项目三国际商事合同法cszt.pptx

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1、 项目三 国际商事合同法重点:合同含义特征合同的成立、生效和履行违约及救济任务一、合同的概念与特征（一）合同的概念英国英国牛津法律大辞典牛津法律大辞典将合同定义为将合同定义为合同是人或多人之间在相互间设合同是人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议。立合法义务而达成的具有法律强制力的协议。美国美国合同法重述合同法重述将合同定义为将合同定义为合同是一个允诺或一系列的允诺，对违合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行。反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行。德国民法典德国民法典条规定条规定依法律行为设定债务关系或变更法律关

2、系的，依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。法国民法典法国民法典条规定条规定合同是一种合意，依此合意，一人或数人合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。中国法中国民法通则第58条规定:“合同是当事人之间设立、变合同是当事人之间设立、变更或终止民事关系的协议更或终止民事关系的协议。”中国合同法第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同的分类（一）有名合同与无名合同 根据

3、根据合同法合同法或者其他或者其他法律法律是否对合同规定有确定的名称与是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准。调整规则为标准。有名合同有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同。又称典型合是立法上规定有确定名称与规则的合同。又称典型合同。如同。如合同法合同法在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。合同、租赁合同等各类合同。无名合同无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。典型合同。（二）单务合同与双务合同根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准，可将合同分为单务合

4、同与双务合同。此处的对价义务并不要求双方的给付价值相等，而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。（三）有偿合同与无偿合同根据合同当事人是否因给付取得对价为标准，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指合同当事人为从合同中得到利益要支付相应对价给付（此给付并不局限于财产的给付，也包含劳务、事务等）的合同。买卖、租赁、雇佣、承揽、行纪等都是有偿合同。无偿合同是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。赠与合同是

5、典型的无偿合同，另外，委托、保管合同如果没有约定利息和报酬的，也属于无偿合同。（四）诺成合同与实践合同根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。但赠与合同、质押合同不再是实践合同。（五）要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，可将合同分为要式

6、合同与不要式合同。要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。（六）主合同与从合同根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。（七）明示合同与暗示合同明示:语言 文字暗示：其他行为（八）有效合同、无效合同、可撤销合同和效力待定合同根据效力

7、划分两大类：效力确定 有效合同、无效合同、可撤销合同 效力不确定 效力待定合同 任务二 合同的订立与生效一、当事人的缔约能力订立合同的主体应当具备相应的权利能力和行为能力订立合同的主体应当具备相应的权利能力和行为能力。（一）自然人的缔约能力1.1.大陆法系大陆法系德国法德国法分别对无行为能力和限制行为能力作了规定。分别对无行为能力和限制行为能力作了规定。德国民法典德国民法典第条第条 无行能力人无行能力人为：为：、未满七周岁者；、未满七周岁者；、因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性、因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性的除外。的除外。第条第条 【未

8、成年人的未成年人的限制行为能力限制行为能力】根据第条至第条的规定，已满七周岁的未成年人（不满根据第条至第条的规定，已满七周岁的未成年人（不满1818周岁），其行为能力为限制行为能力。周岁），其行为能力为限制行为能力。德国民法典第条【“零用钱条款”】如果未成年人以金钱履行合同中的给付，而其金钱系如果未成年人以金钱履行合同中的给付，而其金钱系法定代理人为此目的或者为未成年的自由处分而给与，或法定代理人为此目的或者为未成年的自由处分而给与，或者系第三人经法定代理人同意而给与的，未成年人未经法者系第三人经法定代理人同意而给与的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同自始有效。定代理人同意而订立的合同自

9、始有效。法国法法国法 法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别，仅法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别，仅以缔约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件。以缔约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件。第条凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。第条凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。根据根据法国民法典法国民法典第条的规定，无订立契约第条的规定，无订立契约能力人为主要有未成年人和禁治产人。能力人为主要有未成年人和禁治产人。禁治产人是大陆法系国家民法学中的一个概念，具体指因精神障碍不能是大陆法系国家民法学中的一个概念，具体指因精神障碍不能处理自己的事物而由利害关系人向法院申请，经法院

