西方法律思想史(ppt243)cseb.pptx

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1、西方法律思想史赵承寿西方法律思想史西方法律思想史 导论导论一、什么是法律思想和法律思想史一、什么是法律思想和法律思想史二、西方法律思想史的主要内容二、西方法律思想史的主要内容 三、学习西方法律思想史意义三、学习西方法律思想史意义 四、如何学习西方法律思想史四、如何学习西方法律思想史五、参考书目与网站五、参考书目与网站 一、什么是法律思想和法律思想史一、什么是法律思想和法律思想史 （一）法律思想：（一）法律思想：对法律现象系统思维的结晶。1、从思维形式看，人对法律的思维有四个层次：（1）法律感受、法律心理。法律感受、法律心理。（2）法律法律观点。观点。（3）法律观念。法律观念。（4）法律理论或学

2、说法律理论或学说：主要是思想家、法学家和法学流派的思想理论,本课主要是这个意义上的。（一）法律思想（一）法律思想 2 2、从思想对象从思想对象/内容来看内容来看，有四个方面：（1 1）法法思思想想：什么是法（法的本体论）；法来源于哪里（法的渊源论）；法有什么作用（法的价值论）。（2 2）法法治治思思想想：专制与以法治国；民主与依法治国的思想。（一）法律思想（一）法律思想 （3 3）法法制制思思想想：对法律制度的安排以及部门法律如何制定与改进等的思想。（4 4）法法学学思思想想：如何研究和发展法学的思想。“法学学”、“比较法学”。（一）法律思想（一）法律思想 3 3、法律制度和部门法法律制度和部

3、门法与与法律思想法律思想的关的关系：系：（1）弗里德曼：法典背后有强大的思法典背后有强大的思想运动想运动。（2）考文：支撑法律大厦的支柱是法支撑法律大厦的支柱是法律背后的法律精神。律背后的法律精神。（二）什么是法律思想史（二）什么是法律思想史 人类对法律现象认识的发展史，也是法律理论（学说）进化的历史，是研究历史上关于法的理论思维的科学。它是基础法学的组成部分。在法学专业课程体系中不是重点但是难点，研究和学习它需要史学的思维和法学的思维。三三.西方法律思想史和法理学的核心西方法律思想史和法理学的核心观念观念 正义：正义：柏拉图和谐的正义 亚里士多德平等的正义 罗尔斯机会公平的正义。法治法治亚里

4、斯多德：“法治应包括两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”富勒：良法必须是可以适用的法律。法律的三个层面法律的三个层面 亦即亦即“应然法应然法”与与“实然法实然法”的关系的关系 法律应该是怎样的（自然法学）；法律 实际上是怎样的（实证法学）；法官的判决被执行的结果（行为法学）、法律与公共权力的关系：分权与制衡理论、法律与公共权力的关系：分权与制衡理论 三权分立三权分立：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由

5、也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力。”“权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化”。“如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”司法独立司法独立 本质是“法律至上”。1954年宪法第78条“人民法院独立进行审判，只服从法律。

6、”现行宪法第126 条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”二、西方法律思想史的主要内容二、西方法律思想史的主要内容 研究欧洲和北美地区思想家、法学家和法研究欧洲和北美地区思想家、法学家和法学流派的法律思想及其产生、发展和演变规律。学流派的法律思想及其产生、发展和演变规律。恩格斯：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始”。1 1、空间范围、空间范围 2 2、时间范围、时间范围 3 3、代表人物、代表人物 4 4、发展特点、发展特点 1 1、空间范围：空间范围：“西方”既是一个地理概念，更是一个文化概念，主要是西欧和北美。思想家们集中所在的地区是动态的，

7、大致的趋势是：古希腊古希腊古罗马古罗马欧洲腹地欧洲腹地北美。北美。现当代法学流派及其法学家主要集中在美国，有些欧洲法学家如法国马马里里坦坦、奥地利凯凯尔森尔森后来都加入了美国国籍。2 2、时间范围时间范围五个大阶段：古希腊罗马古希腊罗马：前8世纪至公元476年中世纪中世纪：476年至1640年资本主义革命时期资本主义革命时期：1640年至18世纪自由资本主义时期自由资本主义时期：19世纪现现代代资资本本主主义义时时期期：19世纪末20世纪初至今（又可为20世纪60年代前后两个阶段）。3 3、代表人物代表人物 （1 1）古古希希腊腊罗罗马马：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁；西塞罗、“五大

