用人单位在执行《劳动合同法》中应注意的问题cyev.pptx

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1、用人单位在执行劳动合同法中应注意的问题省劳动保障监察总队 廖万辉联系电话：86128565本法规定的法律责任主要有：n n规章制度方面规章制度方面n n劳动合同方面：文本、签订、试用期、解除或终止等劳动合同方面：文本、签订、试用期、解除或终止等n n劳动报酬、经济补偿方面劳动报酬、经济补偿方面n n劳动方面：暴力手段强迫劳动、限制人身自由、危及劳动劳动方面：暴力手段强迫劳动、限制人身自由、危及劳动者安全、劳动条件恶劣等者安全、劳动条件恶劣等n n招用职工方面招用职工方面(扣押证件、担保、收取财物、已有劳动关系扣押证件、担保、收取财物、已有劳动关系)n n不具备合法经营资格方面不具备合法经营资格

2、方面n n承包经营方面承包经营方面n n劳务派遣方面劳务派遣方面n n劳动者方面：违法解除合同、违反保密或竞业限制约定劳动者方面：违法解除合同、违反保密或竞业限制约定一、关于规章制度n n 第八十条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动保障部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。n n 几点启示：n n 一是本条仅限于直接涉及劳动者切身利益的事项。有关其他事项的规章制度的制定，若完全属于用人单位的经营自主权的范围，则可不遵守本法第四条的规定。n n 二是内容要合法：劳动法、职业病防治法、劳动合同法等。包括：劳动安全卫生、劳动纪律、工作时间、

3、工资、加班工资等。n n 三是程序要合法：n n 1、应当经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。n n 2、在规章实施过程中，尊重工会和劳动者提出的意见，通过协商修改完善。n n 3、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，应当公示或告知劳动者。关于整改、处罚、赔偿n n 关于责令改正：不是行政处罚，但不执行整改指令将受处罚。n n 关于警告：是行政处罚，在处罚种类中属较轻一种。n n 关于赔偿责任：民法通则第119 条、第120 条。“给劳动者造成损害的”，包括人身伤害的和财产损失的两种，要给予赔偿。n n 用人单位承担赔偿责任，劳动者除了要求物质赔偿外，

4、还可要求获得精神损害赔偿。关于精神赔偿的条件n n 最高人民法院2001 年3 月8 日发布的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的规定，以下几种情况可请求：n n 第一，自然人因人格权利（健康权、名誉权、人格尊严、人身自由权）遭受非法侵害时；n n 第二，违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或其他人格利益的；n n 第三，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲间的亲属关系遭受严重损害的，监护人有权。二、关于劳动合同n n 在本法中关于劳动合同的责任条款最多，涉及以下情形：n n 合同未载明必备条款、未将合同交劳动者n n 未订立书面合同、不订立无固定期限合同n n 违法约定

5、试用期n n 合同无效，给对方造成损害n n 违法解除或终止合同n n 未出具解除或终止合同书面证明n n 共涉及第81 条、82 条、83 条、86 条、87条、89 条。（一）合同未载明必备条款、未将合同交劳动者的责任n n 第八十一条：n n 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，n n 由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（二）未订立书面合同、不订立无固定期限合同的责任n n 第八十二条：n n 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人

6、单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。不签书面合同超过1 月不满1 年，就要承担责任，包括三层含义n n 一是用人单位自用工之日起1 月内必须签订；n n 二是必须签订书面合同，1 月内订立的是口头合同，违法，同样要承担责任；n n 三是未满1 年的，承担每月2 倍的工资。n n 另外，超过1 年未签，视为订立无固定期限合同，适用本条第二款的规定，同样要承担2 倍工资的责任。案 例n n 张某于2008 年1 月5 日到某公司工作，约定工资每月1000 元，如果到了当年3 月5 日，该公司还没有与张某签订书面的劳动合同

7、，则该公司违反了劳动合同法的规定。n n 该公司共需支付张某多少工资？案 例n n 李某于2007 年5 月8 日进入某企业工作，该企业没有与李某签订书面劳动合同，到了2008 年8 月8 日，劳动者向劳动保障部门投诉该企业未与其签订劳动合同，要求该企业与其签订无固定期限合同，并支付2 倍工资。n n 该企业应当从什么时间支付劳动者2 倍工资？（三）违法约定试用期的责任n n 第八十三条：n n 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；n n 违法约定的试用期已经履行的，n n 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金