10、依法定程序宣处理自己的事物而由利害关系人向法院申请，经法院依法定程序宣告其为禁治产，而成为无民事行为能力人。告其为禁治产，而成为无民事行为能力人。德国民法规定有下列情形之一的，得宣告为禁治产人。德国民法规定有下列情形之一的，得宣告为禁治产人。1.1.因精神病或精神耗弱，致不能处理自己事务者。因精神病或精神耗弱，致不能处理自己事务者。2.2.因挥霍浪费致自己或家属有陷于贫困之虞者。因挥霍浪费致自己或家属有陷于贫困之虞者。3.3.因酗酒或吸毒不能处理自己事务，或致自己或家属有陷于贫因酗酒或吸毒不能处理自己事务，或致自己或家属有陷于贫困之虞者，或危及他人安全者。困之虞者，或危及他人安全者。2.英美法

11、系英美法均规定，英美法均规定，未成年人（不满未成年人（不满1818周岁）原则上没有订立周岁）原则上没有订立合同的能力。合同的能力。精神病人在被宣告精神错乱以后订立的合同，一律无效。精神病人在被宣告精神错乱以后订立的合同，一律无效。确认酗酒者在订立合同时是否清醒、有无判断力和理解力，确认酗酒者在订立合同时是否清醒、有无判断力和理解力，对于认定合同的效力具有决定性的意义。对于认定合同的效力具有决定性的意义。3.中国法完全民事行为能力人完全民事行为能力人限制民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人无民事行为能力人（二）法人的缔约能力法人，是依法设立的具有权利能力和行为能力的组织。法人是由法律

12、所创造的拟制的主体，它必须通过自然人才能进法人是由法律所创造的拟制的主体，它必须通过自然人才能进行活动。在资本主义国家，最常见的法人是公司。行活动。在资本主义国家，最常见的法人是公司。与自然人不同的是，法人的行为能力与其权利能力完全一致，与自然人不同的是，法人的行为能力与其权利能力完全一致，而权利能力源于法律规定或由公司章程确定。而权利能力源于法律规定或由公司章程确定。二、要约与承诺 合同是当事人之间意思表示一致的结果。法律上把订立合同的意思表示称为要约与承诺。各国合同法都认为，意思表示一致是指必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，

13、即可以从当事人的行动推定他们的意思。（一）要约（offer）1.要约的定义要约是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意。提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以采用书面的形式作出，也可以用口头或行动作出。一项有效的要约一项有效的要约必须符合以下四个条件必须符合以下四个条件:（1 1）要约必须以订立合同为目的）要约必须以订立合同为目的（2 2）要约的内容必须明确，肯定）要约的内容必须明确，肯定（3 3）要约必须传达到受要约人才能生效）要约必须传达到受要约人

14、才能生效（4 4）要约必须向特定的人发出）要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求，英美认为大陆法国家的要求，英美认为要约可以向全世界发出要约可以向全世界发出)吉布逊诉曼彻斯特议会案吉布逊诉曼彻斯特议会案 19701970年，保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让年，保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子，就写信给原告吉布逊。市议会有可能出让房子，议会的房子，就写信给原告吉布逊。市议会有可能出让房子，价格约有价格约有27252725英镑，英镑，如你想买的话，请正式写信申请。原告如你想买的话，请正式写信申请。原告写好了申请并回了信，但这时市议会重新选举，工党占了上风，写好了申请

15、并回了信，但这时市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让该房子了。决定不出让该房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为原告遂要求法院强制执行。法院认为信中信中“如你想买的话，请正式写份申请如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请属于要约邀请.即请即请原告向议会提出要约，市议会后来未接受要约，所以合同没有原告向议会提出要约，市议会后来未接受要约，所以合同没有成立，原告败诉。成立，原告败诉。交错的要约交错的要约 甲向乙发出一份要约，拟以甲向乙发出一份要约，拟以1 1万美金将一部汽车卖给万美金将一部汽车卖给乙，乙在受到甲的要约前，主动去信表示愿意以乙，乙在受到甲的要约前，主动去信表示愿意以1 1万

