电大合同法期末考试复习资料小抄.pdf
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1、合同法精华一判断题1 无行为能力人不能作为购买人订立买卖合同但可以作为赠与人订立赠与合 同 X1 有名合同和无名合同的区分不是绝对的无名合同如经法律确认或在形成的统一的交易习惯后可转为有名合同V1赠与为一种要物合同v1双务合同为有偿合同有偿合同也为双务合同X1持续性合同之债务不履行适用终止一时性合同则适用解除v1 利他合同是既为满足自己利益又为满足合同当事人外的第三人利益而订立的合同X1赌博合同为射幸合同v1 当事人订立的合同类型以法律的明文规定为限X1所谓合同是当事人之间设立变更终止民事关系的意思表示一致的协议v1 合同订立的过程表现为一种无须通过要约和承诺即可使双方当事人意思表示达成一致的
2、民事法律行为义1合同必须具有两个以上的当事人v1 只要有要约和承诺即使没有明确的订立合同的目的也能使合同得以成立X1在日常生活中合同的成立与合同的生效更是常常联系在一起的v1 合同的成立仅仅是说明双方当事人有发生变更和消灭各种民事权利义务的目的并不一定能产生当事人预期的法律后果VI 如果合同仅仅是成立而并未生效不存在缔约责任问题X1 即使合同内容不完全条款有疏漏只要当事人自愿也应当认为合同业已成立国家无须主动干涉V1订立合同的当事人必须具有意思能力V1有没有民事权利能力与当事人参与合同法律关系无关X1法人超越经营范围所订立的合同绝对是无效的合同X1 法人或者其他组织的法定代表人负责人超越权限订
3、立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为视为有效v1要约是事实行为当然也是法律行为X1要约作为意思表示其内容可以是合法的也可以是非法的v1要约一经发出即对要约人和受要约人产生了法律上的拘束力J1 发出要约的人可以是订立合同的一方当事人但不能是未来合同的当事人的代理人X1要约人向其发出要约的相对人既可以是特定的人也可以是非特定的人v1 向不特定的人发出的要约无须有特殊的构成要件X1要约的内容中必须包括足以使合同成立的主要条款J1要约邀请是当事人在订立合同的过程中的一种必经程序X1商业广告是要约X1在要约的有效期间内要约人可以随意撤消要约X1要约并非只有在到达受要约人时才能产生法
4、律上的效力X1 要约生效以后任何人都有权对要约作出承诺受要约人之外的第三人作出的承诺同样具有法律上的效力X1 撤回要约的通知按照通常情形可以先期到达或者同时到达对方但因途中障碍而迟到的视为撤回的通知未迟到X1 在受要约人作出承诺的通知中即使仅仅是对要约的非实质性内容进行了一些变更该承诺亦应被视为是对要约的拒绝X1沉默或不作为同样能构成承诺J1 如果受要约人是向要约人以外的其他人作出了承诺则只能视为是向其他人发出了新的要约J1 如果要约人在收到承诺通知后立即对受要约人所作的非实质性内容的变更表示了不同意此项承诺同样不能产生法律上的效力v1 以行为作出承诺不包括单纯的沉默或不行为v1 仅凭受要约人
5、作出的承诺行为任何情况下都不能使承诺产生法律上的效力 X1受要约人超过承诺期限发出承诺的任何情况下都只能是新的要约X1 采用数据电文形式订立合同的如果要约人指定了特殊系统接受数据电文的受要约人的承诺的数据电文被在该特定系统内阅读的时间视为到达时间X1承诺生效的地点不可以由当事人约定JI 招标是要约是向不特定的投标人发出的要约XI 投标其实仅仅是一种简单的报价X1 招标人在开标前应将已获取招标文件的潜在投标人的名称数量以及可能影响公平竞争的有关招标的其他情况包括标底公布于众X1投标人在接到中标通知后一般即无须再与招标人签订书面合同书XI 拍卖公告在法律性质上看其实就是要约XI 竞买就是承诺XI
6、拍定以后拍卖程序即告完成买受人和拍卖人无须再签署成交确认书X1 邮政电信电业煤气天然气自来水铁路公共汽车等公用事业单位作为平等民事主体只要对其没有利即可拒绝用户的缔约要求X1 在强制缔约时负有强制缔约义务的人对要约的沉默通常不能理解为默示承 诺 X1 由于标准条款和格式合同使当事人双方的权利义务不平衡且不公平未经法律特别规定不许使用X1 当事人可以通过格式条款来免除合同提供者的主要义务排除相对方的主要权利XI 对定式合同或标准条款应作有利于其提供者的解释X1 我 国 合同法在 第 12条明文规定的那些条款即合同的必要条款缺少其中任何一条合同即无效X1价款或酬金被称之为价金是所有合同的必备条款V
