民事诉讼法考研资料.pdf

《民事诉讼法考研资料.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事诉讼法考研资料.pdf（58页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、第 一 章 概述一、民事诉讼1、概念2、特点1）法院代表国家2）解决民事纠纷3）诉讼活动受到民事诉讼法的调整4）民事诉讼有一定的程序性，由一定的诉讼阶段构成民事诉讼。民事诉讼各阶段虽有各自的任务但有密切的联系。3、内容法院 当事人案件1 ）解决民事纠纷具体活动由当事人、法院一起进行2）解决有关民事活动阶段（解决阶段的发起、主体）从宏观上说，案件解决的程序和案件各阶段的具体程序，各个程序的条件、范围要求、发动、运行、法律后果。有些情况下，制度会出现两种情形可以选择，但条件上有一定的变化，如被告不出庭，必须到庭的拘传，一般被告可以缺席判决。民事诉讼基本知识需要能理解、运用。每年有一道运用题。各种制

2、度的主要区别需要注意。仲裁不会单独考，一般放在比较中。二、民事诉讼法掌握两点：1、民事诉讼法的属性为什么是基本法、部门法、程序法？基本法是从整个国家法律体系的地位角度回答，是基本法律，仅次于宪法，高于一般的法律法规。部门法是从调整对象上说，规范了特定的社会关系。程序法是从民事诉讼法的内容看，规范的是民事诉讼的权利义务和过程。2、民事诉讼法与民事实体法的关系至于与宪法、刑事诉讼法、组织法的关系，不如与民事实体法之间的关系重要。从考试意义上也是如此。谈到这种关系时，首先总是考虑他们调整的关系不同，强调各自的作用，在此上考虑两者之间的关系。1）不同的法律部门，调整不同的法律关系。举例说明，在社会中发

3、挥不同的作用。2）相互的联系。两者内在的关系，如民事诉讼中制度的建立是以民事实体法的制度为基础。其次民事诉讼的自身作用，如诉讼地位平等对实体平等的保障。如果能够说明两者之间的联系区别，以及分别作用，具体的事例，则会比较满意。3）强调独立的法律价值民事实体法是为了促进法律关系的发展，诉讼法为了解决已经出现的纠纷。两者在价值取向上不同，前者考虑公平、诚信，后者考虑公正、效率。前者对民事主体资格要求比较严格（要求法律关系安定）,而后者的资格要求比较松。三、民事诉讼法学定义为学科，研究的对象就是古今中外民事诉讼制度的理论与实践。第二章 民事诉讼法的性质、结构、内容和效力一、性质一般了解。二、任务不会单

4、纯考，过于一般。要结合具体内容。虽然考的可能性很小，但对理解整个民事诉讼制度有意义。民事诉讼的具体制度和结构就是为了解决民事诉讼的任务。如果谈对某种制度的任务时，如果忘了，民事诉讼法的任务可以帮助回忆。保证诉权、保证公正审判、保证有效查明事实、正确适用法律、依法审判。我们可以从这些方面注重每个制度的作用。三、效力一般掌握即可四、结构一定要比较熟悉。总则1、立法的根据任务2、基本原则和制度3、审判组织4、诉讼管辖、回避制度诉讼参加人（地位）1、原告2、被告3、其他诉讼参加人证 据（证据种类、举证责任、保全）证据规定要看看（举证责任、证明力问题），须要适当补充一下。辅助性制度，意义相对弱，考试可能

5、性更小。相对大的事财产保全和先予执行。其他几乎不考。调解期 间 诉 讼（时间、方式）审判程序诉讼 程 序（分类，1 1种程序逐一写出，各审判程序阶段，简易程序的规定，程序的特点、发动、运行）执 行 程 序（规定、制度）涉外诉讼程序规则第三章诉和诉权一、诉的要素1、当事人2、诉 讼 标 的（法律关系）1 ）对诉讼标的的认识（与标的物（指向的具体对象）的区别、诉讼请 求（根据诉讼标的所提出的具体主张）的区别）诉讼请求不会影响诉讼性质，诉讼标的变化会影响。3、诉讼理由二、诉的种类分类的标准、作用、事例1、确认之诉2、给 付 之 诉（有时包含确认）3、变更之诉（变更现存的法律关系，是否需要变更、如何变

6、更，有时包括给付内容）三、诉权1、法律赋予2、双方享有3、包括程序意义上和实体意义上4、贯穿在诉讼过程中5、诉权和诉讼权利的区别（前者是抽象的诉讼活动的基本权能，在具体的过程中表现为诉讼权利，是抽象和具体的关系。前者是基本全能，是一种法律资格，前者还是一种潜在的权能。）诉权是当事人享有，诉讼权利是诉讼参与人也享有的。第四章 民事诉讼法律关系一、内 容（要素，主体、内容、对象）二、意义三、变 化 原 因（考过、民法、法理也考过）基于一定的法律事实。实践意义：一切权利义务的行使都是法律的规定。理论意义：有利于整体上把握民事诉讼制度。是联系民事程序诉讼制度的红线。诉讼权利义的规定安排了不同的诉讼制度

