建设工程合同和劳动合同法律制度buce.pptx

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1、建设工程合同和劳动合同法律制度v 一、合同的法律特征v 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。v 二、合同订立的原则v 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的订立，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则等。v 三、合同的分类v（一）有名合同与无名合同v 根据法律是否明文规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。v 有名合同，是指法律上已经确定了一定的名称及具体规则的合同。建设工程合同属于有名合同。v 无名合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则和合同。如：旅游合同、服务合同。v（二）

2、双务合同和单务合同v 双务合同，是指双方当事人互享债权、互负债务，一方的合同权利正好是对方的合同义务，彼此形成对价关系。大部分合同都是双务合同。v 单务合同，是指合同当事人中仅有一方负担义务，而另一方只享有合同权利的合同。例如，赠与合同。v（三）诺诚合同和实践合同v 根据合同的成立是否需要交付标的物，可以将合同分为诺成合同和实践合同。v 诺诚合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺诚合同。v 实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同。v（四）要式合同与不要式合同v 根据法律对合同的形式是否有特定要求，可以将合同分为要式合

3、同与不要式合同v 要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。如合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。v 不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式或其他形式。例如，买卖合同、赠与合同、承揽合同、仓储合同、委托合同。v（五）有偿合同与无偿合同v 根据合同当事人之间的义务是否存在对价关系，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。v 有偿合同，是指一方通过履行合同义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须支付相应代价的合同。如建设工程合同。v 无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何代价的合同，如赠与合同。v（

4、六）主合同和从合同v 根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同和从合同。v 主合同是指能够独立存在的合同；依附于主合同方能存在在合同为从合同。例如担保合同，主合同无效，担保合同亦无效。v 四、建设工程合同v 合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。v 建设工程合同的类型v（一）根据承发包的工程范围，可以分为建设工程总承包合同和分包合同v（二）根据工程建设的不同阶段，可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同（三）根据付款的方式，可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同v 1、总价合同是指在合同中确定一个完成建设工程的总价、承包单位据此完成项目

5、全部内容的合同。这种合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。因而采用这种合同类型要求建设单位必须准确详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。2、单价合同是承包单位在投标时按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。3、成本加酬金合同是由业主向承包单位支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本，适

6、用于：需要立即开展工作的项目；新型的工程项目；风险很大的项目。建设工程施工合同的内容：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。v当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。v【建设工程施工合同纠纷1：阴阳合同】v 当事人就

7、同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。v 乙施工单位通过招标程序中标了甲开发公司的一个施工项目。签约前，甲要求让利5%，否则不签施工合同。后双方按中标价签订了备案合同，同时签订了让利5%的补充协议。竣工结算时，甲按让利协议扣减结算总价5%，乙以自己亏损为由不同意让利并向法院起诉，要求按中标价结算。下列说法正确的是（）。v A应以备案合同作为结算工程价款依据v B该补充协议属于可撤销合同v C应以补充协议作为结算工程价款依据v D乙方行为构成合同违约v【建设工程施工合同纠纷2：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复】

8、当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。v 关于发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的说法，正确的是（）。v A必须在合同中有此约定，才可作为结算依据v B这是法定的视为认可竣工结算文件的情形v C即使合同通用条款中有此约定，也不能作为结算依据v D此约定即使写入合同中，也属无效合同条款v 某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60日内应予以答复，逾期视为认可”。承包人6月1日提交竣工结算文件。8月5日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求

9、按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应（A）。v A予以支持 B不予支持 v C征求发包人意见 D要求承包人提供证据【建设工程施工合同纠纷3：欠款和垫资利息】发包人和承包人在合同中约定垫资但没有约定垫资利息，后双方因垫资返还发生纠纷诉至法院。关于该垫资的说法，正确的是（）。A法律规定禁止垫资，双方约定的垫资条款无效B发包人应返还承包人垫资，但可以不支付利息C双方约定的垫资条款有效，发包人应返还承包人垫资并支付利息D垫资违反相关规定，应予以没收v【建设工程施工合同纠纷4：欠款计付利息起点】v（一）利息从约定的付款日计算。v（二）当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为

10、应付款时间：v（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；v（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；v（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。施工合同诉讼当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明确，建设工程尚未交付，已提交竣工结算文件，则应付工程款时间为（）。A竣工验收合格之日B当事人起诉之日C提交竣工结算文件之日D判决生效之日【建设工程施工合同纠纷5：建设工程价款优先受偿权】v 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。v 二、消费者交付购买商品房的全部或

11、者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。v 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。v 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。v 建设工程价款优先受偿权的范围是（）。v A.施工工作人员的报酬v B.实际支付的建筑构配件价款v C.欠付工程价款的利息v D.实际支付的材料款v E.当事人未约定的垫资利息v 根据合同法相关规定，承包人行使优先受偿权的期限应当自建设工程（）起计算。v A合同订立之日 B.实际竣工之日v C开