7、1所谓合同的主要条款就是合同的必备条款或者成立条款v1 合同被确认为无效或者被撤消后由于这是合同成立后的法律责任所以有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失的问题不是缔约过失责任X1合同的成立时间与合同的生效时间未必一致JI 你结婚那天我送你一枚戒指这是附期限的合同X1受欺诈受胁迫的合同为无效的合同X1合同的订立人为限制行为能力人时合同未必归于无效71无效合同的效力为自始无效J1无效合同必须经过法院的认定X1 当事人事先约定免责条款的当出现免责事由时应尊重当事人的意思依照当事人的约定处理JI 当事人对可撤销合同所享有的撤销权应适用诉讼时效的规定X1恶意串通损害国家集体或第三人利益的合同无效J1代
8、位权是债权人以自己的名义而非以债务人名义行使的权利JI 代位权行使的结果直接归于代位权人XI 撤销权的行使仅限于无偿行为XI 同时履行抗辩权只存在于双务合同中v1不安抗辩权人行使不安抗辩权必须提供确切的证据J1实际履行是合同不履行的一种救济J1 同时履行抗辩权属债权的效力留置权属物权的效力JI 代位权和撤销权的行使不以诉讼为必要条件XI 债权人可拒绝债务人的部分履行X1 当事人约定由债务人向第三人履行债务的债务人未向第三人履行债务应当向债权人承担责任J1对于尚未成立的合同或无效合同同样也有合同变更问题X1 合同的标的本身被认为是合同权利义务所指向的对象故其应为合同的实质内容所以一般认为变更标的
9、才是合同的真正的变更X1 合同变更的范围内已使原来的债权债务关系得以消灭所以尚未变更的部分即不能依然有效X1合同的变更与合同的订立一样是双方法律行为必须双方当事人协商一致并在原来合同的基础上达成了新的协议所以单方变更合同无论在任何情况下都不可能能产生法律上的效力X1合同变更后原合同自始不生效力已经履行的债务因合同的变更亦要失去法律效力X1合同变更以后合同中原来约定的争议条款即不再具有法律上的效力X1合同的转让是广义的合同的变更所以只有债的三要素中全部要素发生变更才被认为是合同的变更X1合同债权的转让一定要通过订立合同才能进行法院的判决行政行为以及继承赠与等都不能使债权得以转移XI即使债权人让予
10、的债权无效或不存在让与合同同样具有法律上的效力XI对于不具有可让与性的合同权利合同权利人同样可以将其转让X1债权的让与只要求有债权人与受让人的合意不以通知债务人或取得债务人的同意为生效要件所以债权让与即使让与人或受让人均没有通知债务人也对其产生了法律上的约束力X1如果仅仅是由于让予人未履行告知义务或怠于交付义务致使受让人无从证明自己的权利而造成债务人拒绝履行合同义务的让予人无须承担损害赔偿的责 任X1债务人不可以主张以其合同权利与让与的合同权利抵消XI合同义务的转让其实并非仅仅是债务主体的变更X1如果债务转移是债务人通过与债务承担人签订合同的办法来进行的话就必须得到债权人的同意才能产生法律上的
11、效力JI 债务人转移义务的新债务人就不可以主张原债务人对债权人的抗辩X1 当事人方不必经对方同意就可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人X1 企业合并以后原企业债权债务的概括转移必须取得对方当事人的同意否则即使履行了通知或者公告的义务对债权人也都发生了法律上的效力X1 合同终止后当事人依据诚实信用原则根据交易习惯应履行通知保密协助的义务JI 解除可以法定解除也可以约定解除v1抵消的债其标的物种类品质必须相同XI 债权债务发生混同合同的权利义务便终止XI 因侵权而引起的债不得抵消v1合同终止后关于合同结算和清理的条款即行失效X1合同权利义务团主体变更而终止X1保证债务免除后主债务也消失X1
12、清偿费用应一律由债务人承担X1合同的解除必须履行通知手续J1 违约责任是当事人之间订立合同不能成功时有过错方应当承担的法律责任 J1 继续履行合同是指在合同履行过程中当事人履行了一部分合同义务然后继续履行剩余义务的一种履约方式X1 补救措施是指当事人在自己的合同权利不能得到实现时采取的其他方维护自己的合法权益的手段J1 赔偿损失仅仅是指当事人的权利受到对方侵权后要求对方给与补偿的一种民事权利X1 部分违约是指部分无效合同中当事人已经履行了合同有效部分规定的义务因为是部分无效部分有效的合同尚有部分义务是无法履行的XI 预期违约就是当事人之间约定在出现何种情况时应当承担的违约责任X1 无力履行合同
13、义务就是当事人的财政能力不能适应履约的需要被迫放弃履行合同义务的违约行为v1 违约补救就是指当事人采用要求对方当事人继续履行合同的方法以实现自己的权利义务v1 严格责任原则是指当事人在履行合同时要一丝不苟地按照合同规定的内容履行义务X1违约责任的承担是指当事人承认自己违反了合同的一种道歉行为X1法律管辖竞合是指某个行为或者某个主体处在该法律的管辖范围内X1涉外合同是指该合同至少有一个是境外的主体的合同X1涉外合同的争议仅仅是指在合同履行过程中发生的争议X1 合同的解释是指当事人以自己的理解对合同约定的权利义务的范围做出一定的表述X1 按照合同文字含义解释是指当事人按照合同文字的真实意思解释其在