16、美金万美金购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为是一项承诺，而只能视为能认为是一项承诺，而只能视为“交错的要约交错的要约”双方没有双方没有成立合同关系。成立合同关系。要约引诱又称为又称为邀请要约邀请要约或或要约邀请要约邀请，其目的其目的虽然也是为了订立合同，但是它本身不是一项要虽然也是为了订立合同，但是它本身不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。要约与要约邀请的主要区别在于如果是要约，如果是要约，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人它一经对方承诺，合同即告成立，要约人则必须受其约

17、束则必须受其约束;如果是要约邀请，如果是要约邀请，即使对方完全同意或接受该要约邀请即使对方完全同意或接受该要约邀请提出的条件，那么，发出该项要约邀请的一方仍然不受其提出的条件，那么，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成立。立。2.要约的约束力对要约人的约束力对要约人的约束力 对受要约人的约束力对受要约人的约束力 对要约人的约束力 A.A.要约的撤回要约的撤回要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或人可以用更

18、为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效即在要约到达与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回 B.B.要约的撤销要约的撤销对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧（1）英美法。英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改

19、其内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可以容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可以在期限届满以前随时将要约撤销。在期限届满以前随时将要约撤销。（2）德国法德国法认为，除非要约人在要约中注明了不受约束的词德国法认为，除非要约人在要约中注明了不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束句，要约人必须受其要约的约束;如果在要约中规定了有效期，如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或修改其要约则在有效期内不得撤回或修改其要约;如果在要约中没有规定如果在要约中没有规定有效期，则根据通常情况在可望得到答复以前，不得撤销或修有效期，则根据通常情况在可望得到答复以前，不得撤销

20、或修改其要约。改其要约。（3）法国法 法国法原则上认为，要约人在其要约被受要约人承诺之法国法原则上认为，要约人在其要约被受要约人承诺之前是可以撤销要约的。法国民法典对这个问题没有作出具体的前是可以撤销要约的。法国民法典对这个问题没有作出具体的规定，但是法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了规定，但是法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满以前将要约撤销，但是必承诺期限，要约人也可以在期限届满以前将要约撤销，但是必须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但是如果根据具体的情况或正常的交易习

21、惯，要约视为应在一定是如果根据具体的情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定的期限内等待者，如果要约人不适当地撤销要约，那么，亦必的期限内等待者，如果要约人不适当地撤销要约，那么，亦必须负损害赔偿之责。须负损害赔偿之责。（4）关于国际货物买卖合同公约（Convention on Contract for The International Sale of Goods）的规定：要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但是有下列情况之一者就不能撤销但是有下列情况之一者就不能撤销:（1 1）要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的）要约写明承

22、诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的;（2 2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。约的信赖行事。（）对受要约人的约束力（）对受要约人的约束力 要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。务。3.要约的消灭要约失去效力，无论是要约人或受要约人不再受要约要约失去效力，无论是要约人或受要约人不再受要约的约束。的约束。要约消灭或失效主要有以下要约消灭或失

23、效主要有以下方面的原因方面的原因:（）要约因指定或合理的承诺期限已过而终止（）要约因指定或合理的承诺期限已过而终止（）要约因撤回而终止（）要约因撤回而终止（）要约因撤销终止（）要约因撤销终止（）要约因被受要约人拒绝而终止（）要约因被受要约人拒绝而终止（）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止（）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止 思考思考 被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔

24、付英镑，被告在广告里还果仍染上流行性感冒，可获被告赔付英镑，被告在广告里还声称已将英镑存入银行，以示诚意。原告看到这则广告后，声称已将英镑存入银行，以示诚意。原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒于是向被告追讨英镑。染上流行性感冒于是向被告追讨英镑。问：问：（）要约的构成要件有几项？（）要约的构成要件有几项？（）该广告是否是一项要约？（）该广告是否是一项要约？（）原告的索赔是否成立？为什么？（）原告的索赔是否成立？为什么？（二）承诺1.承诺的定义 受要约人根据要约规定的方式，对要约的