7、。第五章 民事诉讼的基本原则题目比较大，但仍然可以考一部分内容。诉讼地位平等、辩论、处 分（在整个过程，但事人都可对自己的权利作出处分、各项权利都可处分、对实体权利的处分是通过相关的诉讼权利的处分、法院对处分的保障，还有监督，比如撤诉。老师主要看要点，和说明，击中要害就过去。）、法院调解原则，四项权利比较重要。从考察，第一，基本概念、第二，这项原则订立的基础（一定与实体法有关）、第三，法律上的规定（原则的基本内容，援引、说明、具体表现）；第四，具体内容的说明。（对各方的要求、对案件的意义）概念的关键词十分重要，务必搞清楚。诉讼辩论必须在法院辩论才有意义。老师有形无形会注意这些问题,会怀疑理解十

8、分准确。处分是对权利的支配权。具体的内容自己看,按照我列的要点归纳一下。写上关键词就行了，看这个归纳的东西是否能复述。如果可以完整复述就行了。如果将提要不用还能复述就可以了。能够概括的就是理解的。检 查 监 督（是对审判、抗诉）、支 持 起 诉（只有机关团体、单位可以这样，公民不行，只是支持不是代替）这是最基本的，别的一看就能理解。前面提到的不能搞错。民事诉讼法 02第 六 章 基 本制度设计到民诉和刑诉，这是两者考其一的。合 议 制 度（两个问题，一，合议制什么时候用，独任制什么时候用。二，合议制适用的时候，内外关系。）谁出题，如果付出题，涉及审判组织和审判程序之间对应关系。作为复习题来讲，

9、过去考过，不同的诉讼程序中审判组织有何不同？这个很适合综合考试。很容易，但是 答 好（全）不容易。首先，需要了解1 1种程序，然后将审判组织都答对。如果有可能出相对深的问题，估计在同一的考试中可能性比较小。如简易程序都独任、普通程序都合议是否合理？制度的实际都是为了案件审理的需要。我们在立法上错误，在于程序与案件对应,但组织与程序直接对应，而没有与案件度应。但是问题在于，这种间接的对应可能导致审判组织与案件的不对应。回避公开审判（具体内容与刑诉有一定差别）法定不公开（任何情况都不公开）和申请不公开。证据的收集和调查（依职权和申请调查）两 审 终 审（意义、与三审终审的选择）第七章民事审判权和民

10、事审判组织审判权的特点：被动性、独立性、终局性。这些特点的内容，以这些内容进行制度的评价。在有可能的情况下，讨论现行制度的成因，说明其合理性，并在此基础之上阐述不足颇有意义。搞不清楚的问题不要批评。民事审判权的功能，讲到权力的功能的时候，其功能于主体要发挥得作用有内在联系，首先，审判权是法院参加民事诉讼的依据。这些权利的共同构成民事诉讼制度。审判权应当为保障但事人权利服务。民事审判权的具体内容。委托调查这样的东西，不一定要考，但同类问题中，委托的是外地的法院。但是现在没有选择题。诉讼指挥权，主要由法院安排诉讼进程。包括诉讼参与人的权利义务的行使。特定事项的处理权。裁 判 权（这是最重要的权力）

11、。审判组织实际上就是不同的程序中审判组织是否不同。公示催告中，独任审判的、除权判决阶段需要组成合议庭。合议庭的内外关系。内部关系是指合议庭成员的关系，民主集中制。少数服从多数，对案件事实认定和法律认定的多数意见是合议庭意见。形成不了多数意见提交审委会。外部关系，使合同议庭和诉讼参与人和参加人的关系，集体负责（任何人的行为代表全体）、同 一 行 动（对外关系应当一致）。与审委会的关系，综合考试不会涉及，一般了解。第 八 章 主管与诉讼管辖（比较重要的部分）之所以重要，在于内容比较丰富，多，在民事诉讼中的地位比较重要，涉及案件的管辖问题，从考试上说意义比较大。考试可能有案例，案例肯定是与司法实践联

12、系比较密切的内容，首先就是管辖。主管一般看管辖问题，注意，确定管辖的原则。在设立管辖的时候确定什么知道四项，如有利于诉讼、有利于分工、维护主权等。但是确定管辖的原则是指在确定具体案件的时候如何选择。如被告人住所地与管辖相联系。法院辖区和争议标的的联系。如权利义务的发生地。通产表现为与法律事件的联系，或者有关法律关系中主要方面的因素。如侵权行为地、合同履行地。或者与标的联系的，如保险标的、票据支付地。运输合同纠纷、驶发地、目的地、事故发生地、最先到达地。这些是与案件联系最密切的，有利于事实查明，便于审理。特殊地域管辖一般在于与案件联系最为密切，和被告所在地。“法从理出”级别管辖：各级法院都受理第

