职业院校用工和薪酬制度改革的劳动合同法问题dauk.pptx

《职业院校用工和薪酬制度改革的劳动合同法问题dauk.pptx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《职业院校用工和薪酬制度改革的劳动合同法问题dauk.pptx（73页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、职业院校用工和薪酬制度改革职业院校用工和薪酬制度改革 的劳动合同法问题的劳动合同法问题 主讲人：王全兴主讲人：王全兴内容要目n职业院校在职业院校在劳动合同法劳动合同法中的地位中的地位n国有职业院校聘用制的法律适用国有职业院校聘用制的法律适用n职业院校的用工方式概述职业院校的用工方式概述n劳动关系的认定劳动关系的认定n劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别n劳务派遣劳务派遣n外包用工外包用工n职工外派职工外派n非全日制用工非全日制用工n退休人员的聘用退休人员的聘用n劳动合同法劳动合同法中的劳动报酬问题中的劳动报酬问题职业院校在职业院校在劳动合同法劳动合同法中的地位中的地位（一）（一）劳

2、动合同法劳动合同法的规定的规定 第第2条：条：中华人民共和国境内的中华人民共和国境内的企业企业、个体经济组织、个体经济组织、民办民办非企业单位非企业单位等组织等组织(以下简称用人单位以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法适用本法。国家机关、国家机关、事业单位事业单位、社会团体和、社会团体和与之建立劳动关系的劳与之建立劳动关系的劳动者动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执依照本法执行行。第第96条：条：事业单位事业单位与与实行聘用制的工

3、作人员实行聘用制的工作人员订立、履行、订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规有关规定定执行。执行。职业院校在职业院校在劳动合同法劳动合同法中的地位中的地位（二）职业院校及其所属单位的分类（二）职业院校及其所属单位的分类职业院校职业院校国有职业院校国有职业院校民办职业院校民办职业院校民办非企业单位民办非企业单位事业单位事业单位职业院校职业院校非社会化后勤单位非社会化后勤单位非法人机构非法人机构校办产业校办产业后勤单

4、位后勤单位教学、科研、管理机构教学、科研、管理机构社会化后勤单位社会化后勤单位法人企业法人企业职业院校在职业院校在劳动合同法劳动合同法中的地位中的地位（三）劳动关系的归属（三）劳动关系的归属类型类型劳动关系归属劳动关系归属劳动合同法劳动合同法第第2条的归属条的归属国有职业院校国有职业院校民办职业院校民办职业院校教学、科研、管理单位人员教学、科研、管理单位人员与学校有劳动关系与学校有劳动关系第第2款款第第1款款非社会化非社会化后勤单位后勤单位校委派人员校委派人员与学校有劳动关系与学校有劳动关系第第2款款第第1款款自聘人员自聘人员与学校有劳动关系与学校有劳动关系第第2款款第第1款款社会化社会化后勤

5、单位后勤单位校委派人员校委派人员与学校有劳动关系与学校有劳动关系？第第2款款第第1款款自聘人员自聘人员与后勤企业有劳动关系与后勤企业有劳动关系第第1款款第第1款款校办产业校办产业校委派人员校委派人员与学校有劳动关系与学校有劳动关系？第第2款款第第1款款自聘人员自聘人员与企业有劳动关系与企业有劳动关系第第1款款第第1款款国有职业院校聘用制的法律适用国有职业院校聘用制的法律适用（一）（一）原人事制度与聘用制度的比较原人事制度与聘用制度的比较原人事制度原人事制度聘用制度聘用制度1固定工制固定工制合同制合同制2劳动关系由行政方式建立劳动关系由行政方式建立通过双向选择、协商一致建立劳动关系通过双向选择、

6、协商一致建立劳动关系3几乎几乎“终身制终身制”有期限且可解除有期限且可解除4权利义务由法规政策规定权利义务由法规政策规定权利义务由合同约定权利义务由合同约定5适用人事法规适用人事法规适用劳动法和人事法规适用劳动法和人事法规国有职业院校聘用制的法律适用国有职业院校聘用制的法律适用（二）聘用制的风险及其应对手段（二）聘用制的风险及其应对手段特点特点风险风险应对手段应对手段1劳动者自由流动劳动者自由流动人才外流人才外流党的领导；党的领导；思想教育；思想教育；职工民主；职工民主；教授治校；教授治校；规范化管理；规范化管理；法律手段（法律手段（劳动、劳动、人事法律法规人事法律法规）；）；其他手段其他手段