25、内容加以同受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺必须具备以下一项有效的承诺必须具备以下san san 个条件个条件:（1 1）承诺必须由受要约人作出。）承诺必须由受要约人作出。（2 2）承诺必须在要约的有效期内作出。）承诺必须在要约的有效期内作出。（3 3）承诺必须与要约的内容一致。）承诺必须与要约的内容一致。折射原则：折射原则：英国法英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容。要求承诺象镜子一样反映要约的内容。美国法美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，则

26、比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非：合同以承诺的内容为准。除非：a.a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款 b.b.这些附加条款对要约作了重大修改这些附加条款对要约作了重大修改 c.c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。2.承诺生效的时间 承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就承受了由合同所产生的权利与义务。承诺生效的时间，承诺生效的时间，英美法英美法与与大陆法大陆法，特

27、别是德国法有很大，特别是德国法有很大的分歧。两者的不同规定表现为三种不同的主张的分歧。两者的不同规定表现为三种不同的主张:（1 1）“投邮主义投邮主义”（mail-box rulemail-box rule）。）。（2 2）“到达主义到达主义”（received the letter of received the letter of acceptanceacceptance）。）。（3 3）“了解主义了解主义”（knowledge of the letter of knowledge of the letter of acceptanceacceptance。（1）“投邮主义”（mail-b

28、ox rule）。这是英美法的主张。英美这是英美法的主张。英美法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。合同即告成立。（2）“到达主义”（received the letter of acceptance）。大大陆法中的德国法，在承诺生效的时间问题上采用了与英美法不同的陆法中的德国法，在承诺生效的时间问题上采用了与英美法不同的原则。原则。（3）过去，大陆法原则上采取“了解主义”（knowledge of the letter of accep-tance），即不仅要求收到对方的意思表示，而且即不仅要求收到对

29、方的意思表示，而且要求证明是否真正了解其内容时，该意思表示才能生效。要求证明是否真正了解其内容时，该意思表示才能生效。国际商事合同通则国际商事合同通则第第7 7条规定条规定：a.a.对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。b.b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为时生效。于在有效时间内作出该行为时生效。【豪威尔诉证券公司案豪威尔诉证券公司案】19711971年年1010月，被告答应卖给原告一庄财产，并说原告月，被告答应卖给原告一庄财产，并说原告须在须

30、在6 6个月内以书面方式把通知送达，在个月内以书面方式把通知送达，在6 6个月内，原告写个月内，原告写了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮政规则在此案不适用，原告败诉。政规则在此案不适用，原告败诉。3.承诺的撤回撤回承诺撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在其生效之前才

31、能撤回，其一旦生效，合同即告成诺必须在其生效之前才能撤回，其一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。立，承诺人就不得撤回其承诺。根据英美法的有关判例，根据英美法的有关判例，由于其认为承诺的函电一经投邮由于其认为承诺的函电一经投邮就立即生效，因此，受要约人在发出承诺通知后就不能撤就立即生效，因此，受要约人在发出承诺通知后就不能撤回其承诺。回其承诺。根据德国法，根据德国法，由于其认为承诺的通知必须送达要约人才能由于其认为承诺的通知必须送达要约人才能生效，因此，受要约人在发出承诺通知后，原则上仍然可生效，因此，受要约人在发出承诺通知后，原则上仍然可以撤回承诺，只是撤回的通知必须与承诺的通知同

32、时或提以撤回承诺，只是撤回的通知必须与承诺的通知同时或提前到达要约人，才能把承诺撤回。前到达要约人，才能把承诺撤回。二、对价与约因（consideration and cause）有些西方国家的法律要求，一项在法律上有效的合同，除有些西方国家的法律要求，一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致外，还必须具备另一项要件。了当事人之间意思表示一致外，还必须具备另一项要件。英美法称之为英美法称之为“对价对价”法国法称之为法国法称之为“约因约因”以有无对价或约因作为区别有诉权的合同（以有无对价或约因作为区别有诉权的合同（actionable actionable contractcontra

