护的投资和投资者3

4、国有化与征收4货币的汇兑与转移5代位求偿权6争议的解决缔约国之间、投资者-东道国之间1.BIT在国际法上对双方当事人具有法律拘束力，假设当事国一方不遵守条约，就会产生国家责任。2. BIT可以顾及当事双方国家的特殊利益，因而易于在互利的根底上谋求协调一致。3. BIT可以加强或保证国内法的效力。4. BIT可以防止或减少法律障碍，保证投资关系的稳定性，促进私人投资活动的开展。负面作用：1. 由于兴旺国家与开展中国家利害对立，BIT的订立、解释及实施上都存在不少困难。2. BIT只是两个国家间的特殊的国际法，仅对双方缔约国有拘束力，而不是一般国际法。3. 在某种情况下，BIT对缔约国双方不一定能

5、取得预期效果。二、国际投资协定中涉及投资的根二、国际投资协定中涉及投资的根本内容本内容1.1.投资的定义投资的定义2.2.投资者及其投资的待遇标准投资者及其投资的待遇标准1 1公平及公正待遇公平及公正待遇2 2最惠国待遇最惠国待遇3 3国民待遇国民待遇3.3.投资的准入投资的准入4.4.国有化、征收国有化、征收5.5.投资原本及利润的汇出投资原本及利润的汇出6.6.投资争议的解决投资争议的解决1. 1. 在策略上转移阵地、捆绑挂钩、提高标准、在策略上转移阵地、捆绑挂钩、提高标准、逐步推进、修改条约。逐步推进、修改条约。2. 2. 更加强调投资自由化。更加强调投资自由化。3. 3. 投资规那么的

6、综合化、法典化、复杂化与细投资规那么的综合化、法典化、复杂化与细致化。致化。4. 4. 在加强保护投资者及其投资的根底上，逐渐在加强保护投资者及其投资的根底上，逐渐平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。“投资的定义经济学一般定义： 经济主体为获取预期收益，投入一定量货币或其他资源，进而形成资产资金，来从事某项产业的经济活动。?英汉辞海?： 为获得收入或利润或购置内在有价值的东西而支付的货币；投入的资产或购置的财产。国际法学者： 国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。余劲松 国际投资条约中，国

7、际投资往往被界定为一系列资产。 以资产为根底的投资定义(asset-based)以企业为根底的投资定义(enterprise-based)以交易为根底的投资定义(transaction-based) 一般规定投资是指各种资产，不仅包括金融资产及经济概念上的资本，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。 大多以非穷尽方式列举，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且还包括知识产权和特许权等。其目的是保证具有足够的灵活性以将股权投资和非股权投资都包括在内，并允许产生新的投资形式。符合现实情况。 9月签订的?中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定?第1条第1款规定：

8、 “投资一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方在投资时的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于： (一) 动产、不动产和其他财产权利，如抵押、留置、质押、用益物权和类似权利； (二) 公司、企业和中外合营企业的股份、股票、债券、公司债和其他形式的参股； (三) 金钱请求权或其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权； (四) 知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉； (五) 法律授予的或依照法律通过合同、授权、许可而获得的权利，包括勘探、提炼、耕作或开发自然资源的权利。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性

9、质。 一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立一个实体企业。前者的实体称为直接投资者，后者的实体称为直接投资企业。持续性收益是指投资者与所投资的企业之间存在一种长期关系，且投资者对所投资的企业具有一定程度的影响力。 换句话说，即投资是与企业的所有权和控制权相关的，如建立一个新企业，或是购置某一业已存在的企业的多数股权。显然这种定义是将投资定义为直接投资。 这种定义方式比以资产为根底的投资定义范围要小，仅包括与所投资企业有关的直接投资，而排除了任何与所投资企业无关的其他类型的投资。1988年的美加自由贸易协定对投资的定义是： 1建立一个商业性企业；2收购一家商业性企业；3上述新建