8、。几个问题n n 1、签订1 年劳动合同，试用期最长是多少？n n 2、违法约定的试用期，劳动者还未履行的，单位是否承担赔偿责任？n n 3、违法约定的试用期，劳动者已履行，但未超过法定试用期的，单位是否承担赔偿责任？n n 4、违法约定的试用期，劳动者已履行，并超过法定试用期的，单位应支付赔偿金，是否还支付工资？本条主要是针对第19 条有关试用期做的规定，三层含义：n n 1、对于违法约定的试用期：劳动者还未履行的，责令改正，不支付赔偿金；已履行，要责令改正，按已履行的超过法定试用期的期间，支付赔偿金；已履行，但未超过法定试用期的，不支付赔偿金。n n 2、支付赔偿金不能代替正常劳动报酬。n

9、 n 3、支付赔偿金的期间，为超过法定试用期的期间。案 例n n 张某与某企业签订劳动合同的期限是3 年，约定试用期为1 年，试用期工资800 元，试用期满后月工资为1000 元。张某工作8 个月后，由于想到其他更好的单位工作，于是向劳动保障部门投诉该企业：单位违法约定试用期，要求解除劳动合同，并支付经济补偿金和赔偿金。n n 该企业是否该支付经济补偿金？应支付多少赔偿金？n n 如果约定试用期工资为600 元，单位是否违法？（四）劳动合同无效的责任n n 第八十六条：n n 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，n n 有过错的一方应当承担赔偿责任。属于无效劳动合同的几

10、种情形n n 1、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危签订的。欺诈，如：单位提供虚假劳动条件、待遇；劳动者提供假证件、假文凭等。胁迫，是指一方当事人以暴力或其他手段相威胁，强迫签订合同，如限制人身自由的手段、拖欠工资方式等。n n 2、单位免除自己的法定责任的。如：合同法定条款缺失、仅规定劳动者义务、生老病死与企业无关等。n n 3、违反法律法规强制性规定。如：一方不具备法人资格或就业资格、一方规定或承诺不参加社保等。无效劳动合同的法律后果n n 1、劳动者已付出劳动的，单位应支付报酬。报酬数额按本单位相同或相近岗位报酬确定。n n 2、无效合同是一方或双方造成的，由有过错的一方承担赔偿责任：n n

11、单位有过错的，按违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法和本法第84 条执行。n n 劳动者有过错的，应按民法通则确立的实际损失原则，赔偿因其过错而对单位的生产、经营和工作造成的直接经济损失。（五）违法解除或终止合同的责任n n 第八十七条：n n 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，n n 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。单位违法解除或终止劳动合同的几种情形n n 1、在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同，即违反本法第42 条的规定。n n 2、在法律明确规定不得终止劳动合同的情形下终止劳动合同，即违反本法第45 条的规定。n n 3、没有

12、遵守法定程序解除劳动合同，如：没有按本法第40 条规定的提前30 日或额外支付1 个月工资的；没有按第41 条规定的听取工会或职工意见的；没有按第43 条规定的事先将理由通知工会的。两个问题n n 1、单位违法解除或终止合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位同意继续履行的，单位是否还支付赔偿金？2、反之，如果用人单位自行纠正，提出继续履行劳动合同，劳动者不同意，单位是否支付赔偿金？（六）未出具解除或终止合同证明的责任n n 第八十九条n n 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，n n 由劳动行政部门责令改正；n n 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本条进

13、一步强调了用人单位必须出具解除或终止劳动合同的义务，否则就要承担法律责任n n 一、未出具书面证明，未对劳动者造成损害的，由劳动保障部门责令改正。n n 二、未出具书面证明，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。n n 给劳动者造成损害主要有哪些情形？三、招用职工方面n n 涉及以下事项：n n 一是扣押证件；n n 二是担保；n n 三是向劳动者收取财物；n n 四是招用尚未解除或终止劳动合同的劳动者；（一）关于扣押证件、担保、财物、档案n n 第八十四条n n 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法