33、ct）与无强制执行力的约定（）与无强制执行力的约定（unenforceable pactsunenforceable pacts）或社交性的协议（或社交性的协议（social agreementsocial agreement）的一个根本标志。）的一个根本标志。（一）英美法的对价 英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展起来的，一项诺言要成为英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展起来的，一项诺言要成为法律为之提供救济的诺言，其受诺人必须向诺言人提供某种与该诺法律为之提供救济的诺言，其受诺人必须向诺言人提供某种与该诺言相对应的回报。在言相对应的回报。在1515和和1616世纪，英国普通法法院在审判实践

34、中确世纪，英国普通法法院在审判实践中确立了一项原则：立了一项原则：一项单纯由诺言人对受诺人承担义务的恩惠性或赠一项单纯由诺言人对受诺人承担义务的恩惠性或赠予性的诺言不能由受诺人向法院申请强制执行；要想使一项诺言具予性的诺言不能由受诺人向法院申请强制执行；要想使一项诺言具有强制执行的效力，受诺人也必须对诺言人提供某种回报，从而使有强制执行的效力，受诺人也必须对诺言人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易双方之间存在某种交易。这种由受诺人对诺言人提供的回报就是对。这种由受诺人对诺言人提供的回报就是对价。价。对价的三层含义:（1 1）从对价与诺言的关系看从对价与诺言的关系看，对价是受诺人为使诺言人

35、的诺言产生法，对价是受诺人为使诺言人的诺言产生法律的约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。律的约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。（2 2）从）从交易条件看交易条件看，所谓对价，是指合同标的物是互为有偿的，既可，所谓对价，是指合同标的物是互为有偿的，既可以是金钱，也可以是其他有价值的东西，例如，商品或服务就可以以是金钱，也可以是其他有价值的东西，例如，商品或服务就可以用价格计算或衡量。用价格计算或衡量。（3 3）从法律意义看从法律意义看，所谓对价，是指一种相互关系，即买卖双方在法，所谓对价，是指一种相互关系，即买卖双方在法定范围内互有权利与义务，都必须受法律规定的约束。定范围

36、内互有权利与义务，都必须受法律规定的约束。根据英美法的解释，一项有效的对价必须具备以下五个条件根据英美法的解释，一项有效的对价必须具备以下五个条件:（1 1）对价必须是合法的。）对价必须是合法的。（2 2）对价必须是待履行的对价或已经履行的对价，而不是过去）对价必须是待履行的对价或已经履行的对价，而不是过去的对价。的对价。（3 3）对价必须具有某种价值，但不要求充足。）对价必须具有某种价值，但不要求充足。（4 4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。（5 5）对价必须来自受允诺人（）对价必须来自受允诺人（promiseepromisee）。）。

37、对价原则的例外（1 1）签字蜡封合同签字蜡封合同英美法把合同分为两种类型英美法把合同分为两种类型:签字蜡封合同，这种合同是由当事人签字与加盖印签字蜡封合同，这种合同是由当事人签字与加盖印并把它交给对方而作成（并把它交给对方而作成（signedsigned，sealed and sealed and delivereddelivered）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（formform），不要求任何对价），不要求任何对价;简式合同（简式合同（simple contractsimple contract），它包括口头合同与并非以签字蜡封式作成的一般的书

38、面合同，这类合同必须），它包括口头合同与并非以签字蜡封式作成的一般的书面合同，这类合同必须有对价，否则就没有约束力。有对价，否则就没有约束力。（2 2）修改现存合同的协议）修改现存合同的协议（3 3）“不得自食其言不得自食其言”美国美国第二次合同法重述第二次合同法重述第第9090条条，即，即“有理由认为是诱发了有理由认为是诱发了行为或限制了行为的诺言行为或限制了行为的诺言”这一条，对此作出了以下规定这一条，对此作出了以下规定:“:“如果诺言人有理由预见其诺言会诱使受诺人或某一第三人实施如果诺言人有理由预见其诺言会诱使受诺人或某一第三人实施行为或限制行为，同时，该诺言在事实上诱发了此种行为或限行