10、企业或收购的企业由进行投资的人来控制；4如果企业继续受控于原投资者，那么该企业的股票或其他投资利润归该投资者所有。1990年丹麦-波兰BIT对投资的定义是： 在既定投资者对公司的管理事宜具有直接影响前提下，使投资者和公司之间建立一种可持续的经济联系的所有投资。在以资产为根底定义上作限制a一个企业；b企业的股票；c企业的债券，但企业是投资者的联属机构，或企业债券的原始归还期不少于3年，但不包括一个国有企业的债券；d企业的贷款，但企业是投资者的联属机构，或企业贷款的原归还期不少于3年，但不包括对一个国有企业的贷款；e所有者有权分享企业所得或利润的企业利益；f所有者有权分享企业解散时资产的企业利益；

11、g为经济目标或其它商业目标预期或使用的房地产或其它财产，有形资产或无形资产；和(h)来自一缔约方领土上资本或其它资源的许诺在这个领土上经济活动产生的利益，例如，涉及一个投资者的财产在缔约方领土上到位的合同，包括交钥匙或建设合同或特许权，或实质上取决于一个企业产量、收入或利润的回报合同； 但投资不包括i金钱请求权，该请求权来自只是由于出售货物或效劳的商业合同或与商业交易有关的信用延期，例如，贸易融资，但不包括d中的贷款而产生的金钱请求权；或j任何其它金钱请求权但不包括a到h利益在内。 以交易为根底的投资定义，强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购投资过

12、程中进行的。强调投资者对企业的控制，适用范围延及投资作出以前。这种方式的投资定义最初使用于双边和区域投资协定中，主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策，而不是针对投资来定义的。国际货币基金组织就是使用这种“投资定义统计国际收支平衡。 这种定义方式着眼于资本在国际间的自由流动，而不在于对外国资本的保护。 ?OECD资本流动自由化守那么?附件D第1条规定，“直接投资被界定为可以建立持久经济联系，伴随着管理控制权的行为，包括 1非居民投资者的投资： 建立、扩建拥有完全控制权的公司、子公司或分公 司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为； 参股新设或现存公司的行为； 5年或5年以上的贷款。 2居民对海外

13、的投资： 建立、扩建拥有完全控制权的公司、子公司或分公司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为； 参股新设或现存公司的行为； 5年或5年以上的贷款。 以资产为根底和以企业为根底的投资定义通常在不同的情况下采用。 对于纯粹为促进和保护投资的目的而言，一般采取宽泛的定义法，如基于资产的定义。这种定义法可尽量扩大受保护的投资的范围，使各种类型的投资都能得到保护。 而对于那些以投资自由化为目的的协定而言，一般采取狭义的定义法，即主要采用基于企业的定义。 以交易为根底的定义比较少见。 ?OECD资本流动自由化守那么?作为协定本身其目的具有特殊性 1. 开放式投资定义欧式投资条约大多项选择择“包括但不限于

14、的定义方式。中国-德国BIT：“投资是指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的任何资产，包括但不限于以下资产英国-波斯尼亚BIT：“任何种类的资产every assets，包括但不限于以下资产2.封闭式投资定义eg NAFTA3.混合式投资定义eg MAI。循环式定义的方式“投资是投资，既采用“包括但不限于的方式，也增加了限制性规定，即所有构成投资的资产必须具有投资的特征，所谓投资的特征包括资产及其他资源的转移、对利润的预期和对风险的承担，并将与投资完全没有联系的资产形式排除在外。“投资者的定义自然人自然人国家国家 国籍国籍 永久居住永久居住 住所、居所住所、居所 法人法人国家国家 成

15、立地成立地 住所地住所地 资本控制地资本控制地在在NottebohmNottebohm案中，案中，ICJICJ开展了以下国际法原那么：开展了以下国际法原那么：即使一国可以基于其意愿并在立法中给予自然人即使一国可以基于其意愿并在立法中给予自然人国籍，但该自然人必须与一国有真实联系时才认国籍，但该自然人必须与一国有真实联系时才认为此国籍有效。为此国籍有效。“真实联系：自然人通过文化传统、物质利益、真实联系：自然人通过文化传统、物质利益、个人活动以及家庭关系等与一国建立联系。个人活动以及家庭关系等与一国建立联系。对于双重或多重国籍确实定问题，在投资协定中对于双重或多重国籍确实定问题，在投资协定中很少