13、一审，基层法院是概括性排出性规定。高级法院没有权利受理自己认为有权管辖的案件。地域管辖案例比较特殊的，涉及身份的可以由原告所在地，司法解释中涉及支付赡养费可以由原告所在地。特殊地域管辖，最密切联系来记忆。9种。最重要的是涉及合同纠纷。合同纠纷由合同履行地和被告所在地。什么是合同履行地，不是很好记忆。不过幸亏只会考一种，如接待、加工承揽。编造的案例，一般一个完整的句子就包含一个知识点。协议管辖，约定管辖，约定的法院有哪些，一般的纠纷中仅限于合同纠纷。一般了解成立的条件（书面、合同纠纷、选择法院有限制，联系最密切、签订地、履行地、标的所在地、原被告。协议不可违反级别和地域管辖。也不可违反专署管辖。

14、协议管辖无效，法定管辖。专署管辖，很容易埋伏。如房屋所有权的买卖，不可约定管辖。继承纠纷，两个。移送管辖，过去考过。注意，移送的条件、只能移送一次，发生争议制定管辖。指定管辖，一般是争议，或者无法管辖或者管辖不明。管辖权转移有联系。上下级法院之间。难度更大的部分在于这些管辖之间的联系，如各类管辖与确定管辖因素之间的关系。最难得题目就是这一类，如举例说明不同管辖之间的相互联系。（如管辖权转移和级别管辖，协议管辖和法定管辖）共同管辖，尊重当事人意愿，协商管辖，不成的上级指定。这是从以防万一的角度阐述，但在专业课中是一般的。除了固定的死的规定之外，绝大多数题目不是这样。需要可以培养理解的能力，以便灵

15、活利用。管辖的恒定（受理案件时的相关状态，此后不因相关因素而转移，如被告搬家、行政区域发生变化）和管辖权的转移（条件、提出、形式、审定）一定要注意，各类管辖的内容，确定的因素。特殊地域的合同，履行地确定、协议管辖、共同管辖、指定管辖。第九章到第十二章属于广义上的当事人，应当联系起来复习。一般考察相关但事人的诉讼地位。实际上属于，比较有特色的主要制度。上午的内容与刑诉有很大的类似性，存在共同问题。而当事人就是独特的制度，以及共同诉讼、第三人都是独有的。必要共同诉讼人与无独立请求权第三人的区别。这些问题相对比较多。更综合性的提笔综合科没有考过，如各类诉讼参加人与诉讼标的的关系。还考过当事人主要的诉

16、讼权利、诉讼权利能力与民事行为能力的关系。整个来说，本身内容不少。在考试中出现的概率也较大。这是很正常，其他院校也对于广义当事人很重视。至于涉及案例也是很可能的。需要对基础掌握准确，还要了解互相关系。民事诉讼法 03第 九 章 当 事 人一、概念因自己的权利与人发生争议而到法院参加诉讼并受其约束的人。与争议的法律关系有直接利害关系，以自己名义诉讼，并接受法院裁判。一般了解。当事人称谓，很多教材作为一个专门问题来谈。这是由于不同的当事人称谓能够表明不同的诉讼地位。虽然表面是形式问题，但是还具有这种实质意义。一般了解诉讼权利能力和诉讼行为能力，注意相关问题，民事权利能力和民事行为能力，以及正当当事

17、人问题联合考察。诉讼权利能力是法律赋予相关主体具有诉讼资格。什么主体具有诉讼权利能力，自然人和法人的规定。这样的规定与实体的权利能力大致的意志。这样容易形成两者是等同的。对自然人而言是相同的，但这是不同的法律，分别赋予不同的主体以不同的法律资格。他们所进行的活动是不同的。其实法人和机构的权利的赋予上是由产别的。法人才具有民事权利能力，非法人不具有。但是民事诉讼法上，赋予了非法人团体具有诉讼权利能力。这表明实体法和程序在主体资格上有一定差别。这是他们不同作用所决定的。民事实体法的目的在于保证有关法律关系发生、变化、消灭比较安定，强调诚信、公平、平等。整个过程讲究保证有关法律权利义务能够正常地实现

18、。也就是说在价值取向上注重法律权利义务的安全和稳定。诉讼法的基本功能是为了解决纠纷，意味着，民事纠纷都应当纳入诉讼解决。因此实体法上没有赋予非法人团体主体资格,但是非法人团体在生活中有可能产生民事纠纷的，因此有必要纳入诉讼权利主体的范畴。这个题目本身是由意义的，同时能够对于民事实体法与程序法的价值取向上做出区分。民事诉讼主体的正当性往往受到实体法的约束，正当当事人是在具体的争议中相关当事人是否可以作为诉讼主体参诉讼的资格。如果不具备一定条件就不能作为利害关系争议的当事人。正当当事人有其条件，应当与案件有利害关系。我们确定这个规则就是受实体法的影响，需要直接的利害关系，司法实践中还要求实质上有利

19、害关系。虽然从程序上讲不一定正确。证据法上规定，起诉需要提出相关证据来发动诉讼。什么叫符合起诉条件的证据。而这是关于胜诉的问题，而不是关于起诉的问题。当事人的说明和陈述，实务中法院可能不受理。这在一定程度上没有道理，并非一定败诉。我们关于正当当事人的概念受到实体法的影响很大，西方认为只要有形式上的利害关系就可以了，就可以作为正当当事人。但在不同阶段中要求不同。我国在起诉的要件上与胜诉的要件上几乎等同起来。我国的差别相当小，法院有这样一种观念，确立当事人时，总是看是否要其承担责任，这实质上是本末倒置的。是否要其承担义务应当又审判结果决定。这是没有经过正当程序的表现。我们知道一下就行了。诉讼行为能