39、为或限制行为，同时，该诺言在事实上诱发了此种行为或限制行为，那么，如果只有通过强制执行该诺言，才能使不公正制行为，那么，如果只有通过强制执行该诺言，才能使不公正得到避免，该诺言就是有约束力的。就违背诺言而准许的补救得到避免，该诺言就是有约束力的。就违背诺言而准许的补救仅限于为维护正义而要求的范围仅限于为维护正义而要求的范围。”上述定义规定了构成上述定义规定了构成“自食其言自食其言”的各项要件，以及受诺人可的各项要件，以及受诺人可以据此请求救济的范围以据此请求救济的范围:（1 1）诺言人向受诺人作出了某种许诺）诺言人向受诺人作出了某种许诺;（2 2）诺言人预见或理应预见该诺言会使受诺人实施某种行

40、为或）诺言人预见或理应预见该诺言会使受诺人实施某种行为或限制行为限制行为;（3 3）该诺言事实上导致受诺人的行为或限制行为，从而导致受）该诺言事实上导致受诺人的行为或限制行为，从而导致受诺人的损失，也就是说，在该诺言与受诺人蒙受的损失之间存诺人的损失，也就是说，在该诺言与受诺人蒙受的损失之间存在一定的因果关系在一定的因果关系;（4 4）只有强制执行该诺言，才能维护公正，这一要件强调，诺）只有强制执行该诺言，才能维护公正，这一要件强调，诺言人在主观上有错误，即他知道或理应知道，如果他自食其言，言人在主观上有错误，即他知道或理应知道，如果他自食其言，将会使受诺人蒙受损失，而受诺人在主观上没有过错，

41、即他对将会使受诺人蒙受损失，而受诺人在主观上没有过错，即他对该诺言给予信赖，并根据这种信赖在采取行为之前是具备应有该诺言给予信赖，并根据这种信赖在采取行为之前是具备应有的谨慎的的谨慎的;（5 5）受诺人获得救济的权利受到比通常的救济如合同的救济与）受诺人获得救济的权利受到比通常的救济如合同的救济与侵权行为的救济更加严格的限制。侵权行为的救济更加严格的限制。“不得自食其言”规则的起源原告原是一名图书管理员，一天其祖父来到其工作的书店，对原告原是一名图书管理员，一天其祖父来到其工作的书店，对她说，我所有的子孙都不工作，你也用不着工作了，让我来抚她说，我所有的子孙都不工作，你也用不着工作了，让我来抚

42、养你。祖父在当时开给她一张本票，并附了一张说明，上面写养你。祖父在当时开给她一张本票，并附了一张说明，上面写到：到：“我答应付给卡蒂我答应付给卡蒂.里奇兹每年里奇兹每年20002000美元，外加美元，外加6%6%的利息。的利息。”在这之后，原告辞去了她的工作。然而她的祖父仅支付了在这之后，原告辞去了她的工作。然而她的祖父仅支付了1 1年的利息，就告诉她说，他眼下没有能力继续付钱给她。但他年的利息，就告诉她说，他眼下没有能力继续付钱给她。但他没有表示他不打算在将来继续履行其诺言。几年以后，祖父去没有表示他不打算在将来继续履行其诺言。几年以后，祖父去世了，遗产管理人拒绝按这张本票付钱给原告。原告要

43、求法院世了，遗产管理人拒绝按这张本票付钱给原告。原告要求法院强制执行这张本票。强制执行这张本票。18981898年，内布拉斯加州最高法院采纳了不同以往的规则做出判年，内布拉斯加州最高法院采纳了不同以往的规则做出判决。判决中指出：决。判决中指出：毫无疑问，原告的祖父希望原告放弃其职业；毫无疑问，原告的祖父希望原告放弃其职业；并且可以肯定，他考虑到了，他的这一赠与将引起的自然的和并且可以肯定，他考虑到了，他的这一赠与将引起的自然的和很可能的结果。在这种有意识的影响之下，原告放弃了原来的很可能的结果。在这种有意识的影响之下，原告放弃了原来的工作，从而面临困难的处境。此时，如果允许出票人或遗嘱执工作，