14、合同中的意义J1 按照交易习惯解释是指当事人按照自己与其他交易对手交易的通常做法解释合同中没有明确规定的内容v1在 原 经济合同法中建筑工程合同叫建筑工程承包合同JI 承揽人交付的工作成果有瑕疵时承揽人可以要求重作X1 承揽人应当妥善保管定作人提供的原材料以及完成的工作成果因保管不善造成其毁损灭失的应当承担损失赔偿责任v1我国法律允许分包但不允许转包J1 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的发包人有权要求施工人在合理的期限内无偿修理或者返工改建经过修理或者返工改建后造成逾期交付的施工人应当承担违约责任v1 建设工程蜂工后经验收合格方可交付使用发包人要求不验收的可以交付使 用 X1从事运输
15、的承运人不得拒绝旅客托运人通常合理的运输要求X1 承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客货物运输到约定地点v1 旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的在合理的时间内要求办理退票或者变更手续的承运人不得拒绝X1 承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全注意事项 J1在承运人将货物交付收货人之前托运人可以要求承运人中止运输J1 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的即使托运人已经转让多式联运单据托运人仍然应当承担赔偿责任v1 非职务技术成果的使用权转让权属于完成技术成果的个人完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同v1非法垄断技术妨碍技术进步或者
16、侵害他人技术成果的技术合同无效JI 合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资但不包括以技术投资XI 作为技术开发合同的标的的技术已经由他人公开当事人可以解除合同v1 专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利不得许可第三人实施该专利J1 技术转让合同受让人按照约定实施专利使用技术秘密侵害他人合法权益的由让与人承担责任但当事人另有约定的除外V1 技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定影响工作进度和质量不接受或者逾期接受工作成果的支付的报酬不得追回未支付的报酬应当支付V1 技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同不包括建设工程合同和承揽合同V
17、1 保管人仅向寄存人负有返还保管物的义务所以任何第三人向保管人对保管物主张权利的保管人均不能交付保管物X1保管合同的寄存人向保管人交付保管物的保管人必须给付保管凭X1除另有约定外保管人应当亲自保管保管物J1 仓储合同可以是无偿的所以在当事人对保管费没有约定的情况下为无偿合 同 XI 仓储合同的保管人不一定非要给付仓单X1仓储合同自成立时生效J1 受托人在处理委托事务时可以按照自己的理解以维护委托人最大利益的原则行事即使在委托人已明确指示的情况下X1 受托人以自己的名义在委托人授权范围内与第三人订立合同的该合同直接约束委托人和第三人X1 受托人在处理委托事务时因不可归责于自己的事由受到损失的可以
18、向委托人要求赔偿v1除约定报酬外行纪人处理委托事务支出的费用由委托人承担X1 行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买人的应当经委托人同意J1居间人没有促成合同签订的不能要求支付报酬v二选择1 下列哪些合同既属于双务合同又属于有偿合同买卖合同租赁合同附有保管费的保管合同1 下列哪些合同属于应办理登记的合同出版合同股票质押合同土地使用权出租合同1下列合同中应当采取书面形式的是技术转让合同1 采取格式条款订立合同的若格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款1委任合同是双务合同持续性合同1下列合同中属于要物合同的是借用合同1下列合同中属于单务合同的是赠与合同下列合同中属于诺成合
19、同的是买卖合同借用合同租赁合同1 法律规定应当采用书面形式的合同当事人未采用书面形式但已履行主要义务的该合同有效成立1下列合同中属于持续性合同的是合伙合同1 合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致它是指合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示1合同的订立必须要经过 要约和承诺 两个法定阶段1 甲公司出售一批衬衫每12件装一纸箱乙公司向甲公司发电报订购2400件甲公司回电告知单价并说有充足现货一个月内保证可以到货乙公司复电此价格可以但请将12件装一纸箱的包装改为10件一箱的包装甲公司收到乙公司的电报后没有回电一个月后乙公司去甲公司提货甲公司说双方意思表示不一致合同没有成立故