7、2用人自主权用人自主权用人权的滥用用人权的滥用3劳动关系稳定程度劳动关系稳定程度降低降低不利于职工与用人单位的不利于职工与用人单位的合作，可能削弱凝聚力合作，可能削弱凝聚力4劳动关系形态多样劳动关系形态多样劳动歧视，内部协调、实劳动歧视，内部协调、实现公平的难度加大现公平的难度加大5制度转轨制度转轨需善后处理的问题多需善后处理的问题多国有职业院校聘用制的法律适用国有职业院校聘用制的法律适用（三）（三）劳动合同法劳动合同法第第2 2条第条第1 1款与第款与第2 2款的差异款的差异“适用本法适用本法”与与“依照本法执行依照本法执行”的差异的差异类型类型法律表述法律表述法律含义法律含义第第1款劳动关

8、系款劳动关系“适用本法适用本法”完全适用劳动法完全适用劳动法第第2款劳动关系款劳动关系“依照本法执行依照本法执行”一定程度适用劳动法；一定程度适用劳动法；同时适用人事特别法。同时适用人事特别法。第第96条：条：事业单位事业单位与与实行聘用制的工作人员实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定特别规定的，依照其规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法执行；未作规定的，依照本法有关规定有关规定执行。执行。特别法与一般法的关系：特别法与一般法的关系：优先适用特别法，补充适用一般法

9、。优先适用特别法，补充适用一般法。国有职业院校聘用制的法律适用国有职业院校聘用制的法律适用（四）（四）事业单位聘用制的特别法事业单位聘用制的特别法11一般法一般法特别法举例特别法举例劳动劳动法法、劳动劳动合同法合同法中组部、人事部、教育部中组部、人事部、教育部关于深化高等学校人事制度改革的实关于深化高等学校人事制度改革的实施意见施意见（人发（人发【2000】59号）；号）；人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见（国办发（国办发【2002】35号）号）事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（国人部发（国人部发20

10、0361号）号）关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）见（试行）（国人部发（国人部发【2004】63号）号）事业单位公开招聘人员暂行规定事业单位公开招聘人员暂行规定（人事部令第（人事部令第6号，号，2006年年）正在制定中的正在制定中的人事管理条例人事管理条例国有职业院校聘用制的法律适用国有职业院校聘用制的法律适用（四）（四）事业单位聘用制的特别法事业单位聘用制的特别法2劳动合同法劳动合同法人事特别法人事特别法试用期不得超过试用期不得超过6个月。个月。被聘人员为大中专应届毕业生的，试被聘人员为大中专应届毕业生的，试

11、用期可以延长至用期可以延长至12个月。个月。劳动者提前劳动者提前30日以书面形式通知用人日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前试用期内提前3日通知用人单位，可日通知用人单位，可以解除劳动合同。以解除劳动合同。除法定可解除聘用合同的上述情形外，除法定可解除聘用合同的上述情形外，受聘人员提出解除聘用合同未能与聘受聘人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的，受聘人员应当坚用单位协商一致的，受聘人员应当坚持正常工作，继续履行聘用合同；持正常工作，继续履行聘用合同；6个月后再次提出解除聘用合同仍未能个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协

12、商一致的，即可单方面与聘用单位协商一致的，即可单方面解除聘用合同。解除聘用合同。职业院校的用工方式概述职业院校的用工方式概述（一）（一）相关概念的辨析相关概念的辨析1劳动关系劳动关系用人单位用人单位用工用工劳动者劳动者就业就业用人单位用人单位不建立劳动关系的用工方式不建立劳动关系的用工方式与他单位建立劳动关系与他单位建立劳动关系劳动者劳动者与本单位建立常规劳动关系与本单位建立常规劳动关系正规就业正规就业非正规就业非正规就业正规用工正规用工灵活用工灵活用工与本单位建立特殊劳动关系与本单位建立特殊劳动关系职业院校的用工方式概述职业院校的用工方式概述（一）（一）相关概念的辨析相关概念的辨析2劳动关系

13、劳动关系（雇用关系）（雇用关系）狭义劳动关系狭义劳动关系民事雇用关系民事雇用关系人事关系人事关系劳动法劳动法民法民法公务员和准公务员公务员和准公务员聘用制工作人员聘用制工作人员人事特别法人事特别法劳务关系劳务关系公务员法公务员法职业院校的用工方式概述职业院校的用工方式概述（二）（二）可选择的用工方式可选择的用工方式用工方式用工方式特点特点岗位岗位正规用工正规用工中长期限，全日制，正式工中长期限，全日制，正式工常规性常规性灵灵活活用用工工临时性（季节性）临时性（季节性）劳动合同劳动合同期限短且确定期限短且确定临时性（季节性）临时性（季节性）工作任务期限工作任务期限劳动合同劳动合同期限短，且既确定