14、规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。几个问题n n 1、本条给我们哪些启示，在管理中需要注意哪些问题？n n 2、扣押证件的，由谁责令整改？由谁给予处罚？n n 3、本条中的“有关法律”主要包括哪些？（二）关于招用未解除或终止劳动合同的劳动者n n 第九十一条n n 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。本条提醒

15、用人单位：n n 在招用职工时一定要核查职工的身份，包括：身份证、工作经历、与原单位解除或终止劳动合同的证明等，否则将承担本条规定的赔偿责任。n n 重点是：要注意保留劳动者提供的有关资料。探讨两个问题：n n 1、招用尚未解除或者终止劳动关系（未签合同）的，是否适用本条？n n 2、招用尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，是由于劳动者不如实提供情况或资料，是否适用本条？四、劳动报酬方面n n 涉及以下事项：n n 一是未及时足额支付劳动报酬的;n n 二是低于最低工资标准的;n n 三是不支付加班工资的;n n 四是未依法支付经济补偿的.n n 第八十五条n n 用人单位有下列情形之一的，由劳

16、动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；n n（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；n n（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。(一)法律责任n n 首先，是责令限期支付；n n 其次，对逾期不支付的，才按50%100%支付赔偿金。n n 这与劳动保障监察条例第26 条一致。(二)未及时足额支付劳动者劳动报酬的4

17、种情形n n 1、未按时支付：一是未按合同约定的时间；二是对于非全日制用工，未按支付周期不得超过15 日的规定支付（本法第72 条）。n n 2、未足额支付。如经营困难、资金周转、扣效益奖等。n n 3、试用期支付工资低于劳动合同法规定。第20 条规定：试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或合同约定工资的80%，并不得低于当地最低工资标准。n n 4、未依法提高服务期间的劳动报酬。第22 条三款。五、劳动过程方面n n 涉及以下事项：n n 一是以暴力、威胁强迫劳动的；n n 二是限制人身自由强迫劳动的；n n 三是危及劳动者安全的；n n 四是侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的

18、；n n 五是劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者造成严重损害的。n n 第八十八条n n 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。本条中涉及的4 种违法情形，严重侵害了劳动者的人身权这一基本权益，而不仅仅是财产权益，因此，本条对这4 种违法行为的单位，规定的法律责任最为严厉n n 1、根据治安管理处罚

19、法、劳动法等法律法规进行行政处罚。n n 2、构成犯罪的，追究刑事责任。n n 3、给劳动者造成损害的，根据民法通则承担民事赔偿责任。六、劳动者方面n n 涉及三项：n n 一是违反本法解除合同；n n 二是违反劳动合同中约定的保密义务；n n 三是违反劳动合同中约定的竞业限制。n n 另外，按照本法第86 条的规定，如果是劳动者过错致使合同无效，给单位造成了损害，劳动者要承担赔偿责任。n n 第九十条n n 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（一）针对劳动者解除劳动合同提出的要求n n 一是劳动者在合同期内单

20、位没有违法情况下，要解除劳动合同应提前30 日，并采取书面形式；n n 二是在试用期内的，劳动者应提前3 日通知单位。采取书面还是口头形式未作规定；n n 三是要遵守合同中约定的保密义务或竞业限制。七、劳务派遣方面n n 第九十二条n n 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；n n 情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；n n 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（一）派遣单位违反本法规定的情形n n 根据第五章第二节的规定，主要有：n n 未与劳动者订立的合同，或示载明本法第17

21、 条规定的事项，或未载明用工单位、派遣期限、岗位等；n n 订立2 年以下合同；n n 未按规定支付报酬：及时、足额、加班工资、最低工资等；n n 未订立劳务派遣协议；n n 未将劳务派遣协议内容告知劳动者；n n 违法收取费用；n n 其派遣劳动者低于用工单位同工报酬；（二）违反本法规定承担的责任n n 一、行政责任：派遣单位违反本法规定，首先由行政部门（主要指劳动、人事）责令改正。n n 其次对情节严重的，给以处罚：罚款并吊销营业执照。是否违背“一事不再罚”原则？n n“一事不再罚”是指针对一个违法行为不能给予两次或以上的同一种类的行政处罚。n n 二、民事责任：连带责任是我国一项重要的民