20、力，稍微注意一下，与民事行为能力的区别，除了有关的非法人团体问题，民诉法是赋予了他诉讼行为能力。还有区别，民事行为能力有三种划分，而诉讼法只有两种划分。民事的无限都属于诉讼上的无。最主要的是考察两者关系的例证。原告和被告两者都是以自己的名义，当原告是主动的、被告是被动的。两者地位平等，相互对抗。当事人诉讼地位的却定。这是诉讼法的老问题。是传统的问题，如何确定当事人？也就是正当当事人的确定。有行为说、意思表示说等等。这些学说的目的是，与争议法律关系有可能有利害关系这尽可能加入诉讼。如何判断有可能有利害关系则不是很好判断。社会生活比较复杂，社会关系复杂，法律用来调整各种社会关系，划分为不同的法律部

21、门。但是同样性质的法律关系也会比较复杂，如法律关系中，权力是共同的，或者义务是共同的。发生争议如何处理？从彻底解决纠纷,防止相互矛盾于是采取了共同诉讼制度。还有人数众多，则有诉讼代表人诉讼。还有同一个法律关系但是相关的主体涉及三方甚至三方以 o 若美国多方诉讼。我国以第三人参加诉讼。我国分为有独三和无独三。还有其它的关系基于同一关系但派生出其他关系。如继承案件,法律关系上说是继承与被继承关系，但是在主体看来是共同权利。个体可以处分、放弃，诉讼上如何解决。我国规定涉及共同继承都是按照共同诉讼。但不一定是必要的共同诉讼，也不是多方诉讼，只是借用这种制度。赡养也是这样，这个共同赡养义务是什么关系，并

22、不是连带关系，但法律上也是借用了共同诉讼来解决。这是为了便于大家理解诉讼人地位的确定是典型和非典型相结合的。有时就是借用相关制度。有些情形就是根据司法解释解决。如分公司不能作为独立的当事人。有的就不是很好解释，如个体工商户，不是以工商户为主体,而是以其业主为主体。还有明显的，企业雇用关系中，雇主雇员之间的关系，雇员在履行职务过程中，按民事诉讼中雇主作为被告。但是去年出台的司法解释关于精神损害赔偿中，规定雇员在从事经营过程中，如果由于雇员的行为造成损害，雇主和雇员实行连带关系。这都是实务中的问题。过去是基本想法是，雇主先予赔偿。司法解释想更多的维护受害人的利益。实体法与程序法发生冲突这是比较明显

23、的。需要了解关于必要共同诉讼人的确定看一下司法解释，有些东西比较复杂。如借用空白合同这样的情况一般作为共同诉讼人来参与诉讼。还有两种比较特殊的司法解释，一种是担保，有连带与一般保证。记司法解释 适用5 3 条，无论哪种保证都被列为保证人与被告证人。除非是连带关系，否则起诉一个应当追加。仅起诉被告证人的可以仅列其为被告。这与实体法的规定不太一样。一般保障还有先诉抗辩权的问题，不可同时主张。但是在诉讼中居然可以同时列为被告。这是出于为了一并解决纠纷的目的。但是在判决中说明，先由主债务人承担。这需要注意。还有一个是新闻中名誉侵权的，列作者或新闻机构的单列，但两者系隶属关系的，只列单位为被告。当事人的

24、诉讼权利和诉讼义务，具体权利义务内容比较简单。曾经考过，涉及主要诉讼权利的意义和作用。涉及上就是法律后果和法律目的。如起诉，疑义就是诉讼成立，作用就是诉权的实现。如委托代理诉讼，意义就是在代理的后果及于当事人，作用在于为当事人提供帮助和方便。共同诉讼人，往年考的比较多。共同诉讼和共同诉讼人的理解。前者是指一方或者双方当事人是多数的诉讼。共同诉讼设立的目的在于在一个争议中涉及到多数人利益的诉讼形态。其次为了防止判决矛盾、提高诉讼的效率。共同诉讼人是指在共同诉讼中居于相同诉讼地位的人。必要共同诉讼和普通共同诉讼。法定型是最标准的共同诉讼，第二种,是通过一定的法律关系约定，常见于合同关系中。还有事实

25、型，没有法律规定和约定，而是基于一定法律事实的发生，如共同侵权，作为共同诉讼人。需要注意，共同侵权作为共同被告，反之不构成必要共同诉讼。如一个行为造成若干独立损害。则受害人不需要成为共同原告，而可以独立起诉。理解必要共同诉讼汇中的两个法律关系，一个是内部关系，一个是外部关系。这是需要考察共同诉讼人中一人行为的效力。我们要求协商一致，但这是良好的愿望。这在典型的必要共同诉讼中可以成立，但是在非典型的必要共同诉讼中却不同。如共同继承案件中。因此高法的司法解释1 7 7 条，规定必要共同诉讼中一人或数人提出上诉的处理规定。如川岛芳子继承案。向谁提出上诉则谁为被上诉人，其他人按照一审地位。如果出题到当