14、又不确定期限短，且既确定又不确定依存于特定项目依存于特定项目劳务派遣劳务派遣直接用工，间接招工直接用工，间接招工“三性三性”非全日制非全日制非全日直接用工，小时计酬非全日直接用工，小时计酬工作任务不饱满工作任务不饱满外包用工外包用工间接用工，与发包人无劳动关系间接用工，与发包人无劳动关系可分离，专业化可分离，专业化职工外派职工外派外单位用工，双重劳动关系外单位用工，双重劳动关系特殊目的特殊目的劳务劳务无劳动关系无劳动关系如临时性代课如临时性代课劳动关系的认定劳动关系的认定（一）劳动关系的定义和内涵要点（一）劳动关系的定义和内涵要点定义定义:劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人

15、单位）劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生资料相结合的社会关系。生资料相结合的社会关系。劳动力劳动力生产生产资料资料同一主体同一主体劳动力劳动力生产生产资料资料劳动力劳动力所有者所有者生产资料占有者生产资料占有者（劳动力使用者）（劳动力使用者）劳动关系劳动关系内涵要点内涵要点本人劳动力与他人本人劳动力与他人生产资料相结合生产资料相结合劳动力使用关系劳动力使用关系人身关系人身关系劳动组织关系劳动组织关系劳动力交易关系劳动力交易关系劳动关系的认定劳动

16、关系的认定（二）劳动关系的内容和客体（二）劳动关系的内容和客体雇雇主主劳劳动动者者劳动力使用权劳动力使用权劳动条件劳动条件劳劳动动条条件件劳动力使用的条件：生产资料、劳动岗位劳动力使用的条件：生产资料、劳动岗位劳动力劳动力再生产再生产的条件的条件劳动安全卫生劳动安全卫生劳动报酬、劳动福利、社会保险劳动报酬、劳动福利、社会保险职业培训等其他条件职业培训等其他条件劳动关系的认定劳动关系的认定（三）劳动关系（三）劳动关系认定认定的的标志标志1 1实质标志实质标志 劳动力由他人使用劳动力由他人使用人身关系人身关系劳动组织关系劳动组织关系组织从属性组织从属性形式标志形式标志 书书面面劳劳动动合合同同、员

17、员工工名名册册、工工作作证证、工工资资支支付付、劳劳动动者者资资格格、雇雇主主资资格格等等实质标志与形式标志的关系实质标志与形式标志的关系有形式标志的，一般依形式标志认定；有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。劳动关系的认定劳动关系的认定（三）劳动关系（三）劳动关系认定认定的的标志标志2（1）职工人身与姓名不符案职工人身与姓名不符案 2005年年8月，倪某丈夫颜某到某报社应聘发行员，在月，倪某丈夫颜某到某报社应聘发行员，在“人员登记表人员登记表”中中署名颜某署名颜某，并提交了

18、身份证复印件；报社经审查后同意录用颜某，并安排至，并提交了身份证复印件；报社经审查后同意录用颜某，并安排至芙蓉站任发行员。芙蓉站任发行员。颜某妻子倪某以颜某名义到芙蓉站报到后一直从事发行员颜某妻子倪某以颜某名义到芙蓉站报到后一直从事发行员工作，芙蓉站负责人和工作人员对此没有异议，按月发放工资，工资表上的工作，芙蓉站负责人和工作人员对此没有异议，按月发放工资，工资表上的名字和签名都是颜某名字和签名都是颜某。2006年年3月月24日，日，倪某骑自行车送报，在车站路被一倪某骑自行车送报，在车站路被一无牌摩托车撞倒无牌摩托车撞倒，肇事者弃车逃逸。到，肇事者弃车逃逸。到5月月7日止，倪某治伤医疗费达日止

19、，倪某治伤医疗费达7万余，万余，医院估计治愈还需医院估计治愈还需7万元。颜某要求报社承担此项医疗费用，被报社拒绝。万元。颜某要求报社承担此项医疗费用，被报社拒绝。于是，颜某以倪某为申诉人申请仲裁，请求确认倪某与报社的事实劳动关于是，颜某以倪某为申诉人申请仲裁，请求确认倪某与报社的事实劳动关系，并由报社承担工伤赔偿责任。报社辩称：其与倪某不存在劳动合同关系系，并由报社承担工伤赔偿责任。报社辩称：其与倪某不存在劳动合同关系或事实劳动关系，故对倪某因交通事故所造成的损失依法不承担赔偿责任。或事实劳动关系，故对倪某因交通事故所造成的损失依法不承担赔偿责任。劳动关系的认定劳动关系的认定（三）劳动关系（三