16、表达，一个例外是很少表达，一个例外是MIGAMIGA公约中对于国籍的规公约中对于国籍的规定：成员国国籍优先于非成员国国籍，东道国国定：成员国国籍优先于非成员国国籍，东道国国籍优先于其他国家的国籍。籍优先于其他国家的国籍。 大多数投资协定中都以自然人的国籍来确定投资大多数投资协定中都以自然人的国籍来确定投资者者 芬兰芬兰埃及埃及BITBIT中定义投资者为：中定义投资者为：“依照芬兰法律依照芬兰法律具有芬兰国籍的自然人；依照埃及法律具有埃及具有芬兰国籍的自然人；依照埃及法律具有埃及国籍的自然人。国籍的自然人。美国美国乌拉圭乌拉圭BITBIT中定义投资者为：依照美国移民中定义投资者为：依照美国移民和

17、国籍法案第三章确定为美国公民的自然人；依和国籍法案第三章确定为美国公民的自然人；依照乌拉圭法律拥有乌拉圭国籍的自然人。照乌拉圭法律拥有乌拉圭国籍的自然人。一些投资协定也规定了国籍以外的要求来确定投资者。例一些投资协定也规定了国籍以外的要求来确定投资者。例如德国如德国以色列以色列BITBIT中除国籍外还要求是以色列的永久居中除国籍外还要求是以色列的永久居民才能成为以色列的投资者。民才能成为以色列的投资者。加拿大加拿大阿根廷阿根廷BITBIT中投资者指中投资者指“任何根据缔约国法律任何根据缔约国法律 成为其公民或在该缔约国永久居住的自然人。成为其公民或在该缔约国永久居住的自然人。ECTECT对投资

18、者的定义主要参照了公民国籍的标准，但也对投资者的定义主要参照了公民国籍的标准，但也 扩展到了永久居住的自然人扩展到了永久居住的自然人“投资者是指根据缔约国法投资者是指根据缔约国法 律取得国籍的或是在缔约国永久居住的自然人。律取得国籍的或是在缔约国永久居住的自然人。 一些投资协定中还有对自然人居所或住所的规定。一些投资协定中还有对自然人居所或住所的规定。加拿大新的外国投资保护协定范本取代了加拿大新的外国投资保护协定范本取代了0404年的年的FIPAFIPA，但，但它对投资者的定义同样涵盖了在本国永久居住的自然人。它对投资者的定义同样涵盖了在本国永久居住的自然人。但该范本也明确规定了假设一个自然人

19、拥有缔约国双方国但该范本也明确规定了假设一个自然人拥有缔约国双方国籍的话，应根据该自然人具有的占主导的、有效的国籍来籍的话，应根据该自然人具有的占主导的、有效的国籍来确定其属于何国国民。确定其属于何国国民。 公司成立地标准。也称注册地标准。一些公司成立地标准。也称注册地标准。一些BITBIT中采用中采用“依据缔约国法律成立来确定法人国依据缔约国法律成立来确定法人国籍，一般定义投资者不仅要求依本国法律成立籍，一般定义投资者不仅要求依本国法律成立还要求要在本国注册。还要求要在本国注册。英国英国厄瓜多尔、英国厄瓜多尔、英国南斯拉夫南斯拉夫BITBIT中将投中将投资者定义为：依英国法律成立并在英国注册

20、地资者定义为：依英国法律成立并在英国注册地公司或企业公司或企业优势：成立地不轻易变动，容易确定法人国籍优势：成立地不轻易变动，容易确定法人国籍缺陷：形式上的联系缺陷：形式上的联系在在Tokios Tokels Tokios Tokels 诉乌克兰案中，法庭支持在立陶宛诉乌克兰案中，法庭支持在立陶宛注册的公司援引立陶宛注册的公司援引立陶宛乌克兰乌克兰BITBIT。尽管该公司有。尽管该公司有99%99%的股份属于乌克兰公民。的股份属于乌克兰公民。Tokios TokelsTokios Tokels公司被认为公司被认为是立陶宛合格的投资者因立陶宛是立陶宛合格的投资者因立陶宛乌克兰乌克兰BITBIT中