8、法学家”。（2 2）中中世世纪纪：奥古斯丁、阿奎拉、马基雅弗利、布丹、加尔文。3 3、代表人物代表人物 （3 3）革革命命时时期期：荷荷兰兰的格老秀斯和斯宾诺莎，英英国国的霍布斯和洛克，美美国国的杰斐逊、潘恩和汉密尔顿，法法国国的孟德斯鸠和卢梭，德德国国的普芬道夫、康德和黑格尔，意意大大利利的贝卡利亚等。（4 4）自由时期）自由时期：开始形成流派，边沁、约翰密尔、奥斯丁、梅因、萨维尼、施塔姆勒。3 3、代表人物代表人物 （5 5）现当代）现当代：20世纪60年代前：新自然法学：马里坦、富勒、罗尔斯、德沃金 新分析法学：凯尔森、哈特等；社会法学：狄骥、庞德、弗兰克等3 3、代表人物代表人物 20

9、世60年代后：综合法学：霍尔、博登海默、伯尔曼 经济分析法学：科斯、波斯那、马劳伊等；行为法学：舒伯特、布莱克 新自由主义法学：哈耶克、诺锡克 3 3、代表人物代表人物 “左左派派”法法学学：批判法学（肯尼迪、昂格尔）、西方马克思主义法学（哈贝马斯、阿尔都赛、享特、霍维茨等）、女权主义法学（麦金侬）4 4、发展特点发展特点 让让我我们们沿沿着着西西方方法法律律思思想想从从古古到到今今发发展展的的漫漫长长轨轨迹迹作作一一次次简简短短的的旅旅行行，并并指指出出漫游这种历史花园的主要路径。漫游这种历史花园的主要路径。4 4、发展脉络发展脉络 古代希腊是西方法律思想的发源地。古希腊哲人们努力寻找一种普

10、遍法则，以指导人类的善良生活，于是，他们找到了正义和自然法，并在法学史上最早提出了法治问题。4 4、发展特点发展特点 古罗马时代，由于商品经济的高度发展，国家版图的空前扩大，公民的权利和平等问题成为法律和法学的主题，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。4 4、发展特点发展特点 中世纪，基督教教义不仅被视为人类心灵中唯一真理，也被视为治国方略和个人行为准则。教义取代了法律，法学成为神学的奴婢。最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。文艺复兴运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。4 4、发展特点发展特点 资产阶级革命时期，以古典自然法学说的出现为标志，迎来了西方

11、法学的辉煌时代，自然权利、自然法、契约论、自由、平等、人权成为法学的主题，法治观念深入人心。古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。这是法律史前所未有的飞跃。为真正科学的法学的创立，为真正公正的法治的出现开辟了道路。4 4、发展特点发展特点 资本主义建立政权之后，为资本主义自由竞争服务的法律思想如功利主义法学、自由主义法学、实证法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。4 4、发展特点发展特点 当西方法学家们还在为资产阶级法学的发展争论不休的时候，马恩已开始提出历史唯物主义法学观。当西方各国尚在为资产阶级法制大厦添砖加瓦的时候，布尔什维克已在俄国推翻了资产阶级法治的基础。马克思主义

12、法学和社会主义法制的出现，导致了西方法律和法学的危机。4 4、发展特点发展特点 自19世纪下半叶，西方法学界出现了种种新思潮。西方法学从古典自然法学一统天古典自然法学一统天下下变成三强鼎立，反映了资产阶级建立法治政权后，对法律发展方向的争论和困惑；不同利益集团对法制建设的不同要求。4 4、发展特点发展特点 在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。4 4、发展特点发展特点 将法律的内容、形式和价值割裂开，甚至对立起来，不仅在法学方法上不科学，而且影响

13、法学的发展和法律的完善。20世纪60年代以来，这一问题引起了一些西方学者的注意，他们提出了建立统一法学（综合法学）的任务。4 4、发展特点发展特点 与此同时（二战以后），西方新兴的法学流派令人目不暇接，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。20世纪末又出现法律全球化思潮。三、学习西方法律思想史的意义三、学习西方法律思想史的意义 学习西方法律思想史的意义1、有助于我们体会法律的精神2、有助于我们对法律现象进行反思3、有助于我们加深我们对法律制度的理解 4、有助于对司法实践的指导 法律不只是国家制定和推行的规条（实证法学），还是人类规范其行为、解决其冲突、建