20、）劳动关系认定认定的的标志标志2（2）劳动争议仲裁委员会认为：倪某丈夫颜某到报社应聘发行员，填写应聘人劳动争议仲裁委员会认为：倪某丈夫颜某到报社应聘发行员，填写应聘人员登记表，经报社审核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站报到并提供劳动，员登记表，经报社审核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站报到并提供劳动，双方之间并未实际发生基于劳动而产生的权利义务关系。倪某以其丈夫的名双方之间并未实际发生基于劳动而产生的权利义务关系。倪某以其丈夫的名义担任报社的发行员，虽有不妥之处，但实际为报社提供了劳动，直接接受义担任报社的发行员，虽有不妥之处，但实际为报社提供了劳动，直接接受报社的管理，报社也为倪某发放了劳动报酬

21、；此行为从报社的管理，报社也为倪某发放了劳动报酬；此行为从2005年年8月不间断延月不间断延续至倪某发生交通事故，历时续至倪某发生交通事故，历时8个月，报社相关管理机构完全可以通过规范化个月，报社相关管理机构完全可以通过规范化的管理知悉此事，对倪某提供劳动的行为提出质疑直至拒绝，但报社疏于管的管理知悉此事，对倪某提供劳动的行为提出质疑直至拒绝，但报社疏于管理，认可和接受了倪某提供的劳动。故应依法认定双方建立了事实上的劳动理，认可和接受了倪某提供的劳动。故应依法认定双方建立了事实上的劳动关系。现倪某在工作中发生交通事故，相应用工主体责任依法应当由报社承关系。现倪某在工作中发生交通事故，相应用工主

22、体责任依法应当由报社承担。担。需讨论的问题需讨论的问题：1、如何理解劳动关系的人身性？如何理解劳动关系的人身性？2、认定事实劳动关认定事实劳动关系的标志是什么？系的标志是什么？3、颜某和倪某中谁与报社存在劳动关系？颜某和倪某中谁与报社存在劳动关系？劳动关系的认定劳动关系的认定（三）劳动关系（三）劳动关系认定认定的的标志标志3（1）用工用工开始与合同订立同时开始与合同订立同时开始开始用工用工即建立劳即建立劳动关系动关系先先用工用工后订立合同后订立合同先订立合同后先订立合同后用工用工 劳动合同法劳动合同法 第第7条：条：用人单位自用人单位自用工用工之日起即与劳动者建立劳动关系。之日起即与劳动者建立

23、劳动关系。第第10条第条第2、3款：款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自的，应当自用工用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工用工之日起建立。之日起建立。劳动关系建立的标志劳动关系建立的标志劳动关系的认定劳动关系的认定（三）劳动关系（三）劳动关系认定认定的的标志标志3（2）“使用说使用说”：“用工用工”是指劳动者的劳动力已由用人单位纳入其生是指劳动者的劳动力已由用人单位纳入其生产系统产系统实际使用实际使用，亦即

24、劳动者的劳动力由用人单位实际用于同其，亦即劳动者的劳动力由用人单位实际用于同其生产资料相结合。生产资料相结合。“控制说控制说”：“用工用工”是指劳动者已将其是指劳动者已将其劳动力使用权转让劳动力使用权转让给用人给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。“用工用工”劳动力被实际使用劳动力被实际使用劳动力未被实际使用劳动力未被实际使用但处于被控制状态但处于被控制状态 “使用说使用说”与与“控制说控制说”？在用中的控制在用中的控制备用中的控制备用中的控制劳动关系的认定劳动关系的认定（三）劳动关系（三）劳动关系认定认定的的标志标志3（

25、4）“用工用工”的法律属性的法律属性（1）“用工用工”是劳动者与用人单位的是劳动者与用人单位的双方行为双方行为；（2）即使未订立书面劳动合同，即使未订立书面劳动合同，“用工用工”意味意味着在劳动者与用人单位之间着在劳动者与用人单位之间存在口头劳动合同存在口头劳动合同或推定劳动合同或推定劳动合同；（3）“用工用工”表明（书面、口头或推定）表明（书面、口头或推定）劳动劳动合同已在履行合同已在履行。劳动关系的认定劳动关系的认定（三）劳动关系（三）劳动关系认定认定的的标志标志3（5）应当采用应当采用“控制说控制说”？劳动关系是劳动关系是劳动力使用关系劳动力使用关系，即劳动者向用人单位，即劳动者向用人单