26、事人地位确立,最复杂也就是如此。普通共同诉讼也就没有什么考察意义了。第十 一 章 诉讼代表人制度要注意的是，代表人诉讼的性质和特征。代表人诉讼的形态是一种特殊的诉讼形态，用来解决群体纠纷的。从本质上讲，法律上讲人数众多、标的同一，通过这种形式来诉讼就使得诉讼性质发生了变化。与共同诉讼不同，与诉讼代理人也不同。案件所涉及的相当多的当事人不参加诉讼，共同诉讼所有当事人都参加诉讼。与代理制度，诉讼代表人本身是当事人，意味着它所进行的行为及于自身。代理人的法律后果都有当事人承担。从形式上看代表人诉讼是共同诉讼与诉讼代理人的结合，但本质都不同。至于代表人的种类、权利、审理程序一般了解。第 十 二 章 第

27、 三 人适当予以注意。属于一个基础制度、比较有特色的。两类问题。一类是由独立请权第三人和无独三地位。这是很容易想到的问题。第二类,跟其他类别当事人的区别。作为问题就是这两类问题，不会出于这两类问题。最核心的就是诉讼地位，从概念出发，又独三对标的有独立的请求权而参与到他人正在进行的诉讼。相当于参加诉讼中的原告，原告和被告都是被告。参加诉讼的根据是对诉讼标的提出独立的请求权，反对原被告的主张。其主张与本诉中的原被告都不同。必要共同诉讼中的共同原告的利益相同，主张共同。在这里有部分独立请求权的第三人，对本诉中的标的主张部分权利。这请求虽然是部分的，但仍然独立。这是比较重要的。事实上形成的三方诉讼。无

28、独三，是对诉讼标的无独立请求权，但对案件结果有利害关系。为什么没有独立请求权，就是对他人诉讼标的没有权利可以主张，法律上的利害关系是因为其他法律关系才有的利害关系。如种子公司将种子卖给销售方,销售方卖给农民。在买卖关系中，种子公司没有独立的请求权，没有权利义务关系。但是在第一个买卖关系的原因，可能承担责任。因此这是法律上的利害关系。这种关系以一定法律关系的存在为基础。使得无独三区别于其他人。需要去背法律上的利害关系与事实上的利害关系。后者与争议的诉讼标的没有联系，因此没有法律上的联系，而仅仅是事实上的。抓住法律关系是处理案件的核心。自己整理、归纳是很必要的。第十 三 章 诉讼代理人过去考过三次

29、。诉讼代理人很特别，诉讼代理制度是对当事人设立的一种制度。可以从整体上把握，可以理解的比较准确。比如诉讼代理人制度，需要考虑为什么要设立？法定代理人是为没有诉讼行为能力当事人设立的制度，使得其能够参与到诉讼中。可知道法定代理是如何产生的、因素、范围、作用、消灭等。这种代理制度赋予什么样的人，一般是基于一定的身份关系，如基于监护权。这种监护权可以基于血亲、拟制血亲、抚养关系等产生监护权。过去曾经考过为什么法定代理全部是基于当事人的意思表示也不是基于代理人意思表示。这是基于法律的，当事人属于法律上没有诉讼行为能力者，从法律上讲认为对此意思表示没有意义，代理人是依据身份关系而强制确定为代理人，而不考

30、虑其意思而当然享有代理人地位。一个当事人有两个或两个以上的法定代理人，法院从中指定一个，仍是法定代理人。法院指定不过是参与活动，而不是产生代理权。法定代理人的权限原则上没有什么限制。是否法定代理人的地位是否是当事人的地位？虽然享有这种外在表现，但是诉讼权利与实体上相联系，当事人承担结果。因此有些情况不同，如当事人死亡或代理人死亡是不同的。法定代理权的消灭。首先考虑代理权的设定原因，如当事人获得诉讼行为能力，如监护权消灭（抚养关系解除、继父母的婚姻关系解除）、法定代理人丧失行为能力。设立的原因、产生的原因、主体、权限范围、消灭的原因。委托代理。是为了提供保障和诉讼方便，是授权。则代理人的权利取决

31、于授权，在授权中写明。代理权的消灭。所以委托关系解除就解除，如当事人撤销授权，辞去委托。委托代理人的范围。还有些基本的需要掌握。委托和代理（至少三方）的区别。民事诉讼法 04第 十 四 章 证 据比较重要。民刑都可能考。在审判方式改革中，证据问题是重头戏。司法解释内容相当丰富。从考试来说，考过种类、分类、举证责任。专业考试百分之六七十要考证据一块。证据的特征：关联性、客观性、合法性。相对还要涉及的是证据的种类，包括几方面问题，本身规定了哪些类别，还有在实践中运用比较多的。如书证、当事人陈述、证人证言。考试时一，需要说明证据的种类、特征、作用。当事人陈述是其经历，因此真实性较高，全面性较高，但是