14、立合作、分配利益、建构社会秩序和实现正义的规则和程序（自然法学和社会法学）。实证法学并不反对法律要求合乎正义，只是人们无法回答什么是正义和一个法律是否合乎正义。凯尔森的“正义相对论”。有志于从事法律实务的人，要学好理论法学，犹如一个远行者要多带盘缠和食物，虽然他并不打算开餐馆和做美食家，但这些东西对他旅行是必不可少的，而且目标越远大，要带的盘缠和食物就要越多。四、如何学好西方法律思想史如何学习西方法律思想史1、把法律思想史与制度史结合起来学习2、以思想家和法学家对法律的著述为核心，把握思想家和法学家的基本思想3、围绕主要的法学流派学习法律思想史五、参考书与网站：五、参考书与网站：（一）参考书（

15、一）参考书 教材教材 国内部分：西西方方法法律律思思想想史史严严存存生生主主编编，法法律律出出版版社社20042004西方法学史何勤华著，中国政法大学出版社1996年 国外部分：法理学英韦恩莫理森著，武大出版社2003 法律之门美博西格诺等著，华夏出版社2002 西方法律思想简史爱凯利著，法律出版社2002 四、参考书与网站：四、参考书与网站：（一）参考书（一）参考书 专著专著 西方法治主义的源与流汪太贤著法律出版社2001现代西方法学流派 吕世伦主编，大百科全书出版社，2000二十世纪西方法哲学思潮研究 张文显著，法律出版社，1996法哲学经纬倪正茂著，上海社科院出版社，1996法律与革命美

16、伯尔曼著大百科全书出版社1993外国法系精神郭成伟主编政法大学出版社，2001四、参考书与网站：四、参考书与网站：（一）参考书（一）参考书 原著（中译本）原著（中译本）：1.理想国柏拉图著2.法律篇柏拉图著3.政治学亚里士多德著4.论共和国、论法律西塞罗著5.法学阶梯盖尤斯著6.圣经 （续）四、参考书与网站：四、参考书与网站：（一）参考书（一）参考书 原著（中译本）原著（中译本）：7.法学总论查士丁尼8.阿奎那政治著作选托马斯阿奎那9.君主论马基雅弗利10.神学政治论斯宾诺莎11.利维坦霍布斯12.政府论洛克13.论法的精神孟德斯鸠14.社会契约论卢梭四、参考书与网站：四、参考书与网站：（一）

17、参考书（一）参考书 原著（中译本）原著（中译本）：15.杰斐逊文选 杰斐逊16.潘恩选集17.联邦党人文集18.法的形而上学原理康德19.法哲学原理黑格尔20.论自由密尔21.古代法梅因 四、参考书与网站：四、参考书与网站：（一）参考书（一）参考书 原著（中译本）原著（中译本）：22.人和国家马里旦23.正义论罗尔斯24.认真对待权利沃尔金25.法与国家的一般理论凯尔森26.法律的概念哈特27.宪法论宪法学教程狄骥28.通过法律的社会控制庞德四、参考书与网站：四、参考书与网站：（一）参考书（一）参考书 原著（中译本）原著（中译本）：29.论经济与社会中的法律马克斯韦伯30.社会成本问题科斯31

18、.法律的经济分析波斯那32.法和经济学考特、尤伦33.制度法论麦考密克、魏因贝格尔 34.自由秩序原理哈耶克35.现代社会中的法律昂格尔四、参考书与网站：四、参考书与网站：（一）参考书（一）参考书第一讲：学点西方法律思想史西方法律思想史的主要内容1、西方的概念2、法律思想史与法律制度史的关系3、法律思想史以思想家和法学家对法律的著述为核心学习西方法律思想史的意义1、有助于我们体会法律的精神2、有助于我们对法律现象进行反思2、有助于我们加深我们对法律制度的理解如何学习西方法律思想史1、把法律思想史与制度史结合起来学习2、把握思想家和法学家的基本思想3、围绕主要的法学流派学习法律思想史第二讲：古希

19、腊的法律思想古希腊法律思想概述 柏拉图的法律思想亚里士多德的法律思想古希腊法律产生的社会背景古希腊社会政治制度：1、城邦制度；2、奴隶制度；3、民众法庭古希腊法律思想的主要历史阶段：1、前8 世纪至前5 世纪（荷马时期）：自然哲学家的法律思想，包括米利都学派的阿那克西曼德（Anaximander，前611-前546），毕达哥拉斯（Pythagoras，前580-前500），爱非斯的赫拉克里特（Herakleites，前540-前480）；智者学派的法律思想，代表人普罗泰戈拉（Protagoras，前481-前411）（人是万物的尺度）2、前5世纪至前4世纪（鼎盛时期）：苏格拉底、柏拉图、亚里士