26、位转让劳动力使转让劳动力使用权用权的合同关系，而劳动力使用权的的合同关系，而劳动力使用权的实质是对劳动力的控制实质是对劳动力的控制。劳动者的劳动力无论是处于在用还是备用的控制状态，都已成为劳动者的劳动力无论是处于在用还是备用的控制状态，都已成为劳动者与用人单位劳动者与用人单位相互权利义务的客体相互权利义务的客体。劳动关系运行的实践中，劳动力即使未被实际使用，劳动关系运行的实践中，劳动力即使未被实际使用，只要存在一只要存在一定的控制关系，劳动关系仍然存续定的控制关系，劳动关系仍然存续。劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（一）（一）劳动力与劳务的地位比较劳动力与劳务的地位比较生产要素

27、生产要素：劳动力劳动力劳动工具劳动工具劳动对象劳动对象产品产品：物质产品物质产品精神产品精神产品劳务劳务产品产品组织生产组织生产劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（二）（二）区别的要点和法律意义区别的要点和法律意义客体客体关系属性关系属性主体主体权利义务权利义务劳劳动动关关系系生产要生产要素（劳素（劳动力）动力）生产要素组织生产要素组织关系；劳动力关系；劳动力交易关系交易关系劳动者是雇主劳动者是雇主的劳动组织成的劳动组织成员员劳动者有义务转让劳动劳动者有义务转让劳动力使用权，一般表现为力使用权，一般表现为给付劳动行为；有权获给付劳动行为；有权获得劳动力再生产条件得劳动力再生产条件

28、劳劳务务关关系系产品产品（劳务）（劳务）产品交换关系产品交换关系劳务提供者独劳务提供者独立于劳务接受立于劳务接受者，不是其组者，不是其组织成员织成员劳务提供者有义务给付劳务提供者有义务给付劳务行为的成果或使用劳务行为的成果或使用价值；有权获得劳务费价值；有权获得劳务费劳动过程的风险主要有雇主承担；劳务过程的风险主要由劳务提劳动过程的风险主要有雇主承担；劳务过程的风险主要由劳务提供者承担。供者承担。劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（三）案例（三）案例1 1医院护工纠纷案（案情简介）医院护工纠纷案（案情简介）A医院在医院在1995年年7月前月前，陪护人员处于无组织状态陪护人员处于无

29、组织状态，患者自己聘请陪护，患者自己聘请陪护人员，陪护费由双方协商确定，并由患者直接支付给陪护人员。人员，陪护费由双方协商确定，并由患者直接支付给陪护人员。7月月A医院进行陪护管理改革医院进行陪护管理改革，将陪护人员组织起来将陪护人员组织起来。由。由A医院护理部对医院护理部对原零散的陪护人员进行考核，合格者由护理部登记注册，并发给护工证；其原零散的陪护人员进行考核，合格者由护理部登记注册，并发给护工证；其护理工作由护理部根据患者的要求统一安排，实行轮班制度，要求护理人员护理工作由护理部根据患者的要求统一安排，实行轮班制度，要求护理人员遵守遵守A医院的规章制度和纪律；其报酬由医院的规章制度和纪律

30、；其报酬由A医院以工资形式发给，并通过银行医院以工资形式发给，并通过银行直接记入陪护人员的工资存折。陪护费按医院规定的标准由患者随同诊疗费、直接记入陪护人员的工资存折。陪护费按医院规定的标准由患者随同诊疗费、药费一起支付给医院。同时，还存在着少量的未经药费一起支付给医院。同时，还存在着少量的未经A医院护理部登记和安排的医院护理部登记和安排的自行从事陪护工作的人员。自行从事陪护工作的人员。劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（三）案例（三）案例2 2 2002年年7月月A医院与其经营合作单位医院与其经营合作单位B公司签订公司签订关于规范管理陪护工工关于规范管理陪护工工作的协议作的协议

31、（简称（简称协议协议），其中规定：），其中规定：A医院委托医院委托B公司代为管理陪护人公司代为管理陪护人员员，均为现在医院病区内从事陪护工作的人员；，均为现在医院病区内从事陪护工作的人员；B公司协助公司协助A医院搞好护工管医院搞好护工管理工作，进行专业培训；护工必须遵守理工作，进行专业培训；护工必须遵守A医院的各项有关规定；由医院的各项有关规定；由A医院对护医院对护工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训，培训合格的人员才可从事工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训，培训合格的人员才可从事陪护工作；招聘新的陪护人员，须由陪护工作；招聘新的陪护人员，须由A医院进行素质考核，而医院进行素质考