32、他是利害关系人，可能虚假。证人证言、定义，说明是法定证据一种，分析形成，根据其所见所闻对案件事实的了解情况。真实性首先受证人认知能力的影响，还取决于记忆力，以及证人与当事人之间的关系也有影响。对各类证据的认识，民事上的分类比较重要的是，本证与反证的分类。注意，是从待证事实之间的关系来考察。对于待证事实承担举证责任的是本证，对此不承担举证责任的提出相反证据的是反证。这只是于待证事实的关系，而不是对于权利主张。谁主张谁举证是指对于事实的主张。只要是对主张事实的证明就是本证。举证责任实质上不发生转移，实质上那时不同的相关事项证明责任的分配。举证责任是一种结果责任。举证责任制度只有在真伪不明的情况下，

33、才产生了举证责任问题。而举证责任的分配就是对待证实事的证明在双方分配。当真伪不明时，这种分配就发生了作用，按照这种分配确定举证责任的承担。因此对举证行为责任的看法是错误的。直接证据和间接证据（不能单独证明主张事实存在的），原始证据和传 来 证 据（来源）。还需要注意，关于证据的分类一定要认识清楚，分类的标准不同，划分之后，证据之间没有对应的关系。证明对象问题，那些事实需要证明？比较多的时候强调免证的情况,自然规律、众所周知的，预决的事实（除非有事实推翻）、公正文书、可以推定的（只适用于法律上，很少，国外较多按照生活经验等）、自认的事实（身份关系例外）举证责任源于实体法，也就是证明相对性。但是由

34、于事实和认识本身的性质，对于认定案件事实有一定的限制。缘起基于“谁主张谁举证”,但是这等于没有规定。这样原被告各自承担风险。我们不知道什么时候使用举证责任。过去法律常常解释，如果某一个事实无法对某一事实起到说明时，要结合其他证据来综合认定。这等于没说。难就难在结合了其他证据也没有办法。这时候就需要举证责任。举证责任就是待证事实处于真伪不明的情况下不利的分限的承担问题。因此是一种结果责任。曾经说是败诉的责任，但不是一个待证事实不能证明就败诉，而是联系起来看是否证明了主要待证事实。行为责任的决定性在于结果责任。分担问题，是由可能承担结果者承担行为责任。举证责任（证明责任）是个说服责任。行为责任没有

35、尽到通常承担结果责任。有时候反复考试时因为对考试结局不满或者确实重要。举证责任的分配，是个很大的分配。世界各国觉得是个难题。法律要件说、法律均衡说等等不一。都是在找一个平衡点。核心问题在于,真伪不明时一，举证责任由谁承担。一般是根据利益问题，需要证明一方承担不利风向。如果该事实得到证明获得利益者承担不能证明的风险。有学说挑战，利益是相对的，否定也能得到利益。后来修正为，积极主张的事实的承担举证责任。证明事实发生过通常比没有发生过容易。因此也存在举证责任倒置。通常情况下，证据规定第五第六条规定通常举证责任。有关事实的证明根据肯定事实和公平诚信等方式确定。一般考虑获得证据的难以程度。还有“稀明”制

36、度，让法官相信大致可能证据在对方手中。另外还有举证责任倒置问题，倒 置 inversion与所谓正置有关。我们原先写对于如下侵权事实由被告举证，其实涉及到这些内容时，这样让人觉得，凡是原告提出的，被告否认的都是被告举证。我们不论倒置是否科学。证据规定第四条，将这个问题解决了，所谓举证责任倒置并不是相关事实都是倒置的，而是就特定事实，推定原告的主张事实是肯定的。涉及医疗事故、环境污染、搁置物、动物，发现这样一个问题，所谓举证责任倒置，只是在某些方面和事实倒置。环境方面只是对行为与结果之间没有因果关系证明。饲养动物就受害人有过错、或第三人有过错举证。医疗事故，对医疗行为与结果没有因果关系证明，并要

37、证明医疗行为没有过错。但是其他事实仍然需要原告来承担证明责任。这些问题比较具有特色、比较基本，比较有利的监测理解程度。举证期限，不会考。证据证明力问题。证据能力问题。后者是跟有关材料是否可以作为证据并纳入诉讼程序的问题。我国规定不多，不能正确表达的人不能作证。根本不列入证人证言，是资格问题。证明力是确定某一个证明材料是否能对一定的材料加以证明的能力。是否具有证明待证事实的意义。需要注意，说证据有证明力不代表待证事实得到证明。还有证据证明力大小问题，这实际上涉及到司法解释，一个是6 9 条，另一个是 77 条。帮助理解证据证明力，6 9 条是有关孤证是否能够证明事实的问题。这乍一看有道理，但是其