21、以注册中以注册地来确定公司国籍。地来确定公司国籍。在在SalukaSaluka诉捷克共和国案中。仲裁庭同样认定注册地标诉捷克共和国案中。仲裁庭同样认定注册地标准的效力。捷克的银行系统曾做过重组和私有化。准的效力。捷克的银行系统曾做过重组和私有化。SalukaSaluka是一家在荷兰注册的投资公司，曾经收购了捷克是一家在荷兰注册的投资公司，曾经收购了捷克国有银行国有银行IPBIPB的股份，该公司以捷克政府的行为违反了的股份，该公司以捷克政府的行为违反了荷兰荷兰捷克捷克BITBIT中有关征收和待遇的条款对捷克政府提中有关征收和待遇的条款对捷克政府提起诉讼。起诉讼。Saluka(Saluka(荷兰荷

22、兰)野村欧洲公司英国野村欧洲公司英国 住所地标准。为了防止建立空壳公司滥用住所地标准。为了防止建立空壳公司滥用BITBIT对投资对投资者的保护，很多国家都要求法人不仅要以一国法律成者的保护，很多国家都要求法人不仅要以一国法律成立或注册还要求法人在该国有住所进行有效管理才能立或注册还要求法人在该国有住所进行有效管理才能成为合格投资者。成为合格投资者。芬兰芬兰新加坡新加坡BITBIT：依芬兰法律成立并且在芬兰有主：依芬兰法律成立并且在芬兰有主要营业地的法人。要营业地的法人。 意大利意大利利比亚利比亚BIT:BIT:依缔约国法律成立并且在缔约国依缔约国法律成立并且在缔约国境内有总公司基地。境内有总公

23、司基地。 东盟：促进与保护投资协定中也用了注册地标准和住东盟：促进与保护投资协定中也用了注册地标准和住所地标准结合来确定投资者：依据缔约国法律注册成所地标准结合来确定投资者：依据缔约国法律注册成立的任何公司、合伙或其他商业机构并在该缔约国能立的任何公司、合伙或其他商业机构并在该缔约国能够有效控制。够有效控制。lYaung Chi Oo Trading Pte Ltd Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd 诉缅甸诉缅甸联合政府。法庭最终认定联合政府。法庭最终认定Yaung Chi Oo Yaung Chi Oo Trading Pte LtdTrading Pte Ltd是新

24、加坡的公司，属于是新加坡的公司，属于东盟协定中合格的投资者。法庭指出：除东盟协定中合格的投资者。法庭指出：除非有不当利用协定进行保护的情况存在，非有不当利用协定进行保护的情况存在，否那么假设一公司在缔约国注册并且有足否那么假设一公司在缔约国注册并且有足够证据证明在该国也存在有效管理，那么够证据证明在该国也存在有效管理，那么该公司是缔约国的投资者。该公司是缔约国的投资者。资本控制标准。资本控制标准指法人的资本由哪资本控制标准。资本控制标准指法人的资本由哪国或其国民实际控制，该法人就是该国的投资者。国或其国民实际控制，该法人就是该国的投资者。资本控制国是最难确定的也是最不稳定的，特别资本控制国是最

25、难确定的也是最不稳定的，特别是当法人的股票交易时。这项标准的优点是反映是当法人的股票交易时。这项标准的优点是反映了法人和一国的真正利益联系。了法人和一国的真正利益联系。 在在Thunderbird Thunderbird 诉墨西哥案中，诉墨西哥案中，NAFTANAFTA仲裁庭对仲裁庭对“资本控制做了如下定义：资本控制做了如下定义：“控制是一种在控制是一种在某一企业的商业活动中能有效地决定和执商业决某一企业的商业活动中能有效地决定和执商业决策的权力，在某些情况下，策的权力，在某些情况下，“控制还包含多种控制还包含多种要素，如技术、市场准入、资本进入、商业秘密要素，如技术、市场准入、资本进入、商业