32、核，而B公司向公司向A医院医院提供派往医院陪护人员名单，以备提供派往医院陪护人员名单，以备A医院核实确认，如有变更、增减须及时通医院核实确认，如有变更、增减须及时通知知A医院。同年医院。同年9月月16日日，A医院根据医院根据协议协议向各临床科护长发布的向各临床科护长发布的关于关于规范陪护人员管理的通知规范陪护人员管理的通知（简称（简称通知通知）指出：）指出：所有陪护人员于所有陪护人员于9月月30日日前到前到B公司报名登记，由公司报名登记，由B公司派到各病区从事陪护工作，其工作安排和各项公司派到各病区从事陪护工作，其工作安排和各项待遇按以往规定执行待遇按以往规定执行；从；从10月月1日起，任何人

33、员未经日起，任何人员未经B公司登记和安排都不得公司登记和安排都不得在各病区从事陪护工作。在各病区从事陪护工作。劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（三）案例（三）案例3 3 C某等某等15人从人从1990年起一直在年起一直在A医院从事陪护工作，医院从事陪护工作，1995年年7月经月经A医院医院护理部登记注册成为护工，其中护理部登记注册成为护工，其中1人还有加盖护理部公章的聘用合同书，而人还有加盖护理部公章的聘用合同书，而A医院编制内工勤人员和聘用制医务人员的劳动合同书或聘用合同书，则加盖医院编制内工勤人员和聘用制医务人员的劳动合同书或聘用合同书，则加盖有劳动合同专用章。有劳动合同专

34、用章。A医院发出医院发出通知通知后，有后，有10人在人在10月月1日前到日前到B公司报公司报到登记。到登记。她们认为，其劳动关系被她们认为，其劳动关系被A医院单方解除，并与医院单方解除，并与B公司建立劳动关系，公司建立劳动关系，故要求故要求A医院按照医院按照劳动法劳动法第第28条的规定支付经济补偿金条的规定支付经济补偿金。而。而A医院认为，医院认为，护工直接为患者服务，患者向护工直接为患者服务，患者向A医院交纳医疗费用时，清单中列明了陪护费数医院交纳医疗费用时，清单中列明了陪护费数额，额，A医院对陪护费提取管理费后，全部按各个护工的陪护时间和陪护种类发医院对陪护费提取管理费后，全部按各个护工的

35、陪护时间和陪护种类发给了护工，这是代理患者转交陪护费而不是发工资，因而其与护工之间不存给了护工，这是代理患者转交陪护费而不是发工资，因而其与护工之间不存在劳动关系，故拒绝支付经济补偿金。于是在劳动关系，故拒绝支付经济补偿金。于是C某等人向当地劳动仲裁机构申请某等人向当地劳动仲裁机构申请仲裁。仲裁。劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（三）案例（三）案例4 4 仲裁机构认定仲裁机构认定C某等人与某等人与A医院有事实劳动关系和医院有事实劳动关系和A医院解除劳动关系的医院解除劳动关系的事实事实，并裁决，并裁决A医院向医院向C某等人支付解除劳动合同的经济补偿金。某等人支付解除劳动合同的经济

36、补偿金。A医院不服医院不服该项裁决，向当地法院起诉。该项裁决，向当地法院起诉。法院经审理认为，法院经审理认为，C某等人与某等人与A医院存在事实劳医院存在事实劳动关系，但动关系，但通知通知并不构成劳动关系的解除并不构成劳动关系的解除，而只是变更护工管理机构，而只是变更护工管理机构，故判决不支持故判决不支持C某等人的经济补偿金请求。某等人的经济补偿金请求。本案需讨论的问题本案需讨论的问题1、A医院、陪护人员、患者之间的关系应当如何定性？医院、陪护人员、患者之间的关系应当如何定性？2、A医院、医院、B公司、陪护人员之间的关系应当如何定性？公司、陪护人员之间的关系应当如何定性？3、本案是劳动关系的解除

37、、终止，还是变更？本案是劳动关系的解除、终止，还是变更？4、应否支付经济补偿金？应否支付经济补偿金？5、对未签订劳动合同和劳动关系变更协议的护工应当如何处理？对未签订劳动合同和劳动关系变更协议的护工应当如何处理？劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（三）案例（三）案例5 5医医院院病病人人护护工工劳劳 务务 关关系系病病房房管管理理医医院院病病人人护工护工劳动关系劳动关系劳务关系劳务关系医医院院护工护工合作合作单位单位劳动关系劳动关系劳务关系劳务关系病病人人第二阶段第二阶段第三阶段第三阶段第一阶段第一阶段劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的区别（四）外聘教师的劳动关系与劳务