20、多德3、前4世纪末至前3世纪（希腊化时期）：伊壁鸠鲁（Epikonros，前341-前270）的社会契约说；斯多葛学派的自然法思想，代表人物芝诺（Zenon，前336-前264）、狄欧根尼（犬儒学派）。古希腊法律思想的特点（狄奥尼索斯与阿波罗）：自由精神、自然法思想、民主与法治精神、世界主义柏拉图的法律思想柏拉图（Plato,前427-前347）的生平及其主要法律著作:理想国（国家篇）、政治家篇、法律篇柏拉图的理想国（国家篇：第6、7卷）1、社会成员等级制：掌国者（金，理性、智慧）；武士（银，意志，勇敢）；普通人（铜铁，情欲，安分守己）2、理想国中的家庭：妻子共有，子女公育（5040户，420

21、*12个部落），计划生育3、理想国中的经济制度：财产公管4、理想国中的教育：音乐与体育，集中教育柏拉图的哲学王由人治向法治的转变柏拉图的生平与著作（一）柏拉图的生平与著作（一）柏拉图（公元前427公元前347年），生于雅典的一个贵族之家。他的父母都是名门望族的后裔，母亲更是著名的政治改革家梭伦的后代。由于出身高贵，自幼即受到良好的教育。从20岁起受教于苏格拉底，从事哲学学习和研究。曾一度渴望在政治上崭露头角，但公元前399年苏格拉底被处死刑，使他放弃了从事政治的愿望。后流亡国外，40岁后回雅典并创立了“阿卡德米学园”。在学园中，柏拉图一边讲学，培养人才；一边著述，宣讲其哲学和政治哲学，前后达4

22、1年之久。该学园在历史上延续了900年，是全希腊文化知识的中心。柏拉图的生平与著作（二）柏拉图的生平与著作（二）柏拉图是欧洲历史上第一位保留下完整著作的思想家，前后共著对话25篇。有关政治法律理论的著作主要有三部，即理想国（成于壮年）、政治家篇（成于中晚年）、法律篇（绝笔）。一般说来，理想国代表了他对政治和社会的主要理想，而法律篇则是面对现实所写成的有关法治的著作。哲学王与人治论哲学王与人治论柏拉图认为，哲学王通过知识进行统治，比法律统治具有很大的优越性，法律远不如和哲学家的智慧相比。因为：(1)哲学家所掌握的是一种真理，它比国家机关所制定的法律要高明得多；(2)“法律者强者之所好”，而现实中

23、的法律并不必然体现正义，而恶法并非真正的法律；(3)法律是刻板和固定的，而政治本身是柔性的。而哲学家的知识可以随机应变；(4)一切社会都需要和谐，而这只有哲学家通过智慧才能达到这一目标。柏拉图法律思想的主要评价柏拉图法律思想的主要评价第一，法治主义思想是西方法律传统源远流长的一个传统，对西方近代法治主义的复兴具有深远的影响，并成为罗马法的重要思想基础；第二，概括了古希腊政治哲学的精髓：最好的政治是难以实现的，而防止最坏的政治是可能的，这就是，必须运用至高无上的法律进行统治。第三，关于“混合政体”的研究以及“分权原则”的论述，被学者誉为三权分立的原型。第四，集体主义方法论也开创了后世以集体为单位

24、研究国家、法律学说的先河，在柏拉图的理念中，个人只是城邦的工具和手段，并无独立存在的价值。亚里士多德的法律思想亚里士多德（Aristotle,前384-前322）生平及其主要法学著作：政治学尼各马科伦理学雅典政制亚里士多德对柏拉图的批评（政治学卷二）：一个尽量趋向整体化的城邦必然走向消亡亚里士多德的城邦政治理论1、人类在本性上是政治的动物2、城邦政体理论：城邦以正义为原则君主政体 贵族政体 共和政体僭主政体 寡头整体 民主政体亚里士多德正议论：1、正义是建立社会秩序的基础2、政治正义的基本原则3、法律的正义与衡平的正义亚里士多德的法治理论：1、法治的两层含义2、法治优于人治Aristotle,

25、前384-前322亚里斯多德的生平（一）亚里斯多德的生平（一）亚里士多德（Aristotle，前384前322年）是古希腊继柏拉图之后又一位对西方文明产生久远影响的人物，马恩称其为古代最伟大的思想家、最博学的人、掌握着百科全书式的科学。亚氏作为柏的学生，以“吾爱吾师，吾更爱真理”的精神，构筑了古代西方最为庞大的思想体系。其思想是古希腊思想发展的最高峰。亚里斯多德的生平（二）亚里斯多德的生平（二）亚氏生活于马其顿统治希腊时期，一生与马其顿统治集团有着密切联系。384BC生于希腊北方，父亲是马其顿王的御医。17岁（367BC）进柏拉图学园学习（21年），在柏死后离开雅典。348BC（36岁）到小亚