26、秘密和商业等。和商业等。瑞典瑞典印度印度BITBIT：作为投资者的法人可以是公司、：作为投资者的法人可以是公司、合伙、社团依某一缔约国法律成立或注册，或在合伙、社团依某一缔约国法律成立或注册，或在第三国成立的公司但第三国成立的公司但51%51%的资产由缔约国或国的资产由缔约国或国民享有，或由缔约国或国民控制该公司民享有，或由缔约国或国民控制该公司51%51%以上的表决权。以上的表决权。MIGAMIGA公约在定义投资者时用结合使用注册地和住公约在定义投资者时用结合使用注册地和住所地标准，但也将所地标准，但也将“资本控制标准作为可选择资本控制标准作为可选择项。项。第第1313章章A A款阐述了法人

27、实体作为合格投资者的要求：款阐述了法人实体作为合格投资者的要求：该法人需在缔约国注册，并且在缔约国是主要商该法人需在缔约国注册，并且在缔约国是主要商业活动地，或该法人的大多数资本由缔约国或缔业活动地，或该法人的大多数资本由缔约国或缔约国国民所有，但上述情况下，该缔约国不是东约国国民所有，但上述情况下，该缔约国不是东道国。道国。比利时比利时卢森堡卢森堡BITBIT：依据缔约国法律成立并有主：依据缔约国法律成立并有主要营业所的公司或由缔约国或国民直接或间要营业所的公司或由缔约国或国民直接或间接控制的公司。接控制的公司。Aguas de Tunari, S.A.Aguas de Tunari, S.

28、A.诉玻利维亚共和国。诉玻利维亚共和国。 Aguas de TunariAguas de Tunari玻利维亚玻利维亚国际自来水公司国际自来水公司开曼群岛开曼群岛BechtelBechtel公司美国，后公司美国，后BechtelBechtel将国际自来水公司全部股份转让给一家荷将国际自来水公司全部股份转让给一家荷兰籍公司。兰籍公司。玻利维亚政府反对玻利维亚政府反对ICSIDICSID管辖因波政府认为其从未管辖因波政府认为其从未同意一个在玻国注册的公司为了以后能得到荷同意一个在玻国注册的公司为了以后能得到荷兰兰玻利维亚玻利维亚BITBIT的保护而将自己重组成荷兰公司，的保护而将自己重组成荷兰公司

29、，波政府宣称波政府宣称ADTADT的股权由美国的股权由美国BechtelBechtel公司所有，公司所有，荷兰公司仅仅是一个空壳公司并未持有荷兰公司仅仅是一个空壳公司并未持有Aguas de Aguas de TunariTunari的股份。的股份。 法庭依据荷兰法庭依据荷兰玻利维亚玻利维亚BITBIT审查审查Aguas de Aguas de TunariTunari是否是一个荷兰公司，是否是一个荷兰公司，BITBIT中指出：法人依中指出：法人依一缔约国法律成立其资本却被另一缔约国或国一缔约国法律成立其资本却被另一缔约国或国民直接或间接的控制。本案中民直接或间接的控制。本案中Aguas de

30、 TunariAguas de Tunari在玻利维亚成立，资本由荷兰公司控制，法庭分在玻利维亚成立，资本由荷兰公司控制，法庭分析了析了“直接或间接控制一词后，认为荷兰公司直接或间接控制一词后，认为荷兰公司直接控制了直接控制了ADTADT，成认了，成认了Aguas de TunariAguas de Tunari为荷兰为荷兰公司的法律地位公司的法律地位 。 国际投资者待遇外国投资者包括投资在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况, 它明确了外国投资者在东道国的法律地位、权利义务的标准、投资及其收益等管理上的保护程度, 以及在特殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准等。公认的三大待遇标准：公平

31、、公正待遇，国民待遇，最惠国待遇。国际投资自由化投资待遇标准的提高 中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定协定第 三 条 投资待遇一、缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等公平与平等的待遇。 二、对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予本国本国投资者的投资的待遇。 三、就设立设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予任何第三国任何