22、事责任制度，在法律许可的范围内使债权人获得最大限度的确保及满足，有效保障债权人的合法权益。（三）两个问题n n 1、用工单位能否规避法律责任？n n 2、被派遣劳动者应告派遣公司、用工单位？还是两者均可？八、未取得经营资格方面n n 第九十三条n n 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；n n 劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；n n 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（一）不具备合法经营资格的几种情形n n 应当取得而未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；n

23、n 无须取得许可证或其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；n n 已经依法取得许可证或其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；n n 已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自从事经营活动的无照经营行为；n n 超出核准登记经营范围、擅自从事应取得许可证或其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。（二）承担的责任n n 首先，追究法律责任。按照无照经营查处取缔办法处理，同时还应按本法有关规定追究相应责任。n n 其次，对劳动者已付出劳动的，单位或出资人应依本法规定支付劳

24、动报酬、经济补偿、赔偿金。本条解决了当前劳动者面对此种情况无人支付或较难解决相应报酬、补偿、赔偿的问题。n n 再次，给劳动者造成损害的，还应承担赔偿责任。九、承包经营方面n n 第九十四条n n 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。n n 个人承包经营，是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。个人承包经营也包括转包。n n 本条规定目的：是为了解决劳动者的权益受到侵害后应获得赔偿的问题。n n 以前出现这方面的问题，由于法律法规不明确，

25、劳动者的权益不能很好得到保护。劳动者为了维护自身权益，又是投诉，还要申请仲裁，大多还要提起诉讼才能解决。案 例 2003 年5 月7 日，田某、王某、赵某等推举成启武（乙方）领头与岳池县食品公司（甲方）签订了定点屠宰生猪承包合同，约定期限1 年，出现一切工伤、病、残由乙方负责。当年9 月11 日，田某在屠宰过程中被猪踢进锅里烫伤，经鉴定为8 级伤残。由谁来承担责任？劳动者应告谁？n n 个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，n n 劳动者既可以要求个人承包经营者全额或部分赔偿，也可要求发包的组织（即个人承包经营者所承包的单位）全额或部分赔偿。n n 诉讼中，劳动者既可单独起

26、诉发包组织或个人承包经营者，也可将发包组织或个人承包经营者列为共同被告。十、政府部门方面n n 第九十五条n n 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，n n 应当承担赔偿责任；n n 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；n n 构成犯罪的，依法追究刑事责任。（一）两个概念n n 1、玩忽职守、不履行法定职责，是指行政机关或授权组织及其工作人员不履行法律所赋予的职权，不承担相应职责，构成违法失职行为，即行政不作为。n n 表现为：明确拒绝履行，行政机关及其工作人员明确否认自己对该事项具有管辖权

27、；无正当理由逾期仍不履行，即超过期限仍不履行；拖延履行法定职责，即在应履行时限内不予答复。n n 2、违法行使职权，主要包括行政机关工作人员违法行使本人职务范围内的权力，以及超越其职权范围而实施有关行为等情形。（二）承担责任的几种类型n n 一、行政赔偿：行政主体违法实施行政行为，侵害相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。n n 这里的损害，根据赔偿法的规定，是指物质损害和直接损害，不包括精神损害和单位损害。n n 二、行政处分：公务员法n n 三、刑事责任：刑法附 则 第九十六条（是解决事业单位聘用制职工适用什么法律法规的问题）事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除

28、或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。n n 第九十七条（是解决本法生效后如何过渡的问题）n n 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的

29、，按照当时有关规定执行。n n 一、本法施行后，正在履行的劳动合同怎么办？n n 按照法律一般不溯及既往的原则，本法施行前已依法订立，且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，继续履行。n n 二、原来订立了固定期限合同，在本法施行后，是否作为连续订立固定期限劳动合同的次数计算？n n 按本法的规定，应自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。即本法生效前订立、劳动合同法生效后仍在履行的劳动合同，不计算为连续次数。也就是说从新订立的劳动合同开始计算。n n 三、本法施行前的事实劳动关系如何处理？n n 本法施行前已存在的事实劳动关系，按本条规定应自本法施行之日起1 个月内订立。否则将承担本法第82 条的法律后果，即每月支付2 倍的工资。n n 四、经济补偿的年限如何计算？n n 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第46 条规定应当支付经济补偿的，补偿年限自本法施行之日计算，即在本法施行之日前的日期，则不计算在内。n n 本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按当时有关规定执行，即本法对其无溯及力。