26、细亚游历和讲学，与阿塔尔尼亚城僭主养女结婚。三年后城邦为波斯人征服，亚逃往到米底勒尼。343BC（41岁）应马其顿王邀请，任太子亚历山大的教师（7年）。亚里斯多德的生平（三）亚里斯多德的生平（三）336BC亚历山大即位并开始东征，亚氏回到雅典，在吕克昂（Luceion）神庙（阿波罗神庙）附近创办吕克昂学园，从事教研活动达13年之久。亚氏的重要著作都是在这里写成的。323BC亚历山大于征战中病死，雅典的亲马其顿政府被推翻，亚氏被雅典反马其顿党控以“不敬神明”之罪。亚氏逃离雅典，322BC病逝，享年62岁。国家论：国家论：国家的起源与目的国家的起源与目的1 1、自然起源论：、自然起源论：人家庭村社

27、国家或城邦。这一过程是人的本性使然：“人是城邦的政治动物”，人类天然有一种过城邦政治生活的愿望。人从来没有也不可能以单独的个人而存在，只有野兽和神能脱离社会和国家。家庭、城邦的形成出自人类自然合群的本性，城邦是政治团体发展的最高形式。国家论：国家论：个人与城邦的关系个人与城邦的关系“国家高于个人国家高于个人”个人与国家的关系犹如部分与整体的关系，个人只有在国家之中，作为国家的一部分，才能发展他的能力，才能实现他自己。这好比一只手只有当它与活着的身体结合在一起的时候才能实现它的目的。国家论：城邦或国家的目的国家论：城邦或国家的目的城邦是实现善德（正义）的手段城邦是实现善德（正义）的手段：“我们见

28、到每一个城邦（城市）各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业，社会团体中最高而包含最广的一种，它所求的善业也一定是最高而最广的：这种至高而广涵的社会团体就是所谓城邦”。国家论：政体学说国家论：政体学说“政体政体”的的三种含义：（1）“这个名词的意义相同于公务团体，而公务团体就是每一城邦最高治权的执行者，最高治权的执行者则可以是一人，也可以是少数人，又可以是多数人”。相当于今天“政体”。（2）“是城邦公职的分配制度，公民团体凭这个制度分配公职时，或以受职人员的权能为依据”。相当于今天“国体”。国家论：政体学说（续一）国家论：政体学说（续一）（3）“政体（宪法）为城邦

29、一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的最高治权的组织。”相当于今天“宪法”。“最高治权”抓住了政体的基本内涵，把政体同宪法联系起来，对西方法律文明界定政治结构产生了重要影响。亚氏的亚氏的“政体政体”学说主要指第一种。学说主要指第一种。国家论：政体学说（续二）国家论：政体学说（续二）政体的要素政体的要素（1）议事机能：具有最高权力，三种安排：把一切事项交给全体全体和某些某些公民审议裁决，属平民平民主义和寡头寡头主义；把某些事项交给全体公民，而把另一些事项交给某些公民审议，贵族政体和共和政体。（2）行政机能（略）（3）审判机能：构成有三种形式：从全体和部分公民中选拨陪审员审断一切案件，

30、平民和寡头性质；某些法庭的成员从全体、另一些法庭则从部分公民中选拔，贵族和共和性质。国家论：政体学说（续三）国家论：政体学说（续三）政体的分类政体的分类标准：根据执政者人数的多少；根据统治所趋向的目的。分为正常政体正常政体和变态政体变态政体。“这一人或少数人或多数人的统治要是旨在照顾全邦共同利益，则由他或他们所执掌的公务团体就是正宗政体。反之，如果他或他们所执掌的公务团体只照顾自己一人或少数人或多平民群众的私利，那就必然是变态政体”。国家论：政体学说（续四）国家论：政体学说（续四）（1）正常政体正常政体，指不问统治者人数，只要是为城邦整体共同的善而组成并有效能的政体。包括统治者为一人的君主政体