32、第三国投资者的投资的待遇。此外，缔约一方不得对缔约另一方投资者的投资在涉及当地含量或出口实绩要求方面实行不合理或歧视性的措施。 四、缔约一方给予缔约另一方投资者投资的待遇，根据投资者的选择，应是本条第二款和第三款规定的待遇中更优惠的待遇。 国际投资待遇标准问题即通常所谓的外国投资者待遇标准问题是国际投资关系中的先决条件问题。外国投资者待遇标准实质上就是外国人待遇标准在国际投资领域的具体表达和适用，构成一国投资法律环境的根底和核心。在双边投资条约和某些区域性投资条约中，逐渐开展出相对成熟的投资待遇标准。公正与公平待遇标准Fair and Equitable Treatment Standard在

33、第二次世界大战之后就开始成为国际投资条约中的重要局部。无论是双边投资条约还是多边投资条约，都不难发现公正与公平待遇标准的身影。设计公正与公平原那么的本意在于为投资者提供正当程序，保护投资者免受东道国的不正当行为，该条款主要是兴旺国家用于保护其在法治欠兴旺的开展中国家投资的海外投资者。公正与公平待遇标准多边层面的规定多边层面的规定? ?哈瓦那宪章哈瓦那宪章? ?Havana CharterHavana Charter? ?波哥大经济协定波哥大经济协定? ?The Economic Agreement of The Economic Agreement of BogotaBogota? ?外国财产

34、保护公约草案外国财产保护公约草案? ?Draft Convention on the Draft Convention on the Protection of Foreign PropertyProtection of Foreign Property? ?联合国跨国公司行动守那么草案联合国跨国公司行动守那么草案? ?Draft United Draft United Nations Code of Conduct on Transnational CorporationsNations Code of Conduct on Transnational Corporations? ?多边投资

35、担保机构公约多边投资担保机构公约? ?Convention Establishing Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agreementthe Multilateral Investment Guarantee Agreement? ?科托努协定科托努协定? ?The Cotonou AgreementThe Cotonou Agreement? ?外国直接投资待遇指南外国直接投资待遇指南? ?Guidelines on Treatment Guidelines on Treatment of Fore

36、ign Direct Investmentof Foreign Direct Investment双边层面的规定双边层面的规定友好通商航海条约友好通商航海条约Treaties on Friendship,Commerce Treaties on Friendship,Commerce and Navigationand Navigation双边投资条约双边投资条约Bilateral Investment TreatiesBilateral Investment Treaties公正与公平待遇的起源公正与公平待遇的起源到20世纪90年代初期，公正与公平待遇标准已经开展成为双边投资条约中普遍采纳的

37、投资待遇条款，绝大局部双边投资条约都规定了公正与公平待遇条款，没有规定该标准的条约已属例外情况。新一代的自由贸易区协定FTA，如美国与澳大利亚、多米尼加及中美洲、智利、摩洛哥、新加坡等签订的FTAs在投资章节中具体地规定了缔约方有义务“给予涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括公正与公平待遇以及充分的保护与平安。澳大利亚与泰国的FTA，?新加坡和欧洲自由贸易联盟协定?也有类似规定。NAFTA自由贸易委员会(Free Trade Commission，FTC)关于第1105条最低标准待遇的解释是：“依照国际法的最低标准待遇：1.第1105条第1款规定，习惯国际法的外国人最低标准待遇，就是提供给缔约

38、他方投资者投资的最低标准待遇。2.公平与公正待遇及充分保护与平安的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低标准待遇之外的待遇。3.违反了NAFTA的另一规定或独立的国际协定的裁定不能确定也就违反了NAFTA第1105条第1款的规定。美国双边投资条约范本U. S. Model BIT第5条规定：最低待遇标准：1.每一个缔约方应当给予相关投资以符合习惯国际法的待遇，包括公正与公平待遇及完全的保障与平安。2.明确地说，第1款规定的给予相关投资的最低待遇标准即习惯国际法上外国人应享有的最低待遇标准。“公正与公平待遇和“完全的保障与平安概念并不是在国际最低待遇标准根底之上更进一步的或是额外的要求，也不创设