44、从而面临困难的处境。此时，如果允许出票人或遗嘱执行人以出票人的许诺没有对价为由拒绝付款，那显然是不公平行人以出票人的许诺没有对价为由拒绝付款，那显然是不公平的的。（二）法国法中的约因法国法把法国法把约因约因作为合同有效成立的要件之一。作为合同有效成立的要件之一。根据法国法的解释根据法国法的解释，债的约因是指，债的约因是指订约当事人产生该项债务所订约当事人产生该项债务所追求的最接近与最直接的（追求的最接近与最直接的（immediate and directimmediate and direct）目的）目的。约因原则的例外：约因原则的例外：一些合同采取了法律规定的形式，可以不具备约因。一些合同采

45、取了法律规定的形式，可以不具备约因。如如法国民法典法国民法典第第931931条条生前赠与行为应以通常契约的方式，在公证人前作成之；且应在公生前赠与行为应以通常契约的方式，在公证人前作成之；且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。（三）德国法的规定 德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。德国法有所谓德国法有所谓“不当得利不当得利”（unjust enrichmentunjust enrichment）的制度，）的制度，这是指没有法律上的任何原因而取得他人财产或其他利益。这是指没有

46、法律上的任何原因而取得他人财产或其他利益。德国法德国法上的不当得利，在英美法与法国法中称为上的不当得利，在英美法与法国法中称为“准合同准合同”（quasi contractquasi contract），美国法有时称其为），美国法有时称其为“偿还法偿还法”（law of restitutionlaw of restitution）。其名称虽然不同，但是法律）。其名称虽然不同，但是法律效果则是一样的，都是效果则是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益

47、得的财产或利益。三、合同的形式从订立合同的形式的角度看，合同可以分为从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同要式合同与与不不要式合同要式合同。要式合同要式合同，是指必须根据法定的形式或手续订立的合同。，是指必须根据法定的形式或手续订立的合同。不要式合同不要式合同，是指法律上不要求根据特定的形式而订立的合同。，是指法律上不要求根据特定的形式而订立的合同。要式合同最早来源于罗马法。要式合同最早来源于罗马法。西方各国法律之所以对某些合同要求必须根据法定的形式西方各国法律之所以对某些合同要求必须根据法定的形式订立，其订立，其目的与作用目的与作用有两个有两个:一是用以作为合同生效的要件一是用以作为

48、合同生效的要件;二是用以作为证明合同存在的证据。二是用以作为证明合同存在的证据。（一）法国法法国法把要式合同分为两种情况法国法把要式合同分为两种情况:一种情况是以法定形式作为合同有效的要件，另一种情况是以法定形式作为合同有效的要件，另一种情况是作为证据要求。一种情况是作为证据要求。在第一种情况下在第一种情况下，法院有权不根据当事人的申请，而根据其职权宣告不按法定形式，法院有权不根据当事人的申请，而根据其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。订立的合同无效。如赠与合同，夫妻财产制合同，抵押合同等。如赠与合同，夫妻财产制合同，抵押合同等。法国民法典法国民法典第第21272127条规定：条规定：“协议

49、抵押权，仅得在公证人两人或公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的协议抵押权，仅得在公证人两人或公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的证书始得设定。证书始得设定。”第二种情况第二种情况是把某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律是把某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。如如第条第条 一切物件的金额一切物件的金额或价额超过一百五十法郎者，即使为自愿的寄托，均须于公证人前作成证或价额超过一百五十法郎者，即使为自愿的寄托，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后

50、，当事人不得更行主张与证书内书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得更行主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证之，亦不得主张于证书作成容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证之，亦不得主张于证书作成之时或以前或以后有所声明的事项而以证人证之，虽争执的金额或价额不之时或以前或以后有所声明的事项而以证人证之，虽争执的金额或价额不及一百五十法郎者，亦同。及一百五十法郎者，亦同。（二）德国法德国民法典德国民法典在总则中明确地规定，不根据法律规定形式的在总则中明确地规定，不根据法律规定形式的法律行为无效。法律行为无效。如第条当事人一方以转让或者受让土地所有权为如第条当事人一方以转让