公司经营中的法律风险防范实务bkfq.ppt

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1、企业法律风险 防范实务防范实务 王 建 立 2013.8.2n王建立n 四川大学法学院四川大学法学院硕士研究生毕业。现硕士研究生毕业。现为河南城建学院教师，为河南城建学院教师，河南金年华律师事务河南金年华律师事务所兼职律师。所兼职律师。电话：电话：1346110635913461106359EmailEmail：wangjanlee126.wangjanlee126.序 言：什么是法律风险n国际律师协会(IBA)定义：n 企业法律风险是指企业因经营活动不符合法律规定而导致损失发生的可能性。风险与收益关系图 高收益 最优选择最优选择 可以选择可以选择低风险 高风险 可以选择可以选择 最差选择最差

2、选择 低收益律律师师老老板板企业风险理念v经营企业就是经营风险;v风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉;v一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆 发出来;v防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、靠管理;v企业生命只有一次。n 企业和风险如影随形，从企业产生、经营到消亡的每个环节都具有法律风险。法律风险防范是关系着企业生死存亡的大事。主要内容n一、合同风险的识别与防范n二、安全生产与工伤事故预防第一部分合同风险的识别与防范n 在市场经济社会下，合同是企业从事交易的最主要工具，是对外进行经济联系的桥梁和纽带。“财富的一半来自合同”合同是纠纷之源。引例：引例：出借资质出借资质 鸡飞蛋打鸡飞蛋打n 2

3、002年初，某建筑公司与王某签订一份挂靠协议。协议约定：建筑公司同意王某挂靠并以建筑公司的名义对外经营，挂靠期间，王某每年向建筑公司上交挂靠费4万元，如不能按照协议约定上交挂靠费，建筑公司有权解除合同。合同签订后，王某利用建筑公司的资质证书、营业执照对外承揽了多项工程。王某仅向建筑公司上交挂靠费5千元，其余未交。2004年12月，建筑公司催讨王某拖欠的2年挂靠费7.5万元，因王某仍然推诿，于2005年1月将王某诉到法院。n 法院判决：建筑公司与王某签订的挂靠协议，属于无效协议，建筑公司以无效协议追讨挂靠费无法律依据，不予支持。已经上交的已经上交的5 5千元挂靠费属于非法所千元挂靠费属于非法所得

4、，应予收缴。得，应予收缴。诉讼费由建筑公司承担。一、初识合同n1、合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2、合同法的基本原则u当事人法律地位平等原则u自愿订立合同原则u公平原则 u诚实信用原则 u守法和公共利益原则合同法的基本原理书面口头其他形式不提倡合同书信件数据电文要约承诺3、合同的形式合同法的基本原理甲甲乙乙承诺（生效）承诺（生效）要约邀请要约邀请要约要约4、合同订立方式合同法的基本原理5 5、合同的条款、合同的条款当事人；当事人；标的；标的；数量；数量；质量；质量；价款或报酬；价款或

5、报酬；履行期限、地点和方式；履行期限、地点和方式；违约责任；违约责任；解决争议方式。解决争议方式。6、合同有效要件n当事人具有相应的民事行为能力n意思表示真实n不违反法律和社会公共利益n标的确定和可能二、缔约中的风险n1、合同主体风险n-签订合同时应当锁定交易对象n合同诈骗n资信不良n主体不明n无代理权n表见代理案例案例:认错借款人，几十万血本无归 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖的是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的

6、起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。防范对策法人：审查营业执照、经营业绩、信誉状况、资质等级等情况。非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。自然人：是否具有相应的民事行为能力。保证人：主体资格的合法性。合同的代理人：代理权限和代理资格。其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。2、交易内容风险n标的约定不明；数量规格不清；质量标准模糊；价款或者报酬存在歧义；履行期限、

7、地点和方式不当；案例：合同标的不明赔巨款n 2004年，宁波A公司与浙江B建设有限公司签订建设施工合同一份，约定由A公司出资，由B公司为其承建沿海码头一座。签订合同前，A公司的工作人员曾用手指的方式指定过建设地点，合同约定按A公司的设计图纸施工。结果B公司对图纸所示码头的位置未作深入调查研究，就签订了建设施工合同，并约定违约金为300万元。n 当B公司一进入实际施工，发现A公司的图纸要求的码头位置比其工作人员原指定的位置外延了十余米，这十余米的外延距离将使码头不能按常规方式施工，需按深海施工的方式施工，将增加成本 1000余万元。于是B公司找A公司协商，未果的情况下，B 公司拒绝施工，A公司于