38、关系（四）外聘教师的劳动关系与劳务关系劳动关系劳动关系劳务关系劳务关系1 任职于学校特定岗位任职于学校特定岗位不担任学校任何职务不担任学校任何职务2 参加学校组织的教研等参加学校组织的教研等活动活动只完成特定课程教学任务只完成特定课程教学任务3 遵守学校各项规章制度遵守学校各项规章制度只遵守合同约定的课程教学只遵守合同约定的课程教学规章规章4 报酬按月支付报酬按月支付课时费一次性或分期支付课时费一次性或分期支付劳务派遣劳务派遣(一）一）劳务派遣的劳务派遣的图示图示派派遣遣单位单位用工用工单单位位劳动者劳动者 派遣服务关系派遣服务关系劳劳动动关关系系劳劳动动关关系系劳务派遣劳务派遣（二）定义（二

39、）定义派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动过程由用工单位管理，其工资、工单位工作，其劳动过程由用工单位管理，其工资、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就其提供的服和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就其提供的服务支付劳务费。务支付劳务费。特殊的用工形式

40、、就业形式和就业服务形式。特殊的用工形式、就业形式和就业服务形式。劳务派遣劳务派遣（三）分类（三）分类11雇佣型派遣与登录型派遣雇佣型派遣与登录型派遣派遣前派遣前与派遣单与派遣单位的位的与用工单与用工单位的位的劳动关系的主次层劳动关系的主次层次次被派遣被派遣劳动者劳动者登录登录型派型派遣遣登录名单登录名单受用受用工单位委托招工工单位委托招工（订立劳动合同）（订立劳动合同）派遣派遣 临时性劳临时性劳动关系动关系临时性劳临时性劳动关系动关系以劳动者与用工单以劳动者与用工单位的劳动关系为主位的劳动关系为主（用工单位承担雇（用工单位承担雇主责任为主）主责任为主）低端或低端或非技术非技术型劳动型劳动者者

41、雇佣雇佣型派型派遣遣按市场需求招工按市场需求招工（订立劳动合同）（订立劳动合同）受用工单位委受用工单位委托派遣托派遣非临时性非临时性劳动关系劳动关系临时性劳临时性劳动关系动关系以劳动者与派遣单以劳动者与派遣单位的劳动关系为主位的劳动关系为主（派遣单位承担雇（派遣单位承担雇主责任为主）主责任为主）高端或高端或技术型技术型劳动者劳动者劳务派遣劳务派遣（三）分类（三）分类22系统内派遣与社会化派遣系统内派遣与社会化派遣派遣派遣单位单位母子或其它母子或其它控制关系控制关系企业企业下属下属单位单位劳动劳动者者本系统下岗职工、本系统下岗职工、失业人员、职业家属失业人员、职业家属劳动劳动者者企业企业派遣派遣

42、单位单位独立独立于于用工用工单位单位社会上任何劳动者位社会上任何劳动者位社会社会上上任何任何单位单位劳务派遣劳务派遣（四）劳动关系的结构（四）劳动关系的结构派遣单位派遣单位用工单位用工单位1名义雇主名义雇主实际雇主实际雇主2招工雇主招工雇主用工雇主用工雇主3非生产性权利义务非生产性权利义务生产性权利义务生产性权利义务4派遣派遣告知工作要求和劳动报酬告知工作要求和劳动报酬5支付劳动报酬、缴纳社保费支付劳动报酬、缴纳社保费负担劳动报酬、社保费负担劳动报酬、社保费6支付加班费、绩效奖金、岗位福利待遇支付加班费、绩效奖金、岗位福利待遇7岗位所必需的培训岗位所必需的培训8正常调资正常调资9解除劳动合同解

43、除劳动合同退回派遣单位退回派遣单位10连带责任连带责任连带责任连带责任劳务派遣劳务派遣（五）（五）用工单位需要特别关注的问题用工单位需要特别关注的问题1派遣单位的资格和信用基础派遣单位的资格和信用基础派遣单位独立于企业派遣单位独立于企业劳务派遣劳务派遣（五）（五）用工单位需要特别关注的问题用工单位需要特别关注的问题2可适用劳动派遣的岗位可适用劳动派遣的岗位临时性岗位临时性岗位辅助性岗位辅助性岗位替代性岗位替代性岗位劳务派遣劳务派遣（五）（五）用工单位需要特别关注的问题用工单位需要特别关注的问题3派遣协议派遣协议劳动合同劳动合同用工合同（岗位合同）用工合同（岗位合同）派遣单位与被派遣劳动者订立的