38、实不必规定，不言自明。这样一规定，好像，别的案件就可以孤证定案。最简单的说出来了，复杂的都没说。直接证据大于间接证据、原始证据大于传来证据，这样可能出现组合矛盾的情况。更理论化的问题可能涉及证明标准，也就是高度盖然性。这个综合课不考。证据如果考案例最有可能是证据分类、相关事实的分担。这些民诉老师比较统一。最难也就是昨天的情形。诉讼保全、先予执行等单独考的可能性不高。本身占有的地位不是很重要，相对只能在一定的范围内才能适用。不同于当事人、审判程序等一般需要适用的制度。但是这些制度是民事诉讼所特别具有的，其他都没有这样的制度。因此有时会考察这类题目。三种题中有一道就是基础知识，分值比较小，可能出这

39、样的题。财产保全保全在诉讼中设立的地位。民事诉讼是解决民事纠纷的特征，程序的特点就是需要经历一定的时间。在这个过程中，可能会出现一些情况而引起权利人的利益影响。法律为了维护这种利益，解决权利人生产、生活困难。财产保全和先予执行就是这样的制度之一。国外还有类似的禁止令制度。如侵权损害中排放污水的禁止。财产保全和先予执行是基于维护当事人合法权益的需要。这样的需要往往产生于一定的紧迫性，需要在诉讼结束之前得到救济。财产保全，实际上是为了维护利害关系或者一方当事人的合法权益的实现，在发生有关财产被转移、隐匿、毁灭的情况下，对相关财产采取保全措施的制度。保证判决在社会生活中得到实现。分为诉前保全和诉讼中

40、保全。主要掌握条件。申请主体，利害关系人人（诉前）、法院、当事人、利害关系人。涉外的，法院不主动。保全一般应当说明需要保全的理由。申请人的证明责任，外国是稀明即可，程序上使得法官相信有此可能即可。诉前一般要求提供担保。诉前保全，采取保全之后，相关人需要在规定期限内提起诉讼，否则撤销。至于程序过程一般了解。申请、裁定、4 8小时内措施，最主要包括对财产采取的措施，扣押、查封、个别变卖、拍 卖（对一些难以保存的财产）。概念、适用、适用过程。先予执行。概念，基于相关权利人的生产、生活上的急需，而在诉讼上预先给予执行的制度。特点，适用范围上，一定的范围。财产保全的适用范围一般要求给付金钱的诉讼。先予执

41、行，需要与生活、生产有密切联系得。生活上，赡养、抚养、抚育费、医疗等。生产上，涉及生产资料。先予执行只是根据相对人申请，类似情况需要记忆。这样一种制度也只能够有当事人申请。义务人需要有能力先予履行。实际上还需要一些基础性的条件，双方当事人权利义务关系应当明确,权利人享有相关权利需要明确。但是程序毕竟有一定过程，同时还有上诉的可能。权利义务虽然明确，但可能对于义务的履行还有争议。程序，提出申请，法院作出裁定，必要时可以由申请人提供担保，一般是涉及生产的。保全的最基本内容、条件、程序。法院调解考察的意义较小，没有明确的调解程序。理解的时候，具体内容有:调解的概念，诉讼中调解和诉讼外调解的区别。审判

42、过程中，在法院的主持下，双方当事人协商达成协议。诉讼外调解不是一种诉讼活动,由人民调解委员或者其他人主持，没有明确的程序。法院调解有终结诉讼的功能，同时确定当事人权利义务，同时还有执行功能。诉讼外调解相当于合同的效力，但这有一定的问题。第二，法院调解应当遵从的原则，事实清楚、自愿、合法原则。调解过程一般了解就可以了。申请、开始、建 议（必要的时候）、进行、终结。百分之九十五以上不会考。适当注意一下调解书及其效力。如果达成调解协议的都应当制作调解书，还有不需要制作调解书的内容。提醒大家，法律上的规定、司法解释如果在原则规定的情况下，有但书或者除外的必须注意。需要专门说明，这样才完整，需要特别交待

43、，而且有些需要特别强调，很有可能派生出新的制度。如已经生效的裁定、判决，一般不需要制作、但撤诉除外。原则上需要制作是，一，调节的效力确定的权利义务需要明确。二，调解之后具有给付内容，具有执行力。因此原则需要,但法律规定不要要制作的，（有时候考察这种运动型的题目，考察立法意图），无非是制作没有实际意义，或者没有积极意义。制作得目的是确定力或者执行力的需要，不要要制作是由于这两方面的缺乏。离婚诉讼调解和好，本身就确定了，也不必要执行，因此没有必要制定调解书。收养关系也是如此。即时履行完毕的，也具有了确定性,不需要调解书。（研究生口试中常考，从制度需要的原因考虑，决定制度相关因素有哪些。）调解的效力

44、，我国民事诉讼法规定，如果不需要制作调解书、如果需要制作调解书双方送达生效。后果是，第一，诉讼结束。也不可提起上诉。调解书具有给付内容的可以依法申请强制执行。调解不能上诉的原因，调解的内容形成主要取决当事人的意愿，自己决定的结果,从一般意义上，当事人应当同意。民事诉讼法 05期间送达在案例中有可能成为一个问题被提出。出题一种是需要根据条件判断如何处理，还有就是找错误。关于期间的计算、具体规定等可以考察。刑事诉讼如果考案例，他们会考虑这个问题，如果有具体时间的话,需要考察有没有陷阱。还有就是主体制度上，民事诉讼、刑事诉讼都很突出，什么行为什么主体什么方式进行，考察合法与否。刑事诉讼更容易出题，汪