20、他们没有任何责任只要合同的主要条款一致合同就能成立故此合同成1具备以下哪一个条件合同就肯定不能成立内容违法意思表示不一致1 某市化学纤维厂与某市针织厂第一车间签订购销合同一份但化纤厂因原材料涨价生产经营方向需调整不愿继续生产此种微利产品遂停止向该车间供货经多次协商没有结果针织厂第一车间遂诉至法院要求化纤厂履行合同并承担违约责任就本案的合同而言该车间不具备诉讼主体资格只能由其所属的针织厂来享有权利和承担义务负民事责任1 某市纺织品公司与某市第三毛纺织厂在某市经委有关领导的主持下口头达成一项买卖混纺雪花大衣呢的协议协议达成后此种衣料因季节性因素十分紧俏价格上扬第三毛纺织厂已将原定卖给市纺织品公司的
21、那批衣料卖给市强华百货公司故无货可供市纺织品公司要求市第三毛纺织厂赔偿其损失第三毛纺厂则坚持与买方某市纺织品公司只是口头约定并没有签订书面形式的合同所以其不应受口头合同的约束故其不向某市纺织品公司供货不是违约行为此合同因被告违反合同约定不向原告供货显然构成违约口头合同同样受法律保护1 某外贸土产进出口公司拟向一个外商出口一批土特产品双方就出口商品品名规格质量价格数量包装交货日期及违约责任等通过电报往来进行磋商双方就上述内容均达成了协议此后由于国内货源紧张无法供货中方就没有组织货源外方指责中方违约诉至法院要求中方承担违约责任按照双方的约定偿付外方违约金若干美元中方则辩称我们与外方没有最后签订书面
22、合同所以双方之间的合同不成立当事人通过信件电报传真电子数据交换电子邮件等文书往来订立合同之后记载有合同内容并有当事人签名盖章的信件以及数据电文也被法律视为合同的书面形式双方当事人之间虽然没有正式的合同文本但双方之间的电报往来能够充分反映双方就合同主要条款意思表示一致的事实因此被告的行为构成违约应当承担违约责任1 甲部的有关负责人黄某在一次全国机械产品展销定货会上受乙市塑料厂的委托将一份单方拟好的加盖公章的买卖合同文本交给大会订货部门由订货部门协助与卖方联系合同规定购买某型注塑成型机一台价格若干质量标准依照机械部最新颁布的质量标准交货方式为卖方送货运费由卖方承担买方于收货后十日内完成质量验收并以
23、汇款方式支付货款丙机床厂在展销会订货部门得知该合同的内容后对塑料厂的单方拟订的条款均表示同意于是签署了该合同并依照合同的规定向塑料厂如期发货但货到达塑料厂后塑料厂拒绝接受所送货物称本厂向大会提交的合同文本只是想了解一下展销会的供货情况该合同文本并不是针对特定人提出的不是要约合同条款还需要在卖方确定后进一步磋商因双方对合同是否成立持根本不同的态度无法协商解决机床厂向某市人民法院起诉要求责令塑料厂履行合同本案就塑料厂提供的合同文本而言本案中的单方拟就的合同条款明确具体塑料厂在合同上盖章可以表明其愿意受该要约的约束也是他作为要约人身分的确立其要约经过合法代理人传达到作为相对人的机床厂就产生了对要约人
24、的拘束力1某经营部连续在 市广播电视报上刊登销售一种编织机的广告广告中说凡购买此编织机的均由经营部负责培训某女见到该广告后遂去该经营部购买了此种机器购销双方采取先付款后开箱交编织机的方式成交另购机架需再付款当杜某问及培训一事时经营部称参加培训者需交培训费购买者带自己的编织机参加操作实习不参加培训者点清机件回家杜某认为广告中说培训由经营部负责就应是免费培训买了机器以后又索要培训费太不合理于是某女赌气将机器拿回家自行练习使用但她始终不能掌握S型编织机的各种功能的操作于是便以该机质量差为由向省消费者协会投诉要求退机还款在消费者协会调处过程中该经营部以用户杜某操作不当技术不熟练为由拒绝退机还款并请商检
25、局进行了检验证明该编织机的编织功能及织物质量均符合同类产品的技术指标与说明书介绍的情况相符双方争执不下某女诉诸法院被告泰华经营部在所刊登的广告中并没有明确具体地阐明该机器的价格配套产品及其价格故不是要约该广告不具备合同的必要条款所以是要约邀请广告没有许诺是免费培训自然可以收费双方当事人之间合法的买卖关系应予以保护1甲海外贸易公司与外国乙矿业公司洽谈外销硅铁某年8月2 9日甲公司向乙公司寄送了一份本公司草拟的加盖了公章的合同文本要求外方于一个月内答复是否同意签署该合同由于该邮件以海运的方式寄出遇到海上风暴运载邮件的船只比规定时间延迟半个月于9月2 9日才到达该外国公司所在地该乙外国公司收到邮件后
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