31、君主政体（相当于哲学王统治）、为少数人的贵族政体贵族政体、为多数人的共和共和政体政体；（2）变态政体变态政体又称腐败政体，包括为君主私人利益而凌驾于人民之上的僭主政体僭主政体、为富有者利益而凌驾于平民之上的寡头政体寡头政体、为平民利益而对富有者进行限制的民主政体民主政体。国家论：政体学说（续五）国家论：政体学说（续五）六种政体：三种常态：君主政体、贵族政体、共和政体；三种变态：民主政体、寡头政体、僭主政体。理想政体是共和政体共和政体。第一，前两种在现实中几乎不存在；第二，共和政体是由中产阶级执掌政权的政体。城邦有极富、极贫和中产阶级三个等级，极富阶级逞强好胜，易犯重罪；极贫阶级懒散无赖，易犯小

32、罪；只有中产阶级最能服从理性而达到正义。中产阶级拥有适度的财产，既不象穷人那样希图别人的财物，也不象富人那样容易引起别人的觊觎；最能“恪守中道”，“是最安稳的公民的阶级”，是富有和贫穷二个极端阶级之间矛盾的“仲裁者”，所以“最好的政治社会是由中等阶级最好的政治社会是由中等阶级的公民组成的的公民组成的”。三、法律论三、法律论什么是法律1 1、法律是实现正义的制度、法律是实现正义的制度：“要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。”“法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。”2 2、法律是理性的体现、法律是理性的体现：“法律恰恰是免除一切

33、情欲影响的神祗和理智的体现”。综上所述：法律作为一种制度，从应然角度看，是人之理性和城邦之正义的体现，是衡量人们行为的标准。法律论：法律论：法律与正义的关系法律来源于正义、体现正义并以实现正义法律来源于正义、体现正义并以实现正义为根本目的。为根本目的。1、正义是法律的目的，法律是实现正义的手段。“法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。”2、法律是正义的体现。“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，而凭以判断（人间的）是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础”；“要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。”法律论：法律的分类法律论：法律的

34、分类1 1、基本法与非基本法。、基本法与非基本法。基本法即城邦宪法；非基本法指涉及城邦公民在买卖、贸易、赔偿以及城邦在税收、维持治安等方面的法律。2 2、自然法与人定法。、自然法与人定法。自然法反映和调整自然秩序，如主仆之间、父子之间、夫妻之间的关系。人定法源于自然法。这种分类方法对西方法律文化产生了重要影响。3 3、良法与恶法。、良法与恶法。“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义，或者是不合乎正义。”凡是在正常政体下制定的法律为良法，而在变态政体下制定的法律则为恶法。法治应该以良法为基础和前提。4 4、习惯法与成文法。、习惯法与成文法。法治论法治论 亚里斯多德经常这样设问：“由

35、最好的一人最好的一人或由最好的法律最好的法律统治哪一方面较为有利？”亚里斯多德的回答同恩师柏拉图早年的回答截然不同：“法治应当优于一人之治”，“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”。法治论：法治的含义法治论：法治的含义 法治的定义：法治的定义：“法治应该包含两重意义：已成立法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律。律又应该是本身是制定得良好的法律。”“良法”是前提。良法即“制定得优良”并维护中产阶级利益的法。“普遍服从”是法治要求。“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员

36、和公民团体只应在法律（通则）所不及的个别事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律”，邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治”。对柏拉图公有制的批评“凡是属于最大多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他们至多只留心到其中对他个人有些相关的事物。”“财产可以在某一方面（在应用时）归公，一般而论则应属私有。产业私有而财物共有是比较妥善的财产制度”人在本性上是一个政治的动物“人类虽在生活上有用不着相互依赖的时候，也有乐于社会共同生活的自然性情，人类仅仅为了求得生存，就已有合群而组成并维持政治团体的必要了。”亚里士多德的政体学说“政体（政

37、府）的以一人为统治者，凡能够照顾全邦人民利益的，通常就称为王制（君主政体）。凡政体的以少数人，虽不是一人而又不是多数人，为统治者，则称贵族（贤能）政体这种政体加上这样的名称或是由于这些统治者都是贤良，或是由于这种政体对于城邦及其人民怀抱着最好的宗旨。末了一种，以群众为统治者而能照顾到全邦人民公益的，人们称它为共和政体”“相应于上述各类型的变态政体，僭主政治为王制的变态；寡头政体为贵族政体的变态；平民政体为共和政体的变态。僭主政体以一人为治，凡所设施也以他个人的利益为依归；寡头（少数）政体以富豪的利益为依归；平民政体则以穷人的利益为依归。三者都不照顾城邦全体公民的意志。”政治权利的分配原则“政治