39、额外的实质性权利。3.违反该协定的其他条款或其他国际协定的规定，并不构成对本条规定的违反。加拿大FIPAForeign Investment Protection and Promotion Agreement第5条规定：最低待遇标准：1.每一个缔约方都应当给予相关投资符合习惯国际法上外国人最低标准的待遇，包括公正与公平待遇和完全的保障与平安。2.第1款中的“公正与公平待遇和“完全的保障与平安并不是习惯国际法上外国人所享有的最低待遇标准之外的进一步或是额外的待遇要求。3.违反该协定的其他条款或其他国际协定的规定，并不构成对本条规定的违反。公正与公平待遇最低待遇标准一、等同论OECD的一份报告中

40、就认为“公正与公平待遇标准是从已经建立的一般国际法原那么中产生的，应当遵守最低标准待遇。联合国跨国公司中心(The United Nations Centre on Transnational Corporations)在一项研究中声称，“公正与公平待遇是一项传统的国际法标准，国际法中的权威原那么是其固有的因素。解决投资争端国际中心ICSID在多个案件的裁决中也表达了类似的观点。如在CME(Netherlands) v.Czech Republic一案中，ICSID仲裁庭就认定“公正与公平待遇应当适用国际法所接受的标准。1967年经济合作与开展组织?保护外国人财产公约草案?的注释就指出：“公正

41、与公平待遇指的是国际法所确定的各国应给予其境内外国国民的财产的待遇标准。根据该标准，公约所要求的保护水平应该与各国给予其国民的保护水平相当。但是，依据国际法的规定，如果一国国内法规那么或国内行政行为达不到国际法的要求时，就应依据这一更加严格的标准行事。实质上，该标准等同于习惯国际法上的“最低标准。世行1992年的?外国直接投资待遇指南?持类似观点二、不同论F. A. Mann指出“公正与公平待遇远超过最低标准待遇，它建立在更加客观的标准根底上，也提供了更高程度的保护在每个纠纷中，判定公正与公平待遇的标准应当是在任何情况下被诉行为是否都是公正或者平等的。UNCTAD秘书处也在一份调查研究中认为，

42、将二者等同起来是有疑问的，大多BITs并没有对二者的关系作出明确的规定，并不能推论出二者等同的意思。1. 公正与公平待遇是其他待遇标准的补充。2. 公正与公平待遇对其他实体性条款的补充。3. 公平公正待遇条款与国际投资条约中争端解决机制及条约解释机制之间的相互影响。构成公正与公平待遇的要素或者内容正当程序原那么不仅要求司法公正，即禁止东道国拒绝司法、程序不当及判决不公，而且还要求对待投资者的行政程序公正合理。此外一些仲裁庭在分析专断性概念时对正当程序原那么也有所涉及，即整体结果是否是令人震惊或吃惊的。2. 透明度要求意味着投资者能够容易地得悉所有与投资工程的有关的所有法律规定，而且，如果缔约一

43、方得悉投资者对其所要遵守的法律规定存在混淆或误解，该缔约方有义务迅速明确其准确的立场并作出明确说明，以便投资者能够确信其行为符合所有相关法律，继续及时地开展投资活动。3. 对投资者正当期待的尊重缔约方的行为给投资者带来了合理的、正当的期待，投资者基于该信赖而作为，但东道国未能兑现该期待，导致投资者遭受损失。4. 善意原那么公正与公平待遇义务是对国际法成认的善意原那么的一种表述并且是该原那么的一局部。 1、根本内涵 2、适用范围 3、国际投资法规的规定 4、经济影响1 1、根本内涵、根本内涵 含义：一主权国家在条约或互惠的根含义：一主权国家在条约或互惠的根底上，授予外国国民或法人在投资底上，授予

44、外国国民或法人在投资财产、投资活动及有关的司法行政财产、投资活动及有关的司法行政救济方面以不低于本国国民或法人救济方面以不低于本国国民或法人的待遇。的待遇。 性质：外资国民待遇并非一般国际法性质：外资国民待遇并非一般国际法义务，也没有在国际法上被普遍接义务，也没有在国际法上被普遍接受受 ；是一个相对标准；是一个相对标准 2、适用范围投资前阶段准入阶段 美国式的双边投资保护条约力求将国民待遇适用准入阶段； 许多国家特别是开展中国家的反对； 各国可以实施合理例外投资后阶段营运阶段 民事权益保护；司法行政救济 ；宏观管理 3 3、国际投资法规的规定、国际投资法规的规定? ?效劳贸易总协定效劳贸易总协