8、是向人民法院起诉要求B公司支付300万元的违约金，得到法院支持。案例：包装费由谁负担？案例：包装费由谁负担？2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木甲自行以木箱包装了货物箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费包装费3 3万万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行

9、的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。案例：案例：“货到付款”难难于上青天n 甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，合同约定“货到付款”。甲公司在合同订立后第三天就把货送到乙公司，并向乙公司索要货款，但乙公司却找各种借口迟迟不肯支付。半个月后，甲公司见无法收回货款，要求退货，乙公司却不肯退。甲公司说：合同约定的是“货到付款”，货都到半个月了，为什么还不付款？乙公司回复说：我没说不付款，我一直答应付款，但“货到付款”并没有说明货到后什么时间付款。案例：承诺不当风险n 扬州某油田基地工程招标时，扬州市建筑工程公司在投标向业主承诺保证该工程获得中国建筑工程鲁班奖（国家优质工程），并捧出200万元人民币保

10、证金给业主。业主也当即表示，如果该工程获得鲁班奖，200万元人民币如数退还，再奖励承包商200万元人民币。这项约定写入了工程承包合同。结果该工程落选鲁班奖。200万元人民币打了水漂。3、纠纷处理风险n违约责任缺失n违约金约定不公n纠纷处理方式选择不当，诉讼还是仲裁？n选择管辖法院不当n民事诉讼法第三十四条n合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。案例：5000违约金该不该付？n 2010年8月15日，被告宋某在原告某有限公司购买价值一万元的电料，

11、当日交付货款5000元后出具欠条一份“今欠某公司电料款5000元整，此款在2010年9月15日前还清，否则承担法律责任，并还壹万元整”。宋某逾期未还款，原告诉至法院，要求被告宋某偿还欠款一万元。被告同意偿还5000元，不同意按欠条约定还款壹万元，认为约定违约金过高。庭审中，双方当事人均认可欠条中超出货款部分即5000元为违约金。案例：违约金怎么主张？n 2004年8月，符先生夫妇和开发商签订购房合同，约定开发商应于2005年5月1日向业主交房，并在交房之日起90日内，办理房产证。因开发商的原因导致业主不能按约定期限取得房产证的，开发商向业主支付该商品房总价款万分之三的违约金。2006年5月开发

12、商交房，可已过3年了，符先生的房产证还没到手。有人约符先生起诉开发商，但一算将要索赔的违约金符先生愣住了，原来买房时签署的合同文本，是开发商方面出具的，他们买房时并未过多研究。符先生说，如果没有“每日”，就是拖五年十年不办房产证，开发商只需支付28万总房款的“万分之三”，即84元。4、签约中的其他风险n合同仅有当事人、标的和数量的，合同能否成立？n悬赏广告n在合同上摁手印是否有效？合同法解释二n缔约过失责任缔约过失责任n霸王条款霸王条款n合同担保合同担保 n 无担保无担保 担保方式不当担保方式不当n第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认

13、定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。-合同法解释二n合同主体要前后一致。n合同用语要清晰规范，避免歧义。n合同涂改要盖章确认。n合同附件要盖章。n合同应加盖骑缝章。n合同文中不留空格。三、合同履行中的风险n略第二部分工伤保险实务n安全生产，涉及职工群众的生命健康等切身利益，关系企业的经济效益，影响国家和社会的稳定。n加强安全生产管理，减少甚至杜绝安全生产事故具有重大意义。资料：2004年全国发生事故80逾万起 死亡人数超13万n.XINHUANET.2005年01月17日 14:28:06来源：安监局网站 n 2004年全国安全生产继续保持了总体稳定、趋于好转的发展态势。事故总量稳中有降，工

14、矿商贸企业安全状况趋于好转，相关行业和领域的安全工作取得成效，多数省区安全状况比较稳定。n 全国共发生各类事故803571起，死亡136755人，同比减少155545起、少死亡315人，分别下降16.22%和0.23%。资料：2012年全国各类安全事故共33万起 死亡72000人n中广网北京1月18日消息（记者费磊）据中国之声全国新闻联播报道，全国安全生产工作会议今天在北京举行。国家安监总局局长杨栋梁表示，2013年将继续通过“关小建大”推进煤炭工业结构调整。n国家安监总局局长杨栋梁介绍，2012年，全国亿元GDP事故死亡率降幅18%。尽管安全生产取得一定成效，但与党中央、国务院的要求和人民群