38、权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据。所以，只有人们的具有门望（优良血统）、自由身份或财富，才可以作为要求官职和荣誉（名位）的理由。受人官职的人必须是自由人和纳税人（捐输者）；完全由奴隶来组成一个城邦当然决不成事，完全由穷汉来组织也好不了多少。但我们还必须指出，除了财富和自由之外，正义的品德和军人的习性（勇毅）也是不可缺少的要素；人们倘使要共处于一个城邦当中，就应该各各具有这些要素。前两个要素为城邦所由存在的条件，后两个要素则为城邦所由企求并获致优良生活的条件。”分配的正义与矫正的正义（一）分配的正义与矫正的正义（一）分配正义：分配正义：以承认人际天生的体力和智力的不平等性

39、为前提；求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉、地位和社会权利等。强调在政治领域的分配方面按照个人的价值进行，实现“比值相等”。分配正义的难点在于：对价值每个人有不同的说法，如平民派认为自由自由才是价值；而寡头派认为，财富财富才是价值；而贵族派则认为高贵高贵就是德性。因此必须考虑多种价值，并按比例来分配社会资源。分配的正义与矫正的正义（二）分配的正义与矫正的正义（二）矫正正义，矫正正义，又称“交换正义”，以承认人的等价性为前提。反映人们之间的绝对平等关系。适用于人际：（1）自愿交换交换关系（如契约）；（2）非自愿交往交往关系（如法官对案件的审理、执行）。在自愿交换交换关

40、系中：强调“数量相等”，即交换行为一方所得必须与他方所得在数量上相等；在非自愿交往交往关系中：当一个人对另一个人造成了损害，使其蒙受损失时，就要从损害方的好处中拿出一些加到蒙受损失的人那里，补偿其损失（强调损害与赔偿的平等、罪过与惩罚的平等）。“法律”的正义与“衡平”的正义（“legal”and“equitable”justice）（1）亚氏认为：“法律的正义”建立在“算数”等式的基础之上，“它无法区分”一个违犯法律规则的人“是好人还是坏人”；“这种法律只注重伤害的典型特征，而且平等地对待各当事人”（2）“衡平”的正义，虽然也是一种正义，但却是一种“对法律正义的矫正”，是一种“更高的”正义。“

41、在严格意义上，衡平法上的人对于其权利并不是一个固执己见者，尽管法律站在他这一边，但他索取的比他应得的要少。衡平法指示我们要同情人性的脆弱；不要斤斤计较锱铢必计。它指示我们通过协商来解决纠纷，而不是通过暴力来解决；与诉讼相比，人们更愿意选择公断因为公断人是通过对案件的衡平来审理案件的，而法官则是依据严格的法律来判案的，而且，公断人被明确地赋予了衡平所需要的完整而可靠的权利。”法治优于人治“若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”斯多噶学派学派的法律思想斯多噶学

42、派（Stoic School）的奠基者是芝诺（Zenon，约公元前350-公元前260，也有说公元前336-公元前264），祖藉塞普路斯，后来到雅典，因为没有地方可供讲学，遂利用城门的走廊（Stoa），将听众召集在一起（希腊城市的城门有半圆型的回廊，类似于中国庭园的明柱敞廊，人可在内散步聊天儿，行路疲乏的人可稍坐休息），其宣讲的哲学就称为“门廊哲学”（Stoicism），研究该学问原人被称为斯多噶主义者（Stoiker），他们构成的学派被称为斯多噶学派（Stoic School）。斯多噶学派学派的基本观点芝诺认为“自然”法则遍及整个宇宙，其实质是理性，所有的人都分享同样的宇宙理性，每个人都是一

43、个“微观宇宙”，它反映了“宏观宇宙”。一切自然过程，如疾病、死亡，都遵循不变的自然法则，没有一件事是偶然发生的，人们必须学习和命运妥协，无论是幸运还是悲苦，人们都须以最平静的心态接受。当一个人无所畏惧、对命运安之若素时，人们就把这种状况称为“斯多噶式的镇定”。在法学中，遍及宇宙的理性是正义和法律的基础，这一观念导致人们对一种普适权利的思考，这种权利被称为自然权利，它建立在不受时空限制的理性之上，不随时间、地点、国别或者种族而变化。在斯多噶主义者看来，各国的法律只是不充分地模仿自然法而已，理想的状态是建立一个所有的人在理性指引下和谐共处的世界国家。斯多噶学派的自然法思想为此后的罗马法学甚至启蒙时