44、劳动合同，除应当载明本法第派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限派遣期限、工作岗位等情况。、工作岗位等情况。（第（第58条）条）派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限派遣期限、劳动报酬和社会保险费、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第（第59条）条）派遣协议应当约定派遣协议应当约定派遣期限派遣期限；用工单位应当根据工作岗位的实际需要与派遣单；用工单位应当根据工作岗

45、位的实际需要与派遣单位确定派遣期限，位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议（订立数个短期劳务派遣协议（第第59条）条）三种合同的关系三种合同的关系派遣协议派遣协议劳动合同劳动合同用工合同（岗位合同）用工合同（岗位合同）劳务派遣劳务派遣（五）（五）用工单位需要特别关注的问题用工单位需要特别关注的问题4同工同酬同工同酬要点：派遣工应当与本用工单位内要点：派遣工应当与本用工单位内相同或相近岗位相同或相近岗位的正式工适的正式工适用用相同的劳动报酬标准和分配制度相同的劳动报酬标准和分配制度。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者

46、同工同酬同工同酬的权利。用工的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。岗位劳动者的劳动报酬确定。（第（第63条）条）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照报酬和劳动条件，按照用工单位所在地用工单位所在地的标准执行。的标准执行。（第（第61条）条）外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 11 1业务业务项目项目发包人发包人承包人承包人业务外包业务外包组织劳动者组织劳动者完成所承包完成所承包项目项目劳动者劳

47、动者用工用工单位单位派遣派遣单位单位派遣服务派遣服务受托派遣受托派遣劳动者劳动者组织劳动者组织劳动者从事劳动从事劳动劳动派遣与外包用工劳动派遣与外包用工外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 12 2业务业务项目项目发包人发包人生产生产企业企业业务外包业务外包组织劳动者组织劳动者完成所承包完成所承包项目项目业务业务项目项目发包人发包人人力资人力资源公司源公司人事外包人事外包成建制组织和成建制组织和派出劳动者完派出劳动者完成所承包项目成所承包项目假外包用工真劳动派遣（成建制）假外包用工真劳动派遣（成建制）真外包用工真外包用工外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 13 3（1 1）劳动派遣劳动派

48、遣外包用工外包用工1 派遣单位与用工单位无项目承包关系派遣单位与用工单位无项目承包关系承包人与发包人有项目承包关系承包人与发包人有项目承包关系2 劳动关系分两个层次劳动关系分两个层次劳动者只与承包人有劳动关系劳动者只与承包人有劳动关系3 用工单位实际使用劳动者的劳动力，而用工单位实际使用劳动者的劳动力，而由派遣单位与劳动者订立劳动合同由派遣单位与劳动者订立劳动合同发包人不与劳动者订立劳动合同，也不发包人不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖对其有经济依赖4 用工单位只将部分雇主责任分离给派遣单用工单位只将部分雇主责任分离给派遣单位

49、位发包人将全部雇主责任转移给承包人发包人将全部雇主责任转移给承包人5 派遣单位与用工单位对劳动者负连带责任派遣单位与用工单位对劳动者负连带责任发包人对承包人所雇用的劳动者一般不发包人对承包人所雇用的劳动者一般不负连带责任负连带责任6 用工单位直接接受劳动成果用工单位直接接受劳动成果发包人最终接受劳动成果发包人最终接受劳动成果外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 13 3（2 2）n外包用工中的发包人比劳动派遣中的用工单外包用工中的发包人比劳动派遣中的用工单位，更易于规避劳动法责任。位，更易于规避劳动法责任。n外包用工不利于发包人对承包人用工的监管，外包用工不利于发包人对承包人用工的监管，劳动

50、派遣有利于用工单位对用工过程的监管。劳动派遣有利于用工单位对用工过程的监管。n外包用工的经营风险大于劳动派遣的经营风外包用工的经营风险大于劳动派遣的经营风险。险。外包用工外包用工（一）（一）界定界定2 21 1企业企业发包人发包人承包人承包人职工职工承包人承包人职工职工劳务关系劳务关系n内部承包内部承包n外部承包外部承包外包用工外包用工（一）（一）界定界定2 22 2发包人发包人承承揽揽关关系系承包人承包人职职工工企企业业企企业业发包人发包人承包人承包人发发包包、聘聘用用职工职工外包用工外包用工（一）（一）界定界定2 23 3用工用工形式形式法律关系法律关系属性属性承包客体承包客体承包人地位承