15、众的期望相比还存在较大差距。n杨栋梁：事故总量太大。33万起事故，几乎每天要接近1000起。死亡72000人，平均每天200人在事故中丧生。重特大事故时有发生，去年是59起，平均6天左右一起。频率太大。一、工伤概念n工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。二、哪些情形算工伤？n第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：n（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；n（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；n（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职

16、责受到暴力等意外伤害的；n（四）患职业病的；n（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；n（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；n（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。n第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：n（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；n（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；n（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。n职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保

17、险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。n第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：n（一）故意犯罪的；n（二）醉酒或者吸毒的；n（三）自残或者自杀的。案例：下班途中遇车祸认定为工伤n 2011年5月，陈某在武汉一家包装公司工作。10月19日，陈某在下班途中遭遇交通事故，腿部骨折。肇事司机家庭条件困难，无力赔偿，经交警大队调解，陈某得到一次性赔偿7000元。但这笔钱远远不能支付后期治疗费，陈某随后向供职的包装公司提出赔偿要求，当即被拒绝。公司认为，此事是交通事故，理应由肇事司机赔付

18、。陈某申请工伤认定，市人力资源和社会保障局认定陈某为工伤，该公司不服提出复议申请，被驳回。11月，市劳动能力鉴定委员会鉴定陈某为九级伤残。n 2012年12月，陈某提出劳动争议仲裁申请。今年4月，武昌区劳动人事争议仲裁委员会裁定：人力公司支付陈某一次性伤残补助金等共计107275元。三、认定程序n第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。n用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其

19、近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。n按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。n用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。案例案例:单位未在30日内提出工伤认定，承担职工医疗费n 小王在寿光市一家大型机械公司从事锻压工作，2009年5月21日，在锻压汽车零件时被机床致伤，造成左前臂骨折。事故发生后，小王住院治疗21天，自己支付了全部的医

20、疗费13000元。2009年7月1日，小王自己到当地劳动保障行政部门提出了工伤认定申请，后被认定为工伤，经鉴定为10级伤残。此后，小王因解除合同，享受工伤待遇与单位发生劳动争议，遂向寿光市劳动争议仲裁院提起仲裁，要求机械公司支付工伤医疗费、一次性伤残就业补助金等共计52000元。n 庭审中，机械公司同意给付小王一次性伤残就业补助金，但认为小王属于工伤参保职工，医疗费应当由工伤保险基金支付，拒绝支付医疗费。n 最终，仲裁院支持了小王的全部仲裁请。n第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料：n（一）工伤认定申请表；n（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；n（三）医疗诊断证明或

21、者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。n工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。n工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。n第二十条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。n社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。四、工伤保险待遇n1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗

22、待遇。n 社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。案例案例:没签合同没交工伤保险，单位承担工伤赔偿n 王某在海南某公司(下称公司)工作两年多以来，公司既未与他签订劳动合同，也没有给他缴纳工伤保险，后在工作期间不慎被器物砸成九级伤残，个人共花去医疗费1万多元，因与公司协调未果，王某向临高县劳动仲裁委提请劳动争议仲裁，却因超过时效被驳回。随后王某将该公司诉至法院，请求法院判令公司赔偿工伤经济损失9万多元，并支付双倍工资1万八千元。日前，海南省第二中级人民法院对该案作出终审判决，判令该公司支付王某医疗费、住院伙食费、

23、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等各项经济补助共计7万余元。n2、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。n3、需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。n4、职工因工致残的，享受伤残待遇。n5、职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：n（1）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；n（2）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月4

24、0%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。n（3）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。五、工伤事故的预防案例：凤凰沱江大桥坍塌事故n2007年8月13号下午，湖南省湘西自治州凤凰县正在建设的堤溪沱江大桥发生坍塌事故，造成64人死亡22人受伤，直接经济损失3974.7万元。案例：湖南长沙施工电梯高空湖南长沙施工电梯高空坠落摔死坠落摔死17人人n2008年12月27日清晨7时30分左右，湖南长沙市井湾子韶山南路643号湖南东方红建设集团上海城19栋项目部发生一起建筑施工升降机挂篮坠落事故，造成17死1重伤。n工地上一位来自湖南宁乡县的谢姓电工告诉记者，发生事故的19栋原本计划盖33层，目前盖到了30层。发生事故的升降机铭牌上标注是载重12人，实际载了23人。有5名工人在搭载升降机到17楼时下了电梯，此后升降机在继续上升过程中坠落。海海 恩恩 法法 则则n每1起严重事故的背后，必然有次轻微事故和次未遂先兆，以及个事故隐患。要想消除一起严重事故，就必须把这些事故先兆和隐患有效控制。方针：“安全第一、预防为主”The End！谢谢！谢谢！