44、代的古典自然法学奠定了理性基础。第三讲 古罗马的法律思想古罗马法律思想概述西塞罗的法律思想罗马法学家古罗马法律思想概述古罗马法律思想产生的地理文化背景、地理环境、与希腊文明的承继关系古罗马法律思想的历史变迁及主要成就：1、王政时代（前753-前509）（罗慕努斯建城与图里乌斯改革）；2、共和时代（前509-前27年）（十二铜表法）；3、帝国时代（前27年-公元7世纪，公元395年罗马帝国分裂为东西两部分，476年，西罗马帝国灭亡）（公元529年至534年颁布民法大全：查士丁尼法典、学说汇篡、法学阶梯、查士丁尼新律）。后期斯多葛学派：塞留卡（尼禄的老师）、马可.奥略留（罗马皇帝，“人就是卑微的灵

45、魂所负载的一具尸体”）古罗马法律思想的特点1、古希腊的法律思想是由哲学家表述的，古罗马的法律思想者主要择业法律家加以阐释和说明；2、以自然法为核心观念；3、注重效用性、实利性和实践性；4、重视对私法和个人权利保护的研究自然法思想对罗马法的影响自然法思想对罗马法的影响（一）自然法成为正义的代名词。自然法的思想特别在西塞罗的著作中反映得特别明显。西塞罗论证了自然法的几个重要特征：(1)自然法是与本性相结合的人类的正确理性；(2)自然法无处不在，超越时空与人类情感；(3)上帝是自然法的创造者、宣告者和执行法官；(4)自然法意味着一种终极的价值标准，即使违反自然法的规定在一时可以逃避现行法律的制裁，但

46、却不可能逃脱终极的惩罚。自然法思想对罗马法的影响自然法思想对罗马法的影响（二）真正的法律是与本性相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者，尽管对坏人也不会起任何作用。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和人民大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是上

47、帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，他就将受到最严厉的刑罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。自然法思想对罗马法的影响自然法思想对罗马法的影响（三）（二）罗马法的具体制度与原则与自然（二）罗马法的具体制度与原则与自然法存在着理论上的渊源关系法存在着理论上的渊源关系例如平等论与奴隶解放；私法平等与私权救济等原则的形成。市民法、万民法与自然法市民法、万民法与自然法罗马法的三分法罗马法的三分法(1)市民法，原意为一个国家所固有的法律，专门适用于罗马市民。其特点有：狭隘，只适用于罗马市民，不适用于外国人；严峻僵化，缺乏灵

48、活性；注重形式，程序繁琐；(2)万民法，其原意为各国共同适用的法律，具体到罗马，则是指适用于罗马人与外国人以及外国人与外国人相互之间关系的法律，或专指适用于罗马国家与其他国家关系的法律如交战、议和等。在公元212年，卡拉卡拉皇帝把罗马市民权授给罗马帝国境内的一般居民，市民法和万民法的区别也随之消失；(3)自然法，即制定法的对称，是指合乎人性、合乎理性的法律，适用于全体人类（包括奴隶），是永远不变的、超时间、超空间的法律，一切制定法都应以自然法为标准，因而它是最理想、最好的法律。并且，乌尔比安认为，自然法就是自然规则，除适用于人类之外，也同样适用于自然。市民法、万民法与自然法（续）市民法、万民法

49、与自然法（续）自然法与万民法的关系自然法与万民法的关系等同论（涉及到私法的分类则分“二分法”），以盖尤斯为代表，认为自然法即等于万民法。盖尤斯强调指出：万民法是普遍的原理，而且是一切人类社会所公认的；万民法是自然的真理所教导人类的原理；不同论（涉及到私法的分类则为“三分法”）。这种观念认为，自然法与万民法并不等同，例如各国均存在奴隶制，但这种制度显然是违反自然法的，而只能归属于万民法。这一观点实际上也为查士丁尼所采纳，其编纂的法学总论即明文规定：“罗马法包括公法和私法。私法包括三部分：由自然法、万民法和市民法的基本原则构成。”法学理论的实际应用法学理论的实际应用罗马法学家虽然也有着极为丰富的理

50、论资源，但是，当理论与实践发生矛盾时，罗马法学家总是舍弃纯理论而致力于满足实际的需要。同时，罗马法并不像人们所认为的那样具有唯理论和抽象的特征，相反由于经济文化发展水平的限制，罗马法的实践尚不足从理论上把包含在现象中的许多重要法律关系概括成普遍原则。罗马法学家甚至认为所有概念、定义不足以适应形势迅速发展的需要，因而提出了“一切定义，在法学上都是危险”的警句。罗马法的影响（一）罗马法的影响（一）罗马法对后世的遗惠远不限于法律领域。它提供了语言上唯一正确的媒介，各门学科都以罗马法的精确语言为表意工具，甚至圣经转译为拉丁文，也到处使用罗马法的范畴。“它同时提供了思想上唯一正确、精密、深邃的媒介”，将