45、定? ?GATSGATS? ?与贸易有关的投资措施协定与贸易有关的投资措施协定TRIMsTRIMs? ?双边投资条约双边投资条约? ?BITsBITs ? ?多边投资协定多边投资协定? ?MAIMAI 4 4、经济影响、经济影响更有效的资源配置 某种程度上对东道国经济利益的损害对国内企业的排挤效应 1 1、含义、含义 “ “不低于不低于 no less favourable than no less favourable than “ “等同于等同于 as the same favourable as as the same favourable asBLAKLAW DICTIONARY BL

46、AKLAW DICTIONARY National-treatment clause National-treatment clause：A A provision contained in some treatiesprovision contained in some treaties，usu. commercial ones, according usu. commercial ones, according foreigners the same rightforeigners the same right，in certain in certain respectrespect，as

47、 those accorded to nationalsas those accorded to nationals。 2 2、对外资的限制和优惠问题、对外资的限制和优惠问题 “ “次国民待遇？次国民待遇？ “ “超国民待遇？超国民待遇？ 国民待遇与对外资的限制和优惠并存国民待遇与对外资的限制和优惠并存最惠国待遇一、最惠国待遇的起源及历史沿革一、最惠国待遇的起源及历史沿革 12 12世纪，威尼斯也曾向拜占庭皇帝要求同样的特许权，使该城邦商世纪，威尼斯也曾向拜占庭皇帝要求同样的特许权，使该城邦商人获得与热那亚、比萨的商人平等竞争的地位。这种在市场竞争中人获得与热那亚、比萨的商人平等竞争的地位。这

48、种在市场竞争中“时时机均等的权利形式，即是最惠国待遇的原始形态。机均等的权利形式，即是最惠国待遇的原始形态。1515世纪，世纪，“最惠国开始出现于双边条约的规定并逐渐流行，但大多属最惠国开始出现于双边条约的规定并逐渐流行，但大多属于强国迫使弱国单方面给予的。于强国迫使弱国单方面给予的。 17 17世纪，欧洲各国普遍重视对外贸易，不允许一国给予另一国特殊世纪，欧洲各国普遍重视对外贸易，不允许一国给予另一国特殊权利或待遇，要求利益均沾，其内容一般为涉及通商、航运、关税、赋权利或待遇，要求利益均沾，其内容一般为涉及通商、航运、关税、赋税、投资、营业、居住、旅行、人身、财产等诸方面的法律权利。税、投资

49、、营业、居住、旅行、人身、财产等诸方面的法律权利。 1860 1860年，英法签订了具有历史意义的第一个贸易自由双边通商协年，英法签订了具有历史意义的第一个贸易自由双边通商协定定“科布登科布登- -切维利尔条约。该协定首创了无条件最惠国待遇的切维利尔条约。该协定首创了无条件最惠国待遇的现代模式，为双边条约的多边效应开辟了道路。自此，最惠国条款才真现代模式，为双边条约的多边效应开辟了道路。自此，最惠国条款才真正成为正成为“现代通商条约的柱石。现代通商条约的柱石。 二战后，随着各国政府积极推行的全球化和自由化经济政策二战后，随着各国政府积极推行的全球化和自由化经济政策, ,在国在国际投资领域内的缔

50、约活动迅速增加。作为自由化进程的一局部际投资领域内的缔约活动迅速增加。作为自由化进程的一局部, ,各国政各国政府所缔结的有关投资问题的双边、区域和多边国际条约也在不断增加。府所缔结的有关投资问题的双边、区域和多边国际条约也在不断增加。在双边层面上在双边层面上, ,自从自从19591959年第一个双边投资协定诞生年第一个双边投资协定诞生, ,双边投资协定的数双边投资协定的数目逐年稳定增长。从目逐年稳定增长。从2020世纪世纪9090年代后期开始年代后期开始, ,各国缔结的双边投资协定各国缔结的双边投资协定开展迅猛。在外国投资者的待遇标准上开展迅猛。在外国投资者的待遇标准上, ,最惠国待遇作为一个