45、建成炫耀案例好，无非是期间、主体、阶段等陷阱。往往是两个机构都能实施，但条件、阶段有可能不同，我们要注意这些方面是否有问题。主体一定要与时间、阶段、具体情形联系起来，他还能躲到哪里去。老师就高明在对相关的内容更熟，知道那里比较隐蔽，比较容易混淆,然后挖陷阱。如果很熟，就不至于错了。往往如此。期间送达这是一个方面。论述、简答没什么好考,会被同行认为不好，除非万般无奈，但是在案例中就心安理得。期间的发生、届满（推延），诉讼文书在途期间不计算在内（要注意，不包括当事人在途期间）。无非是这些东西的应用。老师不会就期间问题考期间，而是联系到具体制度。如裁定1 0 日上诉、判 决 1 5 日上诉，裁定需要

46、书面，这可以结合期间考。如邮戳等问题、如何计算期间等，还要考虑口头书面的问题。研究生考试一定将条件与期间联系起来。送达。比较重要的，概念的问题，不一定考，但一定要熟悉。送达涉及送达的方式，也不会单独考。可以放在案例中考察，比较隐蔽。如果说编排案例，涉及理解问题。各种送达方式的要求，是否发生法律后果，瑕疵。如直接送达，直接向当事人送交，也可向成年家属。（离婚除外）法人送达，可以送到收发室、传达室等，都属于直接送达。留置送达，是强制送达，需要有证明，如调解不能适用留置送达，需要适当注意。邮寄送达没有什么特别的。转交送达，需要看特定的送达对象。委托送达一定要注意，委托只能外地法院。公告送达有些不能诉

47、讼，性质上是推定送达，要求实际送达的不能公告送达。如支付令、调解书都不可公告送达。所以一定要注意是否符合法律规定。诉讼费用，你想想会考吗？有一个问题，就是诉讼费用负担，如何缴纳、确定。作为小问题，就是直问直达，按照法律、司法解释规定的7种情形，在说明具体情形。有一类问题，如教员有时会问为什么？总的原则是败诉方负担，一般诉讼过程中败诉的通常是具有过失一方。如果没有诉讼就不需要支付费用，因此有过错一方理应承担损失。如果双方都没有过失，原告诉讼不合理，则原告负担。按比例分担也是如此。撤诉也是如此。协商主要适用于调解，因为纠纷解决就是协商的。法院确定是离婚诉讼，主要考虑到败诉方并不一定是导致婚姻关系破

48、裂的有过失一方。大家要养成考虑小问题原因的习惯。研究生入学考试涉及淘汰不能掉以轻心。妨碍民事诉讼的强制措施，一般了解，稍微要论述的话，就是妨碍民事诉讼的构成要件：主体非特殊；主观上需要故意；客观上具体实施了妨碍民事诉讼的行为，出现了妨碍的后果；时间上，原则上在诉讼过程中。例外的是执行中，损毁财产的。这么多年只考过一次。注意考察各方面要件是否都齐备。需要特意的归纳、注意、感悟。措施的适用，除了要符合构成要件，还需要符合一定条件，拘传适用的情况只能是必需到庭的被告人无故不到。第二十章第一审普通程序这是比较重要的问题，源于两个原因，它是审判程序中最基础、最系统、最全面的程序。普通程序规定的基本内容有

49、，第一，案件的基本程序，从起诉到判决整个过程都作了规定。规定了起诉条件、受理、决定、受理的后果，审判前准备（起诉状副本送达、答辩状递交），过程规定的很完整。在诉讼运行中有可能需要使用的制度。撤诉、缺席审判、审判中止等。这些有可能发生。在整个诉讼过程的不同阶段都有制度的规定。有些制度每个案件都需要使用，因此在进入一定阶段中就自然融合。但有些制度并不是所有案件都需要的。第二，规定哪些在诉讼过程中可能适用的制度是否仅在普通审判程序中适用，其他审判程序也可以用。审判程序规定的制度具有广泛的适用性。考试中普通程序的考试肯能性比较大，因为不仅在普通程序中运用，而且在其他程序中也能适用。需要关注的，首先是对

50、普通程序的认识。内容完整性、适用广泛性等。在谈论这些的结论性意见的时候，必须注意普通程序自身的内容，通过这些内容表现出特征，表现出真正的掌握。需要源于对具体制度的认识得出相关结论。不要抽象的谈论理念或者概念的认识。起诉与受理起诉的条件，包括，原告资格、被告明确、诉讼理由、相关证据、管辖适当。比较早一些，7、8 年前考过类似的题目。也只有一般同学比较理想。这些条件，以及其他条件，需要理解民事诉讼的相关要素。主体、法院、案件等内容的要素。都是一样的考虑方式。万一没有记住，通过要素考察具体内容。起诉的方式和起诉状，一般了解。受理最主要的是对起诉的条件进行审查。另外对起诉的手续进行审查，还有就是对相关