12、工之日 D.保修期届满之日v E合同约定竣工之日v 某建筑公司承包了某房地产开发公司开发的商品房建设工程，并签订了施工合同，就工程价款、竣工日期等作了详细约定。该工程如期完成并经验收合格，但房地产开发公司尚欠建筑公司工程款1250万元。经建筑公司多此次催要无果，便将房地产开发公司起诉至法院。在诉讼中，房地产开发公司以还欠另一公司的债务为由，拒绝支付其尚欠的工程价款。v 问：v（1）房地产开发公司不向建筑公司支付工程款的理由是否成立？v（2）建筑公司应当在什么时限内向法院提起诉讼？【劳动合同条款】劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、

13、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。应当约定=不能不约定 可以约定=可以不约定下列合同条款中，属于劳动合同必备条款的是（）。A劳动报酬 B试用期C保守商业秘密 D福利待遇【劳动合同试用期】试用期3 个月合同期0 1 个月 2 个月 6 个月3 年 1年v 关于劳动合同试用期的说法，正确的有（

14、）。A.试用期次数最多为2次B.试用期不包含在劳动合同期限内C.试用期最长为6个月D.试用期内，用人单位可无理由解除劳动合同E.以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期v 劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。v【一切险】v建筑工程一切险是承保各类工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失（仅指“物质损失”）的险种。v（1）保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损）不保。v（2）专保极端事件，因被保险人疏于管理而发生的损失（如设计

15、错误、施工方法不当造成的）不保。v（3）只保财产不保人身。v 根据中华人民共和国保险法，投保人参保建筑工程一切险的建筑工程项目，保险人须负责赔偿因（）造成的损失和费用。v A设计错误v B原材料缺陷v C不可预料的意外事故v D工艺不完善v 建筑工程一切险属于工程保险的一种。承保建筑工程项目在建造过程中，因自然灾害或意外事故而引起一切损失（不包括保险条款中规定的除外责任）包括：1、洪水、暴风雨等自然灾害；2、火灾、爆炸、飞行物体坠落等意外事故；3、清理受灾现场的费用。【工伤保险与意外伤害险】建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付

16、保险费。性质 是否强制 范围工伤保险社会保险强制（“应当依法”）单位所有从业人员意外伤害险商业保险非强制（“鼓励”）施工现场从事危险作业人员下列保险中，属于强制性保险的是（）。A意外伤害险B建筑工程一切险C安装工程一切险D工伤保险 意外伤害保险费由施工单位支付，实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期间限自建设工程开工之日起至竣工验收合格至v根据建设工程安全生产管理条例，关于意外伤害保险的说法，正确的有（）。v A.意外伤害保险为非强制保险 v B.被保险人为从事危险作业人员v C.受益人可以不是被保险人 v D.保险费由分包单位支付v E.保险期限由施工企业根据实际自

17、行确定【认定工伤与视同工伤】【认定工伤】职工有下列情形之一，应当认定为工伤：(一)工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。【视同工伤】职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时

18、之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。【不得认定或视同工伤】有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自残或者自杀的。施工企业职工有下列情形之一的，应当认定或视同工伤（）。A.驾车下班途中发生交通事故致残，在事故中负同等责任B.在工地现场被讨要工资的农民工殴打致伤C.为催讨工程欠款宴请甲方负责人时饮酒过量死亡D.在外地参加投标活动时因地震下落不明E.夜班中突发脑溢血死亡，经医学鉴定有先天性脑血管疾病李某在电焊作业时

19、呕吐不止，工长判断李某是中暑，安排李某回生活区休息，李某睡了一觉后醒来喝水，继续呕吐。同宿舍的工友连忙将李某送往医院急救，但抢救无效当夜身亡。经诊断李某有先天性疾病。问：该事件是否属于工伤？为什么？【答题要点】在工作期间和工作岗位，突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的，视同工伤。v 2011年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，所在单位不同意，其中不满足订立无固定期限劳动合同法定条件的是（）。v A.赵先生2010年1月入职丁企业后，该企业在2010年11月才与之签订书面劳动合同 v B.张女士于1991年1月份到甲企业后一直在该企业工作 v C.王先生于1989年进入乙

20、国有企业工作，2008年3月，该企业改制，王先生已年满50岁v D.李女士已经连续与丙企业签订两次固定期限劳动合同，再次续订劳动合同时，该企业将李女士提升为市场部部长v 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。v 有下列情形之一，应当订立无固定期限劳动合同：v（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；v（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；v（3）连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。v 需要注意的是，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则

21、视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。v 劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，依据与接受劳务派遣单位（实际用工单位）订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式。其显著特征是劳动者的聘用与使用分离。v 劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。v根据劳动合同法，在劳务派遣用式方式中，订立劳务派遣协议的主体是（）。v A.派遣单位与用工单位 v B.用工单位与劳动者v C.用工单位与当地人民政府 v D.派遣单位与劳动者v劳务派遣

22、单位与被派遣劳动者订立的是劳动合同；劳务派遣单位与用工单位订立的是劳务派遣协议。v 加班时间与报酬v 用人单位和劳动者协商可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。在发生自然灾害。事故等特殊情况下，不受上述限制。v 安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。v 女职工的特殊保护v 劳动法规定，禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。不得安排女职工在经期从事高出、低温、冷水作业和国家规定的第3级体力劳动强度的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。女职工生育享受不少于90天的产假。v 未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。劳动法规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。不得安排未成年人从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。应对未成年工进行定期健康检查。五险一金v养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、住房公积金